Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. Dezember 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SB 07 20 (nicht mündlich eröffnet) (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen worden). Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Riesen-Bienz Aktuarin Mosca —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander R. Lecki, Postfach 232, Stadthausstrasse 39, 8402 Winterthur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Landquart vom 22. August 2007, mitgeteilt am 21. September 2007, in Sachen des R . , Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Ehrverletzung, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 15. Dezember 1943 in F. (U.) geboren, wo er zusammen mit sieben Geschwistern aufwuchs und acht Jahre die Primarschule besuchte. Nach der Schulentlassung absolvierte er eine Lehre als Bäcker/Konditor, die er erfolgreich abschloss. Darüber hinaus besuchte er diverse weitere Schulungen und Ausbildungen auf privater Basis. Ende der fünfziger Jahre arbeitete er während vier Jahren in seiner Lehrfirma in G. und in H.. 1963 kam X. in die Schweiz, wo er in I., J., K. und L. als Bäcker/Konditor oder Konditor in diversen Betrieben arbeitete. In den Jahren 1972 und 1973 war er als Disponent bei der M. in T. tätig. Anschliessend arbeitete X. für verschiedene Firmen im Aussendienst. Seit 1992 ist er bei der Firma N. AG im Bereich chemisch/technischer Spezialprodukte tätig. Eigenen Angaben zufolge verdient X. bei der Firma N. AG ca. CHF 30'000.-- pro Jahr. Von 1976 an war X. in I. wohnhaft, bis er 1992 nach O. zog. Seit 1995 wohnt X. in D.. Im Oktober 2001 verheiratete er sich mit E.. Der Geschäftsführer der N. AG, Herr V., stellt X. ein gutes Zeugnis aus. X. sei - so V. - ein zuverlässiger Mitarbeiter, dessen Verhalten bis heute zu keinen Klagen Anlass gegeben habe. B. Im schweizerischen Strafregister ist X. mit einer Eintragung verzeichnet: Mit Urteil vom 24. April 2002 verurteilte ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 aStGB zu einer Busse von Fr. 700.--. Zudem verurteilte ihn der Bezirksgerichtsausschuss Landquart am 5. September 2001 wegen übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziffer 1 StGB zu einer Busse von Fr. 500.--. C. X. und seine Ehefrau E. sind Eigentümer eines Einfamilienhauses am C. in D.. In der unmittelbaren Umgebung des Einfamilienhauses befinden sich drei weitere Häuser, deren Zufahrt über das Grundstück des Ehepaares X. erfolgt und mit einer Grunddienstbarkeit gesichert ist. Eigentümer dieser umgebenden Gründstücke sind P. (C.), Qu. (C.) sowie R. (C.). Über die Ausdehnung und den Verlauf dieser Dienstbarkeit befindet sich das Ehepaar X. mit ihren Nachbarn seit nunmehr über einem Jahrzehnt in einem Streit, nachdem die Dienstbarkeitsbelasteten die Lage und Ausdehnung des Fahrwegrechts nicht mehr akzeptieren wollten. Die Streitigkeiten hatten schon diverse Gerichtsentscheide verschiedener Instanzen zur Folge, wobei Bestand, Umfang und Verlauf der Dienstbarkeit jeweils von allen Gerichtsinstanzen bis hin zum Schweizerischen Bundesgericht betätigt worden waren. D. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2005 reichte R. beim Kreisamt Fünf Dörfer eine Klage wegen Ehrverletzung und Geschäftsschädigung gegen E. und X.
3 ein. Als Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass er und seine Ehefrau von E. und X. in zwei von diesen verfassten und seit dem 8. Dezember 2005 am C. aufgehängten Schriften, welche sich unmittelbar an die Öffentlichkeit richteten, als kriminelle Ausländer bezeichnet würden. Die Schriften, welche der Eingabe beilagen, seien zudem vom Ehepaar X. an verschiedene Personen und Behörden per Post und Fax verschickt worden. E. Am 1. Februar 2006 fand eine Sühneverhandlung vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer statt, welche jedoch scheiterte, da sich das Ehepaar X. weigerte, ein eingeschaltetes Tonbandgerät abzuschalten. In der Folge wurden die Parteien mit Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 15. Februar 2006 zur Vertröstung und R. zur Klageergänzung im Sinne von Art. 165 StPO aufgefordert. Am 31. März 2006 reichte R. eine Klageergänzung mit folgenden Rechtsbegehren ein: „1. a) X. und E. seien wegen ehrverletzender Äusserungen gegenüber R. auf Grund von Art. 174 StGB zu verurteilen. b) Eventualiter seien X. und E. auf Grund von Art. 173 StGB zu verurteilen. c) Subeventualiter seien X. und E. auf Grund von Art. 177 StGB zu verurteilen. 2. Die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Genugtuungssumme zu zahlen. 3. Unter gerichtlicher- und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ Am 29. Juni 2006 liess sich das Ehepaar X. wie folgt dazu vernehmen: „1. Es seien die Angeschuldigten vom Vorwurf der Ehrverletzung im Sinne von Art. 174 StGB, eventualiter Art. 173 StGB und subeventualiter Art. 177 StGB freizusprechen. 2. Es sei das Begehren des Klägers um Zusprechung einer Genugtuung abzuweisen. 3. Es seien die Verfahrenskosten dem Kläger aufzuerlegen, und es sei dieser zu verpflichten, den Angeschuldigten eine angemessene Prozessentschädigung zu entrichten.“ In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellten E. und X. folgendes Begehren: „Es seien die Angeschuldigten hinsichtlich der Behauptungen, der Kläger sei ein „krimineller Ausländer“, und er „könne seine eigenen Pläne und Verträge nicht lesen sowie im Gelände nachvollziehen“ zum Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis zuzulassen.“
4 F. Mit Eingabe vom 18. Juli 2006 nahm R. zum Antrag auf Zulassung des Ehepaares X. zum Entlastungsbeweis Stellung. Er beantragte, E. und X. seien nicht zum Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis zuzulassen. In der Folge überweis das Kreisamt Fünf Dörfer die Akten gestützt auf Art. 166 Abs. 2 StPO dem Bezirksgerichtsausschuss Landquart zwecks Beurteilung dieses Antrags. Mit Urteil vom 4. Oktober 2006, mitgeteilt am 10. November 2006, wies der Bezirksgerichtsausschuss Landquart den Antrag des Ehepaares X. auf Zulassung zum Entlastungsbeweis ab und überwies die Akten dem Kreisamt Fünf Dörfer zur Weiterführung des Ehrverletzungsverfahrens. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung des Ehepaares X. wurde mit Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Januar 2007, mitgeteilt am 13. Februar 2007, abgewiesen, wobei die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- E. und X. auferlegt wurden. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, und am 26. März 2007 wurden die Akten wieder dem Kreisamt Fünf Dörfer zur Weiterführung des Ehrverletzungsverfahrens überwiesen. G. Am 18. April 2007 erliess der Kreispräsident Fünf Dörfer folgende Anklageverfügung: „1. E. und X. werden wegen Übler Nachrede gemäss Art. 173 StGB, Verleumdung gemäss Art. 174 StGB und Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB zum Nachteil von R. in Anklagezustand versetzt. 2. Der Fall wird, gestützt auf Art. 346 StGB und Art. 165 Abs. 3 StPO, dem Bezirksgerichtsausschuss Landquart, Bahnhofplatz 2, 7302 Landquart, zur Beurteilung überwiesen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)“ H. Am 22. August 2007 fand die Hauptverhandlung vor Bezirksgerichtsausschuss Landquart statt. Anlässlich dieser Hauptverhandlung liess R. folgende Begehren stellen: „1. X. und E. seien wegen Verleumdung gegenüber R. auf Grund von Art. 174 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei X. mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu bestrafen. 3. Der bedingte Strafvollzug sei nicht zu gewähren. 4. Dafür sei E. mit einer Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen zu bestrafen.
5 5. Die Angeklagten seien zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. 6. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ X. und E. liessen zu ihrer Verteidigung folgende Anträge stellen: „1. Es seien die Privatstrafbeklagten vom Vorwurf der Verleumdung im Sinne von Art. 174 StGB, eventualiter der üblen Nachrede gemäss Art. 173 StGB, subeventualiter der Beschimpfung nach Art. 177 StGB freizusprechen. 2. Es sei das Begehren um Zusprechung einer Genugtuung abzuweisen. 3. Es seien die Verfahrenskosten dem Privatstrafkläger aufzuerlegen, und es sei dieser zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Privatstrafbeklagten eine angemessene Prozessentschädigung zu entrichten.“ I. Mit Urteil vom 22. August 2007, mitgeteilt am 21. September 2007, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Landquart: „1. X. ist schuldig der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Abs. 1 StGB zum Nachteil von R.. 2. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 3'000.-- bestraft. 3. E. wird vom Vorwurf der Ehrverletzung gegenüber R. freigesprochen. 4. Der Antrag von R. auf Ausrichtung einer Genugtuungssumme durch X. und E. wird abgewiesen. 5. Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgerichtsausschuss Landquart, bestehend aus: - der Gerichtsgebühr des Bezirkgerichtsausschusses Landquart Fr. 2'461.00 - den Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses Landquart Fr. 189.00 total somit Fr. 2'650.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Kreisamt Fünf Dörfer in Höhe von Fr. 1'400.-- werden je zur Hälfte X. und R. auferlegt. 6. X. wird gerichtlich verpflichtet, R. eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (Mehrwertsteuer darin enthalten) auszurichten. 7. R. wird gerichtlich verpflichtet, E. eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (Mehrwertsteuer enthalten) zu bezahlen. 8. (Rechtsmittelbelehrung)
6 9. (Mitteilung)“ J. Dagegen liess X. am 11. Oktober 2007 Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erklären. Er beantragt: „Es seien die Dispositivziffern 1. und 2. des vom Bezirksgerichtsausschusses Landquart am 22. August 2007 unter Prozess-Nummer 520- 2007-5 gefällten Urteiles aufzuheben, und es sei der Privatstrafbeklagte X. vom Vorwurf der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Absatz 1 StGB zum Nachteil von R. freizusprechen, und es seien die Kostenund Entschädigungsfolgen entsprechend anzupassen; eventualiter: Es sei Dispositivziffer 1. des angefochtenen Entscheides aufzuheben, und es sei der gen. Privatstrafbeklagte bezüglich des Vorwurfes „… ihre eigenen Pläne und Verträge nicht lesen und im Gelände nachvollziehen können?“ vom Vorwurf der Ehrverletzung zum Nachteil von R. freizusprechen; die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien entsprechend anzupassen; subeventualiter: Es seien die Dispositivziffern 1. und 2. des in Antrag Ziffer 1 genannten Urteils aufzuheben und der Privatstrafbeklagte X. bezüglich der Aussage “… die Bündner Justiz auch rechtswidrig/kriminelle Ausländer z.B. wie den Deutschen im heutigen Polen geborenen Architekten R. und seine Ehefrau R. begünstigt?“ lediglich wegen übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziffer 1 StGB mit einer Busse von Fr. 100.-- zu bestrafen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Privatstrafklägers und Appellanten.“ R. liess sich am 5. November 2007 dazu vernehmen. Er beantragte die kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften sowie die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
7 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung einreichen. Auch Urteile der Bezirksgerichtsausschüsse in Ehrverletzungssachen sind von den Parteien mit Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden anfechtbar (Art. 168 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Formalitäten richten sich dabei nach den allgemeinen Bestimmungen über das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., O. 1996, Ziff. 8.1 zu Art. 162-168 StPO, S. 423). Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO). Diesen Anforderungen vermag die im Übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung von X. vom 11. Oktober 2007 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Das Ehrverletzungsverfahren ist ein besonderes Verfahren und richtet sich nach den Bestimmungen der Art. 162 ff. StPO. Ergänzend finden die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren und subsidiär jene der ZPO Anwendung (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., O. 1996, S. 418 Ziff. 2). Den Vergehen gegen die Ehre ist eigen, dass sie nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, und dass der Prozess grundsätzlich in einem dem zivilprozessualen Zweiparteienverfahren angenäherten Verfahren geführt wird. Wesentliche Elemente im Sinne des Privatstrafklageverfahrens sind etwa die Einleitung des Verfahrens durch schriftliche Klage des Verletzten, der Ablauf der Hauptverhandlung, an welcher die Parteien ihre Sache selbst beziehungsweise durch ihre privat bestellten Anwälte zu vertreten haben, sowie die Möglichkeit beider Parteien, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss einzulegen. Ein Parteivortritt findet gemäss Art. 168 Abs. 2 StPO im Berufungsverfahren nicht statt. Davon abgesehen kann von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz aber ohnehin abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich mündlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl.
8 BGE 119 Ia 316 E. 2b; PKG 2001 Nr. 19; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann aber auch von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. Vorliegend hat der Berufungskläger stillschweigend auf eine mündliche Berufungsverhandlung verzichtet, indem er deren Durchführung zu keinem Zeitpunkt beantragte. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Landquart wurde am 22. August 2007 im Anschluss an eine mündliche Hauptverhandlung, an welcher der Berufungskläger anwesend war, erlassen. Die Frage der reformatio in peius (Art. 146 Abs. 1 StPO) stellt sich vorliegend nicht, da lediglich der Berufungskläger gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung erhoben hat. Im Weiteren stellen sich keinerlei Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers, die sich nicht auch aufgrund der Akten beantworten liessen. Die Tat- und Rechtsfragen lassen sich leicht nach den Akten beurteilen und die Angelegenheit ist von geringer Tragweite. Im vorliegenden Fall steht einem nichtöffentlichen Verfahren auch kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Auch unter diesen Aspekten kann auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl. BGE 119 Ia 318 f.; PKG 2001 Nr. 19). Die streitige Strafsache kann gestützt auf die vorliegenden Akten ohne mündliche Verhandlung sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten von X. vor Schranken ist nicht notwendig. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Es gilt dabei aber zu berücksichtigen, dass der Kantonsgerichtsausschuss auch weitere Urteilspunkte abändern oder ergänzen kann und muss, wenn sonst der Würdigung aller Umstände unzureichend Rechnung getragen würde beziehungsweise einzelne Fragen aus dem Sachzusammenhang gerissen würden und damit Bundesrecht verletzt würde (vgl. BGE 117 IV 104 ff.). 4. Es ist unbestritten, dass X. am 8. Dezember 2005 zwei von ihm verfasste Schriften am öffentlich zugänglichen C. aufgehängt hat. Darin führte er unter anderem folgendes aus: “Geschätzte Bürgerinnen und Bürger, wissen Sie, dass die Bündner Justiz auch rechtswidrig/kriminelle Ausländer z.B. wie den Deutschen im heutigen Polen geborenen angeblichen Architekten R. und seine Ehefrau R. begünstigt? ... die rechtswidrig handelnden Nachbarn Qu., P. und R. – alle vom Bau-
9 fach – ihre eigenen Pläne und Verträge nicht lesen und im Gelände nachvollziehen können?“ Am 15. Dezember 2005 reichte R. Strafanzeige wegen Ehrverletzung ein. Darin beanstandete er lediglich die Aussage, als krimineller Ausländer bezeichnet worden zu sein. Diese Aussage markierte er denn auch in den der Strafanzeige beigelegten Schriften von X.. Mit keinem Wort erwähnte R., Gegenstand der Strafanzeige bilde auch die Aussage, der Architekt R. könne seine eigenen Pläne und Verträge nicht lesen sowie im Gelände nachvollziehen. Diese Aussage hat er denn auch nicht in den Beilagen markiert. Erstmals in seiner Klageergänzung vom 31. März 2006 führte R. aus, Gegenstand der Strafanzeige bilde auch die Ausführung von X., wonach er (R.) als Architekt, seine eigenen Pläne nicht lesen könne. Bezüglich dieses Vorhaltes war aber die Strafantragsfrist bereits abgelaufen, gilt es doch zu berücksichtigen, dass die fraglichen Schriften am 8. Dezember 2005 am C. aufgehängt worden sind und R. am selben Tag vom Inhalt und Verfasser der Schriften Kenntnis genommen hat (vgl. Strafanzeige vom 15. Dezember 2005). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten (Art. 29 aStGB entspricht dem per 1. Januar 2007 neu gefassten Art. 31 StGB). War die Strafantragsfrist bezüglich des zweiten Vorhaltes am 31. März 2006 (Datum der Klageergänzung) bereits abgelaufen, so bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die Aussage von X., wonach R. ein krimineller Ausländer sei. Auf die Ausführungen des Berufungsklägers im Zusammenhang mit dem zweiten Vorhalt („ … ihre eigenen Pläne und Verträge nicht lesen und im Gelänge nachvollziehen können?“) ist somit nicht weiter einzugehen. Eine formelle Einstellung des Verfahrens mit Bezug auf diesen Vorhalt braucht vorliegend nicht zu erfolgen, weil diesbezüglich kein eigenständiger gesetzlicher Tatbestand zur Diskussion steht. Vielmehr wurde dieser Vorhalt ohne nähere Anklagebegründung und ohne nähere Begründung im Urteil gewissermassen zum nachstehend zu beurteilenden Vorhalt (bei gleichem gesetzlichen Tatbestand) hinzugefügt. Fällt die Beurteilung des zweiten Vorhaltes dahin, wird sich dies, wie nachstehend noch ausgeführt, bei der Strafzumessung entsprechend - allerdings geringfügig – auswirken. 5. a) Die Vorinstanz sprach X. der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Ziff. 1 StGB schuldig. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die fragliche Äusserung sei klar als ehrenrührige Tatsachenbehauptung zu qualifizieren. Der Begriff „kriminell“ beziehe sich auf strafbares Verhalten und werde in der Alltagssprache auch so verwendet und verstanden. Dass der Berufungskläger seine Äusserung wider besseres Wissen verbreitet habe sei erwiesen, nachdem seine Behauptungen widerlegt worden seien.
10 b) Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird gestützt auf Art. 173 Ziffer 1 aStGB auf Antrag mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft. Am 1. Januar 2007 ist die Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Nach dem revidierten Art. 173 Ziffer 1 StGB wird der Täter mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. Gegenstand dieser Bestimmung bilden ehrenrührige Tatsachenbehauptungen über eine Person, die gegenüber einem Dritten erhoben werden. Erfasst werden auch gemischte, nicht jedoch reine Werturteile. Eine Tatsachenbehauptung ist in ihrem engsten Sinn eine Aussage über den Betroffenen ohne direkte Wertung. Die Wertung hat der Adressat der Äusserung als Schlussfolgerung aus der Äusserung zu ziehen (vgl. Franz Riklin in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 111 – 401 StGB, Basel 2003, N. 33 ff. vor Art. 173 StGB und N. 2 zu Art. 174 StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., I. 1997, N. 1 f. zu Art. 173 StGB). Die Tatsachenbehauptung muss ehrenrührig sein, also geeignet, den Ruf des Betroffenen zu schädigen. Wann dies der Fall ist, hängt vom in seiner Tragweite umstrittenen Ehrbegriff ab. Ehre ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Anspruch einer Person auf Geltung (vgl. BGE 114 IV 16). Geschützt wird der Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, das heisst, sich so zu benehmen, wie ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (vgl. BGE 117 IV 28 f., 116 IV 206, 103 IV 158). Entscheidend dafür, ob die eingeklagte Äusserung ehrverletzend sein kann, ist der Sinn, welchen ihr der unbefangene Hörer nach den Umständen beilegen musste (vgl. BGE 119 IV 47). Dabei kommt es nicht nur auf die isolierten einzelnen Äusserungen an, sondern auch auf den Gesamtzusammenhang des Textes (vgl. BGE 117 IV 27 E. 2c S. 30). Der Angriff muss quantitativ eine gewisse Erheblichkeit aufweisen, unbedeutende Übertreibungen bleiben dabei straflos (vgl. Riklin, a.a.O., N. 24 vor Art. 173). Eine Äusserung ist schon dann ehrenrührig, wenn sie an sich geeignet ist, den Ruf zu schädigen, unabhängig davon, ob der Dritte die Beschuldigung oder Verdächtigung für wahr hält oder nicht (vgl. BGE 103 IV 22 f.). In subjektiver Hinsicht wird gefordert, dass sich der Täter der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung und des Umstands bewusst war, dass sie von einem Dritten zur Kenntnis genommen werden würde. Bei der Verleumdung im Sinne von Art. 174 StGB stimmt zunächst der objektive Tatbestand mit dem des Art. 173 StGB insoweit überein, als es wiederum erforderlich ist, dass der Täter „jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen beschuldigt oder verdächtigt“ oder eine „solche Beschuldigung oder Verdächtigung“ verbreitet. Ausserdem gehört aber zum Tatbestand der Verleumdung auch die Unwahrheit der behaupteten Tatsachen. Das steht zwar nicht ausdrücklich im Gesetz,
11 ergib sich aber durch einen Rückschluss aus dem subjektiven Tatbestand („wider besseres Wissen“). Hier muss dem Täter also nachgewiesen werden, dass seine Äusserungen nicht der Wahrheit entsprechen und er dies auch weiss. Der subjektive Tatbestand erfordert nicht nur Vorsatz hinsichtlich der bei Art. 173 und 174 StGB übereinstimmenden objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern im Falle des Art. 174 StGB auch, dass der Täter – was die Wahrheit der Äusserung anbetrifft – wider besseres Wissen gehandelt hat also Gewissheit über die Unwahrheit der Behauptung gehabt hat. Dabei genügt Eventualdolus nicht. Der Täter darf also nicht nur für möglich halten, dass seine Äusserung unwahr sein könnte, sondern er muss um die Unwahrheit wissen. Und dieses Wissen muss ihm natürlich nachgewiesen werden; gelingt dies nicht, so bleibt allenfalls Art. 173 StGB anwendbar (Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 11 N 54 ff.). c) Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass bei der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die vorliegend zur Diskussion stehenden Tatbestände (Art. 173 und Art. 174 StGB) keine Änderungen in materieller Hinsicht, sondern lediglich eine Änderung im Sanktionensystem erfahren haben. Aus diesem Grund wird später auf die Frage des anwendbaren Rechts zurückzukommen sein. d) Der Kantonsgerichtsausschuss kommt – wie noch zu zeigen sein wird - zum Schluss, dass X. sich der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht hat. Die Äusserung des Berufungsklägers, wonach R. ein krimineller Ausländer sei, ist klar als ehrenrührige Tatsachenbehauptung im Sinne der vorzitierten Bestimmung zu qualifizieren. Denn diese Äusserung ist ohne weiteres geeignet, den Ruf von R., ein ehrbarer Mensch zu sein, dass heisst sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt, zu beeinträchtigen. Der Berufungskläger hat die fragliche Äusserung schriftlich festgehalten und durch das Aufhängen der Plakate am C. in D. der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Zudem hat er die besagten Schriften per Post und Fax an Dritte weitergeleitet. Der Berufungskläger rügt, das Adjektiv „kriminell“ werde in der Umgangssprache nicht gleichbedeutend mit „vorbestraft“ verwendet, sondern gleichbedeutend mit „gesetzeswidrig“, „gegen allgemeine rechtliche Normen verstossend“ und/oder „moralisch unerlaubt“. Für den Leser des Textes sei sofort klar, dass dieser von einem juristischen Laien verfasst worden sei, welcher sich der „Volkssprache“ bediene. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren sei unter Hinweis auf die im Internet frei zugängliche Enzyklopädie „Wikipedia“ dargetan worden, dass im neue-
12 ren, gängigen Sprachgebrauch die Begriffe „Kriminalität“ und „kriminell“ für ein Verhalten verwendet würden, welches in das Eigentum anderer Personen eingreife und so die allgemeine Friedensordnung störe. Er vertrete schon seit Jahren die Ansicht, die an seine Liegenschaft (C. in D.) angrenzenden Grundstücke, darunter insbesondere dasjenige des Berufungsbeklagten, seien derzeit falsch vermessen worden. Über diese zentrale Frage sei noch kein Gerichtsentscheid erstritten worden. Der entsprechende Prozess sei gegenwärtig beim Bezirksgericht Landquart anhängig. Die von der Vorinstanz auf Seite 18 erwähnte neue Vermessung der S. AG habe lediglich das bestätigt, wovon er (X.) seit Jahren ausgegangen sei, nämlich, dass der Berufungsbeklagte Bodenfläche beanspruche, welche in Wirklichkeit im Eigentum von X. und E. stehen würde. Wenn R. nach bisher unwiderlegter Auffassung des Berufungsklägers mit seinem Verhalten die tatsächlichen Eigentums- und Grenzverhältnisse störe, so könne unter dem Aspekt der Ehrverletzung nicht beanstandet werden, wenn der Berufungskläger im Sinne der angegebenen Definition das Adjektiv „kriminell“ verwendet habe. Im Übrigen habe er den Begriff „kriminell“ nicht für sich allein verwendet, sondern er habe den Passus „rechtswidrig/kriminelle Ausländer“ verwendet. Die Begriffe „kriminell“ und „rechtswidrig“ habe er damit gleichgesetzt. Der Vorwurf, jemand handle rechtswidrig, also „kriminell“, sei schliesslich nicht geeignet, die betroffene Person in ihrem strafrechtlich geschützten Bereich als integrer, anständiger Mensch zu treffen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie bereits der Kantonsgerichtsauschuss in seinem Urteil vom 17. Januar 2007 (SB 06 42, S. 8) festgehalten hat, bezieht sich der Begriff „kriminell“ ganz klar auf ein strafbares Verhalten. Dieser Begriff wird in der Alltagssprache im angegebenen Sinn verwendet und verstanden. Daran ändert auch die vom Berufungskläger angeführte Definition in der Enzyklopädie Wikipedia nichts, wonach jede Form eines Übergriffs auf das persönliche Eigentum einer Person als „kriminell“ bezeichnet werde. Massgebend ist einzig und allein, wie die Äusserung von einer unvoreingenommenen Drittperson nach dem allgemeinen Sprachgebrauch verstanden wird. Dass die besagte Äusserung bei einem unbefangenen Dritten den Eindruck vermittelt, dass es sich bei R. um einen Straftäter handeln könnte, ist offensichtlich. Ebenso nichts zu seinen Gunsten kann der Berufungskläger aus der Tatsache ableiten, dass er nebst dem Wort „kriminell“ auch den Ausdruck „rechtswidrig“ verwendet hat und die beiden Ausdrücke durch einen Querstrich verbunden hat. Durch die Verwendung eines Querstriches wird nicht dokumentiert, dass es sich bei den beiden Begriffen um Synonyme handelt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, vermag auch der Hinweis auf die jahrelangen Streitigkeiten und Gerichtsverfahren den Berufungskläger nicht zu entlasten. X. war die
13 Rechtslage im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit aufgrund der beiden Urteile des Kantonsgerichts vom 14. Juni 1999 und des Bundesgerichts vom 5. August 2004 hinlänglich bekannt. In diesen beiden Urteilen wurde die Dienstbarkeitsgrenze genau festgelegt, so dass nicht behauptet werden kann, der Berufungsbeklagte greife bei der Ausübung seines Wegrechts in unrechtmässiger Weise in das Eigentum des Berufungsklägers ein. Auch gestützt auf die Vermessung der S. AG durfte sich der Berufungskläger nicht veranlasst sehen, R. als „krimineller Ausländer“ zu bezeichnen. Die Vermessung durch die S. AG erfolgte erst am 6. Februar 2006, während die besagten Schriften am 8. Dezember 2005 am C. angebracht worden sind. Zum Zeitpunkt, als die Gegenstand des Verfahrens bildenden Plakate mit der fraglichen Äusserung aufgehängt wurden, konnte der Berufungskläger somit noch gar keine Kenntnis von der Vermessung der S. AG haben, wobei klar festgehalten sei, dass der Berufungskläger – wie oben dargelegt – die fragliche Äusserung auch dann nicht hätte tun dürfen, wenn er das Ergebnis der Vermessung der S. AG schon am 8. Dezember 2005 gekannt hätte. Somit steht im Ergebnis fest, dass die Äusserung von X., wonach R. ein „krimineller Ausländer“ sei, in objektiver Hinsicht als ehrverletzende Äusserung im Sinne von Art. 173 f. StGB zu qualifizieren ist. Im Gegensatz zur Vorinstanz, erachtet der Kantonsgerichtsausschuss aber in subjektiver Hinsicht den Tatbestand der Verleumdung gemäss Art. 174 Abs. 1 StGB als nicht erfüllt. Wie bereits ausgeführt, muss der Täter, der den Straftatbestand der Verleumdung erfüllt – was die Wahrheit der Äusserung betrifft – wider besseres Wissen gehandelt haben. Dabei genügt Eventualdolus nicht. Der Täter darf also nicht nur für möglich halten, dass seine Äusserung unwahr sein könnte, sondern er muss um die Unwahrheit wissen. Und dieses Wissen muss ihm natürlich nachgewiesen werden, was im vorliegenden Fall nicht gelingt. Schon seit Jahren versucht der Berufungskläger zu beweisen, dass der Berufungsbeklagte in sein Eigentum übergreife, so dass der sichere Nachweis, wonach der Berufungskläger um die Unwahrheit seiner Äusserung wusste beziehungsweise selbst nicht glaubte, dass seine Äusserung wahr sei, nicht erbracht werden kann. Art. 173 StGB befasst sich mit dem glauben und – im Falle des Wahrheits- und Gutglaubensbeweises – mit dem glauben dürfen. Dass X. an die Wahrheit seiner Behauptung nicht glauben durfte, wurde bereits im Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 17. Januar 2007 (SB 06 42) festgehalten, weshalb er auch nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wurde. Wer aber nicht glauben darf, kann gleichwohl - subjektiv – glauben, was sein Verhalten unter Art. 173 StGB subsumieren lässt. Erst dann, wenn der Nachweis gelingt, dass die betreffende Person subjektiv nicht glaubt und trotzdem handelt, greift Art. 174 StGB. Daraus erhellt ohne weiters, dass der Tatbestand der Verleumdung gemäss Art. 174 StGB selten zum Tragen kommen kann, weil der Nachweis dieses direkten Vor-
14 satzes in vielen Fällen nicht erbracht werden kann. Da nun vorliegend X. nicht nachweislich wider besseres Wissen, aber gleichwohl vorsätzlich eine ehrverletzende Mitteilung über R. verbreitete, ist sein Verhalten subjektiv unter Art. 173 Ziffer 1 StGB zu subsumieren. e) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass X. der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen ist. 6. a) Die Vorinstanz verurteilte den Berufungskläger zu einer Busse von Fr. 3'000.--. Im Zusammenhang mit der Strafzumessung gilt es, wie bereits ausgeführt, zu berücksichtigen, dass am 1. Januar 2007 die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten ist. Gemäss Art. 2 Abs. 1 nStGB wird ein Täter nach neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst nachher erfolgt, nach neuem Recht beurteilt, sofern es für ihn das mildere ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (Art. 2 Abs. 2 nStGB, lex mitior). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzugehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (sog. Günstigkeitsprüfung). Allerdings darf eine Tat nicht teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt werden; es darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet werden. Urteilt die Berufungsinstanz erst unter der Herrschaft des neuen Rechts, ist der Betroffene so zu behandeln wie jemand, der unter altem Recht delinquierte und nach neuem Recht abgeurteilt wird (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12 2006 S. 1471 ff.). Völlig zu Recht ist die Vorinstanz im vorliegenden Fall bei der Frage des anzuwendenden Rechts zum Schluss gelangt, dass das neue Recht nicht zu einer milderen Strafe führen würde, weshalb sie bei der Beurteilung den altrechtlichen Bestimmungen gefolgt ist. Dies wurde vom Berufungskläger denn auch nicht beanstandet. Es gilt zu beachten, dass der Berufungskläger nach neuem Recht neben einer Geldstrafe praxisgemäss auch eine Busse zu bezahlen hätte. Nach dem alten Recht ist das Gericht auf die Ausfällung einer Busse beschränkt, zumal eine Gefängnisstrafe in diesem Fall nicht ausgesprochen würde. Somit erweist sich das neue Recht nicht als das mildere Recht, weshalb vorliegend die altrechtlichen Bestimmungen Anwendung finden. b) Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der Strafrahmen von Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 173 Ziff. 1 Abs. 3
15 aStGB). Der Höchstbetrag der Busse ist Fr. 40'000.--, wenn es das Gesetz nicht anders bestimmt (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen an Stelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (vgl. Art. 63 aStGB). Das Verschulden muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe, die Art. 63 aStGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 117 IV 112 ff.; 129 IV 20 f.; 118 IV 14 f.). Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungsbzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Liegen keine Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe vor, so hat sich der Richter an den ordentlichen Strafrahmen zu halten. Den Betrag einer allfälligen Busse bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (Art. 48 Ziff. 2 aStGB). Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht. Das Verbreiten und das Aufhängen von Flugblättern mit ehrenrührigem Inhalt sind geeignet, wie dies die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, den unbefangenen Bürger in seiner Meinung über die betreffende Person zu beeinflussen. Kommt hinzu, dass der Berufungsbeklagte ein Geschäft betreibt und von seinen Kunden, welche die am C. aufgehängten Flugblätter zur Kenntnis genommen haben, offenbar mit entsprechenden Fragen konfrontiert worden ist. Wie der Kantonsgerichtsausschuss bereits im seinem Urteil vom 17. Januar 2007, mitgeteilt am 13. Februar 2007, betreffend Zulassung zum Entlastungsbeweis festgehalten hat (SB 06 42), stützt sich der Vorwurf gegen den Berufungsbeklagten weder auf eine objektiv begründete Veranlassung noch auf öffentliche Interessen. Die Behauptung wurde vorwiegend in der Absicht erhoben, den Berufungsbeklagten in seiner Ehre zu treffen. Strafmilderungsgründe sind keine gegeben. Strafminderungs- oder Strafschärfungsgründe sind
16 ebenfalls keine zu berücksichtigen. Straferhöhend wirkt sich vor allem die Vorstrafe aus dem Jahre 2001 aus. Mit Urteil vom 5. September 2001 wurde X. vom Bezirksgerichtsausschuss Landquart bereits einmal wegen Ehrverletzung unter anderem gegenüber R. verurteilt. In Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe und insbesondere der Tatsache, dass der Kantonsgerichtsausschuss nun in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils nur noch einen Vorhalt zu beurteilen hat und den Berufungskläger der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff.1 StGB und nicht der mit einer schärferen Strafe bedrohten Verleumdung gemäss Art. 174 Ziffer 1 StGB schuldig spricht, erscheint eine Busse von Fr. 1'500.-- dem Verschulden von X. als angemessen. 7. Im Resultat ist die Berufung somit teilweise gutzuheissen und die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Der Berufungskläger ist der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. Dafür ist er mit einer Busse von Fr. 1'500.-- zu bestrafen. 8. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich keine Änderung der vorinstanzlichen Verteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten, zumal der Kantonsgerichtsausschuss immer noch einen ehrverletzenden Vorhalt zu beurteilen hatte und lediglich eine Änderung in der rechtlichen Subsumption vorgenommen hat. Nach wie vor ist der Berufungskläger wegen einer strafbaren Handlung gegen die Ehre zu verurteilen. Diesem Umstand trägt die von der Vorinstanz vorgenommene Kostenverteilung im Ergebnis Rechnung. Der Berufungskläger äussert sich denn auch in seinem Subeventualantrag nicht näher zur Kostenfolge. b) Was die Kosten des Berufungsverfahrens betrifft, gilt es zu beachten, dass X. mit seiner Berufung teilweise durchgedrungen ist. So ist er der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziffer 1 StGB schuldig zu sprechen und nicht wegen eines Verstosses gegen Art. 174 Ziffer 1 StGB. Dementsprechend wurde die Busse auch reduziert. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass die Strafantragsfrist bezüglich des zweiten Vorhaltes („ … ihre eigenen Pläne und Verträge nicht lesen und im Gelänge nachvollziehen können?“) am 31. März 2006 (Datum der Klageergänzung) bereits abgelaufen war. Somit rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens X. und R. je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen (vgl. Art. 160 StPO).
17 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X. ist schuldig der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB. 3. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 1'500.-- bestraft. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und R.. Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: