Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Januar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SB 06 40 (mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael-Dürst Aktuarin ad hoc Halter —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 3. Oktober 2006, mitgeteilt am 26. Oktober 2006, in Sachen des Berufungsklägers gegen die Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern etc., hat sich ergeben:
2 A.a. X. wurde am 8. Februar 1962 in A. geboren und wuchs als Einzelkind bei seinen Eltern in geordneten Familienverhältnissen auf. Der Vater arbeitete als Bauleiter, die Mutter war Hausfrau. In A. besuchte X. sechs Jahre die Primarschule und anschliessend 5 ½ Jahre das Gymnasium, Typus B, an der Kantonsschule. In der Folge absolvierte er im Kinderheim B. in A. ein Praktikum und im Anschluss daran hatte er diverse kurzzeitige Anstellungen inne. Im Sommer 1983 absolvierte X. in C. die Rekrutenschule. Nachher hielt er sich bei seinen Eltern in D. auf. Im Jahre 1984 befand er sich im Strafvollzug. Nach der Entlassung ging er nur noch zeitweise einer Tätigkeit nach, wobei er unter anderem als Korrektor bei der “E.“ arbeitete. Wegen eines Rückenleidens kann er seit einigen Jahren nicht mehr arbeiten. Er bezieht eine monatliche IV-Rente von Fr. 2'500.--. X. ist ledig und hat keine Unterhaltspflichten; aus dem Betreibungsregister-Auszug ergibt sich, dass X. Betreibungen und im Zeitraum 2001 bis 2006 drei Verlustscheine in Höhe von Fr. 5'157.95 aufweist. b. X. ist im schweizerischen Strafregister mit folgenden 4 Vorstrafen verzeichnet: 1) 17.11.1983 Kreisgericht Chur Unzucht mit Kindern etc., 15 Monate Gefängnis bedingt, Probezeit 3 Jahre, widerrufen am 14.06.1984; 2) 14.06.1984 Kreisgericht Chur Unzucht mit Kindern etc., 5 Monate Gefängnis unbedingt; 3) 15.12.1993 Kantonsgerichtsausschuss Graubünden Unzucht mit Kindern etc., 10 Monate Gefängnis bedingt, Probezeit 4 Jahre; 4) 27.03.2003 Kreispräsident Chur Versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern, 3 Monate Gefängnis, Probezeit 2 Jahre, ambulante Massnahme. In den letzten fünf Jahren vor den hier zur Diskussion stehenden Taten befand sich X. nicht im Strafvollzug. c. Bereits im Rahmen früherer Verfehlungen war der Berufungskläger psychiatrisch begutachtet worden. So im Februar 2003 und im August 1992 durch Dr. med. P. sowie im April 1984 durch Dr. med. Q. und im Dezember 1982 durch Dr. med. R.. Auch im vorliegenden Verfahren wurde X. psychiatrisch begutachtet. Dr. med. U. von der Psychiatrischen Klinik Beverin kommt in seinem Gutachten vom
3 21. Februar 2006 im Wesentlichen zu folgenden Schlüssen: X. leide an einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit vorwiegend ängstlich-vermeidenden, aber auch schizoiden und narzisstischen Zügen. Diese Persönlichkeitsstörung entspreche einer mangelhaften geistigen Entwicklung im Sinne von Art. 11 StGB, wobei die Zurechnungsfähigkeit höchstens leichtgradig vermindert gewesen sei. X. sei gefährlich und es bestehe eine hohe Rückfallsgefahr. Um diese Rückfallsgefahr zu vermindern, sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB notwendig. Eine ambulante Massnahme sei aufgrund der gefestigten Charaktereigenschaften von X. wenig erfolgsversprechend. d. Am 13. Juli 2006 – und nachdem der Berufungskläger seine behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hatte – lieferte Dr. med. U. einen ergänzenden Bericht zum Gutachten ab. Darin stellt er zusätzlich die Diagnose der Störung der Sexualpräferenz, zu welcher eine Vielzahl relativ ungewöhnlicher sexueller Präferenzen und Aktivitäten wie z.B. obszöne Telefonanrufe zu zählen seien. Sodann schreibt Dr. med. U., dass die bei X. vorliegende Schmerzproblematik als Ventilfunktion für sein Verhalten angesehen werden könne. Wie bereits im Gutachten festgehalten, bestünden nach wie vor gewisse Zweifel an der grundsätzlichen Therapiefähigkeit des Berufungsklägers. Eine gegen seinen Willen angeordnete stationäre Behandlung würde die Therapiechancen weiter verschlechtern. B. Am 15. November 2005 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. eine Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern etc. und beauftragte das Untersuchungsrichteramt Chur mit deren Durchführung. Die Schlussverfügung erging am 21. April 2006. Mit Verfügung vom 8. August 2006 wurde X. wegen sexueller Belästigung gemäss Art. 198 StGB, mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie wegen unvollendeten Versuchs von sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 187 Ziff. 1 StGB in Anklagezustand versetzt. Der gestützt auf Art. 346 StGB und Art. 47 StPO zu Handen des Bezirksgerichts Plessur erhobenen Anklage liegt gemäss Anklageschrift vom 8. August 2006 folgender Sachverhalt zu Grunde: „1. Sexuelle Belästigung gemäss Art. 198 StGB Am 15. Mai 2005 [recte: 15. Mai 2004] telefonierte der Angeklagte von D. aus Y., geboren am 26. August 1959, auf deren Festnetzanschluss YY. in F.. Dabei gab er sich als Arzt des Universitätsspitals in F. aus
4 und schwindelte vor, im Auftrag der Krankenkasse eine telefonische Krebskontrolle durchzuführen. Im nachfolgenden Gespräch, das ca. 2 Stunden dauerte, fragte er Y. zunächst über deren allgemeinen Gesundheitszustand und anschliessend über intime und persönliche Details aus, so beispielsweise über die Grösse ihrer Brüste. Gemäss Rapport der Kantonspolizei F. vom 1. Juni 2004 hat Y. Strafantrag wegen sexueller Belästigung gestellt. 2. Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB Anlässlich des am 15. Mai 2005 [recte: 15. Mai 2004] mit Y. (vgl. oben Ziffer 1) erfolgten Telefonats brachte der Angeklagte die nichts ahnende Y. dazu, dass diese ihrer 9-jährigen Tochter die Brüste massierte und sie an der Scheide streichelte. Dabei befriedigte der Angeklagte sich selber. Am 14. Juni 2005, um 14.28 Uhr, telefonierte der Angeklagte von D. aus Z., geboren am 17. Februar 1960, auf deren Festnetzanschluss ZZ.. Dabei gab er sich als Spitalarzt aus und fragte Z. während 25 Minuten unter anderem über Intimitäten ihrer 11-jährigen Tochter T. aus. Weil der Angeklagte wusste, dass T. später allein zu Hause sein wird, telefonierte er am gleichen Tag um 17.34 Uhr erneut auf dieselbe Rufnummer. Nachdem T. den Anruf entgegen genommen hatte, gab er sich als Arzt des Universitätsspitals aus und fragte anschliessend die 11-jährige T. über intime Details aus, beispielsweise darüber, ob sie Tangas trage. Sodann veranlasste er T. sich auszuziehen, sich die Brüste zu massieren, mit dem Finger in ihre Scheide einzudringen und ihm zu beschreiben, was sie dabei fühle. Das Telefonat dauerte 18 Minuten. Dabei befriedigte sich der Angeklagte selber. Zu T. sagte er, dass sie niemandem etwas vom Telefonat erzählen dürfe. 3. Unvollendeter Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 187 Ziff. 1 StGB Am 21. Juli 2005 telefonierte der Angeklagte um 10.28 Uhr von D. aus auf die Rufnummer VV.. Als die 14-jährige V. abnahm, gab er sich als Frauenarzt deren Mutter aus und fragte V. über deren Intimbereich aus, so beispielsweise, ob sie einen Freund habe, ob sie mit diesem schmuse oder Petting mache, wie gross ihre Brüste seien und ob sie schon ihre Menstruation habe. Der Angeklagte hatte weiter vor, V. dazu anzuhalten, dass sie ihre eigenen Brüste und Scheide streichelt. Dazu kam es nicht mehr, weil das Telefonat beendet wurde.“ C. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur am 3. Oktober 2006 waren der Berufungskläger in Begleitung seines Rechtsanwaltes sowie der Vertreter der Anklage, Untersuchungsrichter lic. iur. Claudio Riedi, anwesend. Der Anklagevertreter stellte und begründete folgende Anträge:
5 „1. X. sei schuldig zu sprechen - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art 187 Ziff. 1 StGB, - des unvollendeten Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB i.V. mit Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie - der sexuellen Belästigung gemäss Art. 198 StGB. 2. Dafür sei er mit 10 Monaten Gefängnis zu bestrafen. 3. Es sei eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB anzuordnen. 4. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der amtliche Verteidiger beantragte den Freispruch vom Vorwurf der sexuellen Belästigung. Für die mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie für den unvollendeten Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sei X. mit 6 Monaten Gefängnis bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren zu bestrafen. Dem Berufungskläger sei die Weisung zu erteilen, eine Therapie zu absolvieren. Eventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Sollte eine unbedingte Strafe ausgesprochen werden, so sei der Vollzug zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. Kostenfolge sei die gesetzliche. Mit Urteil vom 3. Oktober 2006, gleichentags mündlich eröffnet sowie im Dispositiv mitgeteilt, schriftlich mitgeteilt am 26. Oktober 2006, erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt: „1. X. wird vom Vorwurf der sexuellen Belästigung gemäss Art. 198 StGB freigesprochen. 2. X. ist schuldig - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, - des unvollendeten Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie - des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage nach Art. 179septies StGB. 3. Dafür wird X. mit 9 Monaten Gefängnis bestraft. 4. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB angeordnet. 5. Von einem Widerruf der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 27./31. März 2003 ausgesprochenen Gefängnisstrafe wird abgesehen. 6. Die Kosten des Verfahrens von CHF 14'234.25 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden CHF 6'584.60, Gerichtsgebühr von CHF
6 3'000.00 und Honorar der amtlichen Verteidigung von CHF 4'649.65) gehen zu Lasten des Verurteilten und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70- 3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus der Gerichtskasse beglichen. Die Kosten des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, diejenigen der ambulanten Massnahme gehen zu Lasten von X.. 7. (Rechtsmittelbelehrung) 8. (Mitteilung).“ D. Gegen dieses Urteil liess X. mit Eingabe vom 16. November 2006 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 3.10.2006 sei insofern abzuändern bzw. zu ergänzen, als dem Berufungskläger der bedingte Vollzug der 9monatigen Gefängnisstrafe zu gewähren sei. 2. Eventualiter sei der Vollzug der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. 3. Der Unterzeichnete sei als amtlicher Verteidiger des Berufungsklägers einzusetzen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt.“ E. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 auf eine Vernehmlassung. Das Bezirksgericht Plessur erklärte mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 ebenfalls den Verzicht auf eine Stellungnahme. F. Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden fand am 17. Januar 2007 in Anwesenheit des Berufungsklägers X. und seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, statt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete im Sinne von Art. 100 Abs. 2 StPO auf eine Teilnahme. Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, sodass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Anlässlich des Beweisverfahrens zur Person führte der Berufungskläger aus, er wohne nun bei seiner jetzigen Freundin G., H.-Strasse in I.. Zur Sache reichte der Rechtsvertreter ein Schreiben von Dr. K. vom 22. Dezember 2006 sowie einen Arbeitsvertrag ins Recht. Die Beweisverfahren zur Person und zur Sache wurden alsdann ohne weitere Anträge geschlossen. Der Rechtsvertreter des Berufungsklä-
7 gers stellte in seinem Parteivortrag – welchen er anschliessend zusammen mit der Honorarnote zu den Akten gab – abschliessend folgende Anträge: „1. Herr X. sei wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie des unvollendeten Versuches der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 sowie wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage nach Art. 179septies StGB mit einer bedingten Geldstrafe zu bestrafen. 2. Eventualiter sei für die von der Vorinstanz ausgesprochene Gefängnisstrafe (neu Freiheitsstrafe) von 6 Monaten der bedingte Strafvollzug zu gewähren. 3. Subeventualiter sei der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben.“ In seinem Schlusswort führte der Berufungskläger aus, dass er mit dem Abschluss dieses Verfahrens nun die Möglichkeit habe, Frieden zu finden und wieder zuversichtlich in die Zukunft zu schauen. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften, die weiteren Erläuterungen des Berufungsklägers sowie seines Rechtsvertreters und auf die gerichtliche Befragung des Berufungsklägers anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Die frist- und formgerecht eingereichte Berufung vermag diesen Anforderungen zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. b. Auf Antrag des Berufungsklägers wurde am 17. Januar 2007 eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt (Art. 144 Abs. 1 StPO). Der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei. Es kommt ihm eine umfassende und uneingeschränkte Kognition zu (Art. 146 Abs. 1 StPO). Dennoch wird das vor-instanz-
8 liche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (Padrutt, Kommentar zur StPO des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375). c. Der Berufungskläger beantragt, Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge als seinen amtlichen Verteidiger einzusetzen. In Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) wird als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff 1 und Ziff. 3 lit. c der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101). Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK gewährleistet dem Beschuldigten drei Rechte: (1) das Recht, sich selbst zu verteidigen, (2) das Recht, sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen, sowie (3) das Recht, auf – gegebenenfalls auch unentgeltliche – Beiordnung eines Verteidigers, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. In der bündnerischen StPO wird dieser Anspruch in Art. 102 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 144 Abs. 2 StPO konkretisiert. Dem Angeklagten wird auch im Berufungsverfahren ein amtlicher Verteidiger bestellt, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne der Art. 59, 60, 61 und 64 StGB beantragt oder wenn die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt. Vorliegend beantragte die Staatsanwaltschaft eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz aStGB (entspricht Art. 59 bzw. 63 StGB), womit dem Antrag des Berufungsklägers entsprochen werden kann und Dr. iur. Jean-Pierre Menge als sein amtlicher Verteidiger eingesetzt wird. Davon abgesehen würde dies auch die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles rechtfertigen. 2. Vorliegend ist einzig zu beurteilen, ob dem Berufungskläger der bedingte Strafvollzug gewährt bzw. ob der Vollzug der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann. a. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass am 1. Januar 2007 die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten ist. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Täter nach neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst nachher erfolgt, nach neuem Recht beur-
9 teilt, sofern es für ihn das mildere ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (Art. 2 Abs. 2 StGB, lex mitior). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzugehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (sog. Günstigkeitsprüfung). Allerdings darf eine Tat nicht teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt werden; es darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet werden (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12 2006 1471, S. 1473). Wird ein altrechtliches Urteil mit einem ordentlichen Rechtsmittel – wie vorliegend mit der Berufung – angefochten und urteilt die Berufungsinstanz erst unter der Herrschaft des neuen Rechts, ist der Betroffene so zu behandeln wie jemand, der unter altem Recht delinquierte und nach neuem Recht abgeurteilt wird (Riklin, a.a.O., S. 1472). Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen sind die Normen des neuen Rechts über die Massnahmen (Art. 56-65) auch auf Täter anwendbar, die vor dessen Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Diese Regelung erlaubt entgegen Art. 2 StGB, das gesamte neue Massnahmenrecht rückwirkend anzuwenden, und zwar sowohl auf verurteilte als auch auf noch nicht beurteilte Täter (Botschaft 2005, BBl 2005, 4689 ff., S. 4715). b. Der Berufungskläger beantragt die Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe anstelle der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Art. 187 StGB sieht als Sanktion sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine Geldstrafe vor. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet vorliegend die Abänderung der Strafart als nicht notwendig, zumal die beiden Sanktionen alternativ ausgesprochen werden können und die Vorinstanz im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens entschieden hat. 3. Entfällt somit die Aussprechung einer Geldstrafe, wird im Folgenden geprüft, ob dem Berufungskläger der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Das neue Recht ist hier insofern das mildere, als der bedingte Vollzug die Regel darstellt und die Strafe nur ausnahmsweise unbedingt ausgesprochen werden soll, während der bedingte Vollzug im alten Recht als Kannvorschrift ausgestaltet war. Dem Grundsatz der lex mitior folgend, ist vorliegend somit das neue – seit dem 1. Januar 2007 in Geltung stehende – Recht anzuwenden.
10 a. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Neu ist zudem nicht mehr auf eine günstige Prognose abzustellen, sondern es genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, mithin das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr. Es muss demnach eine günstige Prognose vermutet werden, wenn keine ungünstigen Anzeichen vorliegen. Die bisher angewandten Kriterien zur Beurteilung einer guten Prognose können beibehalten werden (Botschaft 1998, BBl 1999, 2049; Greiner, Bedingte und unbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Bern 2006, S. 99; Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, F./N. 2006, S. 132; Omlin, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9). b. Es kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges in objektiver Hinsicht erfüllt sind. Der Berufungskläger wurde mit einer Gefängnisstrafe beziehungsweise Freiheitsstrafe von 9 Monaten bestraft und er wurde in den letzten fünf Jahren zu keiner bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von über 180 Tagessätzen verurteilt. Hingegen sind die subjektiven Voraussetzungen nicht gegeben. Trotz verschiedener einschlägiger Vorstrafen hat der Berufungskläger erneut die sexuelle Integrität von Kindern verletzt. Es ist daher davon auszugehen, dass ihn die ausgesprochenen Strafen nicht zu beeindrucken vermochten. Vor Schranken führte der Berufungskläger zwar aus, er pflege Kontakte mit Freunden und Bekannten und verkehre in einem stabilen gesellschaftlichen Umfeld. Jedoch kann die Gefahr einer Wiederholung der Taten damit nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden. Auch der Umstand, dass der Berufungskläger in der Zwischenzeit eine Anstellung angenommen hat (vgl. Arbeitsvertrag, eingereicht anlässlich der HV) und erneut in einer festen Beziehung lebt, vermag daran nichts zu ändern. Diese Ansätze zur Reintegration beziehen sich auf einen relativ kurzen Zeitraum, sodass ihre Stabilität und
11 Dauerhaftigkeit nicht beurteilt werden kann und eine Besserung des Berufungsklägers noch nicht erwiesen ist. Der Berufungskläger hat vielmehr bereits früher verschiedene laufende Behandlungen einfach abgebrochen. Angesichts des Gesamtbildes der Persönlichkeit und des Charakters des Berufungsklägers ist von ungünstigen Anzeichen auszugehen, womit die Vermutung einer günstigen Prognose ausser Betracht fällt. Damit weitere einschlägige Delikte vermieden werden können, erscheint der unbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe vorliegend notwendig, denn eine unbestimmte Hoffnung auf Bewährung genügt nicht für die Anordnung des bedingten Strafvollzuges (BGE 102 IV 63; 91 IV 1). Nach Berücksichtigung der gesamten Umstände kann das Fehlen einer ungünstigen Prognose nicht bejaht werden, weshalb dem Berufungskläger der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden kann. Die Freiheitsstrafe von 9 Monaten ist demzufolge unbedingt zu vollziehen. 4.a. Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann gemäss Art. 63 Abs. 2 Satz 1 StGB den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Diese Bestimmung entspricht in den Grundzügen Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 aStGB. Bezweckt wird nicht primär die Heilung als solche, sondern die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter (BGE 124 IV 246; 127 IV 252). Neu wird die ambulante Massnahme auf 5 Jahre beschränkt. Vorausgesetzt werden Behandlungsbedürftigkeit und Behandlungsfähigkeit. Nach bundesgerichtlicher Praxis muss ein Mindestmass an Kooperation erwartet werden können (vgl. z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 2002, 6S.69/2002; Heer, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-111 StGB, Basel 2003, N 64 zu Art. 43 StGB). Es muss sich ausserdem um eine psychisch schwere Störung, also um eine ärztlich-psychiatrische Indikation, handeln (BGE 127 IV 158), wobei sich der Begriff an die diagnostischen Leitlinien der Weltgesundheitsorganisation, ICD-10 Kapitel V anlehnt (Botschaft 1998, BBl 1999, S. 2076). Schliesslich muss die Anlasstat mit Strafe bedroht sein. Der Täter muss aus Gründen delinquieren, die mit seiner psychischen Abnormität zu tun haben (Heer, a.a.O., N 35 zu Art. 43 StGB). Für alle Anordnungen von Massnahmen ist eine Begutachtung erforderlich.
12 Ob eine stationäre oder ambulante Massnahme angezeigt ist, beurteilt sich zunächst einmal nach rein medizinischen Kriterien. Es stellt sich die Frage, ob im konkreten Fall für den Betroffenen eine institutionelle Umgebung, ein besonderes therapeutisches Milieu mit einem intensiven dichten Behandlungsprogramm, förderlich ist (Heer, a.a.O., N 87 zu Art. 43 StGB). b. Im psychiatrischen Gutachten vom 21. Februar 2006 sowie im Ergänzungsbericht vom 13. Juli 2006 diagnostizierte Dr. med. U. eine kombinierte Persönlichkeitsstörung, ICD-10: F 61.0, mit vorwiegend ängstlich-vermeidenden, aber auch schizoiden und narzisstischen Zügen, und eine Störung der Sexualpräferenz, ICD-10: F 65.8 (act. 2.7, S. 32; act. 2.10, S. 5). Bereits in den früheren Gutachten gelangten die untersuchenden Ärzte zur Auffassung, dass der Berufungskläger an einer Persönlichkeitsstörung leide. Es handelt sich dabei um eine psychische Störung, die von der WHO in ihrer Internationalen Klassifikation ICD-10 als ein tief verwurzeltes, lang andauerndes Verhaltensmuster beschrieben wird. Der Berufungskläger leidet folglich an einer schweren psychischen Störung im Sinne des Art. 63 Abs. 1 StGB. Des Weiteren liegt eine Behandlungsbedürftigkeit vor, wobei sich der Berufungskläger auch bereit zeigt, die schon begonnene Behandlung weiterzuführen. Ebenso ist die Voraussetzung der Anlasstaten erfüllt, da der Berufungskläger der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen wurde. Die vom Berufungskläger begangenen Taten stehen mit seiner psychischen Störung denn auch in engem Zusammenhang. Dr. med. M. führt in seinem Schreiben vom 9. November 2006 (act. 01/3) aus, dass sich der Berufungskläger seit dem 12. Juni 2006 bei ihm in intensiver psychotherapeutischer Behandlung befinde. Ein Vollzug der Strafe wäre der bisherigen erfolgreichen Einzeltherapie abträglich. Die bisherige engmaschige Betreuung erlaube es dem Berufungskläger, sich ins soziale Gefüge einzugliedern, normale heterosexuelle Beziehungen und Freundschaften zu pflegen, sich von den nunmehr hochbetagten Eltern zu lösen und möglicherweise eine eigene Familienstruktur aufzubauen. Aufgrund der bisher gemachten Erfahrungen sei die diagnostizierte Rückfallgefahr stark diminuiert worden. Im Schreiben vom 10. November 2006 (act. 01/3) erachtet Dr. med. S. die Rückfallgefahr aufgrund der intensiven Therapien – seit dem 20. Juni 2006 besuche der Berufungskläger regelmässig die wöchentlich stattfindende zweistündige körperzentrierte Gruppenpsychotherapie – ebenfalls als recht gering bis fehlend. Er sei überzeugt, dass die jetzige engmaschige ambulante Betreuung innerhalb ein bis zwei Jahren eine gewisse Nachreifung der Persönlichkeit bedingen würde, was wiederum die Rückfallgefahr deutlich verringere. X. habe
13 nun nach langer Zeit wieder zwischenmenschliche Kontakte knüpfen können, welche ihn weiter stabilisieren würden. Der Berufungskläger absolviert bereits seit längerer Zeit erfolgreich eine sexualtherapeutische und deliktsorientierte Behandlung. Er hat die begonnene Therapie bei Dr. M. weitergeführt und unterzieht sich darüber hinaus bei Dr. S. sowohl einer monatlichen Einzel- wie auch einer wöchentlichen Gruppentherapie. Anlässlich dieser Therapien werden die Taten des Berufungsklägers deliktsorientiert aufgearbeitet. Zu erwähnen ist des Weiteren, dass X. nun einer regelmässigen Arbeit nachgeht und Kontakte zu Freunden und Bekannten pflegt sowie seinen Eltern unterstützend zur Seite steht. Die Bemühungen des Berufungsklägers, sich wieder im Leben zurechtzufinden und sich zu resozialisieren, würden durch den unbedingten Strafvollzug offensichtlich erheblich beeinträchtigt. Ebenso verhält es sich mit den bereits angelaufenen therapeutischen Behandlungen, welche durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe ebenfalls erheblich beeinträchtigt würden. Der Berufungskläger litt während Jahren an massiven Zahn- und Rückenproblemen, welche ihn in eine tiefe Krise stürzten, zumal man ihm offenbar eine angemessene Behandlung verweigerte. Zur Zeit ist er bei Dr. K., A., in Behandlung wegen Schmerzen in seinen Backenzähnen, insbesondere im Unterkiefer. Gemäss Schreiben des Zahnarztes vom 22. Dezember 2006 (eingereicht anlässlich der HV) und Aussagen des Berufungsklägers konnten bereits Implantate gesetzt werden. Bezüglich der Rückenschmerzen hat der Berufungskläger Dr. med. L., Neurochirurg, N., zu Rate gezogen, sodass sich auch hier eine Besserung der gesundheitlichen Situation einstellen wird. Dies kann sich positiv auf die Therapiefähigkeit des Berufungsklägers auswirken, zumal er die körperlichen Schmerzen immer in den Vordergrund gestellt und sie für seine Delinquenz mitverantwortlich gemacht hat. Sofern die Fortführung der bisherigen sexualtherapeutischen und delikts-orientierten Behandlung mit Gruppen- und Einzeltherapie in demselben Rhythmus – Gruppentherapie einmal wöchentlich, Einzeltherapie dreimal monatlich – gewährleistet ist, kann das Risiko einer Rückfallgefahr beträchtlich vermindert werden, wie sich auch aus den beiden Schreiben der behandelnden Ärzte ergibt. Zu berücksichtigen ist überdies die hohe Motivation und Therapiebereitschaft des Berufungsklägers, welche durch den Vollzug der Freiheitsstrafe negativ beeinflusst würden. Angesichts aller Umstände und der ausgewiesenen Abneigung des Berufungsklägers gegen eine stationäre Therapie, erachtet der Kantonsgerichtsausschuss den Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB als erfolgsversprechend. Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflege-
14 anstalt hingegen erweist sich klar als nachteilig und sogar als kontraproduktiv. Die unbedingte Freiheitsstrafe ist somit zugunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben. c. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich zu prüfen, ob die ambulante Behandlung fortzusetzen oder aufzuheben ist, wobei sie den Täter vorher anhört und einen Bericht des Therapeuten einholt (Art. 63a Abs. 1 StGB). Die ambulante Behandlung wird aufgehoben und die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist zu vollziehen, wenn der Täter während ihrer Dauer eine Straftat begeht und damit zeigt, dass mit dieser Behandlung die Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten voraussichtlich nicht abgewendet werden kann (Art. 63a Abs. 3 StGB in Verbindung mit 63b Abs. 2 StGB). Die aufgeschobene Freiheitsstrafe wird nicht mehr vollzogen, wenn die ambulante Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde (Art. 63b Abs. 1 StGB). Der Vollzug der unbedingten Freiheitsstrafe wird zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB aufgeschoben. Die Dauer der ambulanten Massnahme wird vom Amt für Justizvollzug bestimmt (Art. 63a StGB in Verbindung mit Art. 5 und 6 der Verordnung über den Justizvollzug im Kanton Graubünden, BR 350.460), jedenfalls ist sie so lange durchzuführen, wie es dem Therapeuten notwendig erscheint (vgl. Heer, a.a.O., N 131 zu Art. 43 StGB). 5. Gemäss Art. 63 Abs. 2 Satz 2 StGB in Verbindung mit Art. 93 f. StGB kann das Gericht für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Bewährungshilfe und Weisungen sollen gezielt und nur bei nachgewiesenem Bedarf angeordnet werden (Botschaft 1998, BBl 1999, S. 2130). Sie stellen eine besondere Art von flankierenden Massnahmen dar, die der Verminderung der Rückfallgefahr während einer Probezeit oder während einer ambulanten Behandlung in Freiheit dienen (Botschaft 1998, BBl 1999, S. 2126). Dabei werden vor allem Anordnungen getroffen, welche die Durchführung der Behandlung fördern und sich auf die Modalitäten der Behandlung beziehen (Heer, a.a.O., N 132 zu Art. 43 StGB). a. Zu den Weisungen, welche das Gericht gemäss Art. 94 StGB erteilen kann, gehört unter anderem die ärztliche und psychologische Betreuung. Der Berufungskläger unterzieht sich seit längerer Zeit zweimal monatlich bei Dr. med. M. sowie einmal monatlich bei Dr. med. S. einer Einzeltherapie, einmal wöchentlich einer Gruppentherapie unter der Leitung von Dr. med. S. und schliesslich trifft er
15 sich ebenfalls einmal wöchentlich mit Herrn O. vom Amt für Justizvollzug. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet diese Therapien als nötig und ist der Auffassung, dass sie im gleichen Rhythmus weitergeführt werden sollen, damit Aussichten auf einen Behandlungserfolg bestehen. Zu unterstreichen ist dabei, dass die Behandlung strikt deliktsorientiert und von einem Therapeuten mit sexualtherapeutischer Ausbildung durchgeführt werden muss, damit eine erfolgreiche Behandlung sichergestellt werden kann. Es wird deshalb dem Berufungskläger die Weisung erteilt, sich einer psychotherapeutischen und einer gruppentherapeutischen Behandlung zu unterziehen. b. Mit der Bewährungshilfe sollen die betreuten Personen vor Rückfälligkeit bewahrt und sozial integriert werden (Art. 93 StGB). Der Berufungskläger steht bereits regelmässig mit der Schutzaufsicht Graubünden in Kontakt, wobei vorwiegend Fragen der Alltagsbewältigung besprochen werden (vgl. act. 2.4). Die Bewährungshilfe soll auch während der Dauer der ambulanten Massnahme weiterhin stattfinden. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe von 9 Monaten zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben wird. Während der Dauer der ambulanten Massnahme hat sich der Berufungskläger einer psycho- und gruppentherapeutischen Behandlung zu unterziehen, welche strikt deliktsorientiert ausgestaltet und von einem Therapeuten mit sexualtherapeutischer Ausbildung vorgenommen werden soll. Ausserdem wird Bewährungshilfe angeordnet. 6 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Einholung eines Obergutachtens, zumal das Gutachten vom 21. Februar 2006 sowie der ergänzende Bericht vom 13. Juli 2006, beide verfasst von Dr. med. U., sowie insbesondere die Berichte von Dr. med. S. und von Dr. med. M. vom 10. beziehungsweise 9. November 2006 durchaus schlüssig und aufschlussreich sind. 7. Der Berufungskläger ist mit seinem Hauptantrag nicht durchgedrungen. Indessen wurde der Eventualantrag gutgeheissen, was es rechtfertigt, die Kosten des Berufungsverfahrens je hälftig dem Berufungskläger und dem Kanton Graubünden zu überbinden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Aussergerichtlich wird der Berufungskläger im gleichen Umfang entschädigt (Art. 160 Abs. 4 StPO). Die Verfahrenskosten, die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung übernimmt vorschussweise der Kanton Graubünden (Art.
16 155 StPO). Die Kostentragung des Massnahmenvollzugs richtet sich nach Art. 380 StGB. Gemäss dieser Bestimmung kann der Verurteile an den Kosten in angemessener Weise beteiligt werden.
17 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils aufgehoben und wie folgt neu formuliert wird: „4. Der Vollzug der unbedingten Freiheitsstrafe wird gestützt auf Art. 63 StGB zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben. X. wird im Sinne von Art. 94 StGB die Weisung erteilt, sich während der Dauer der ambulanten Behandlung einer psychotherapeutischen und einer gruppenpsychotherapeutischen Behandlung im Sinne der Erwägungen zu unterziehen. Für die Dauer der ambulanten Behandlung wird Bewährungshilfe im Sinne von Art. 93 StGB angeordnet.“ 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. mit Fr. 1'646.-- zu entschädigen hat. Die andere Hälfte des Honorars des amtlichen Verteidigers von Fr. 1'646.-- wird vorschussweise vom Kanton Graubünden bezahlt (Art. 155 StPO). 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: im Dispositiv an: und im Auszug an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: