Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. März 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 05 5 (nicht/mündlich eröffnet) (Auf die gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde beim Bundesgericht mit Urteil vom 05. Juli 2005 (6S.237/2005) nicht eingetreten.) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Vital und Möhr Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der strafrechtlichen Berufung der X., Berufungsklägerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 25. November 2004, mitgeteilt am 3. Januar 2005, in Sachen der privatstrafklagerechtlichen Angelegenheit der Z., Berufungsbeklagte, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Ehrverletzung, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 18. April 1957 in E. als zweites von vier Kindern geboren. Sie wohnte zunächst in F. und anschliessend auf dem G.. Nach zwei Jahren zog die Familie nach H. um, wo X. ihre Kinder- und Jugendzeit verbrachte und die Schulen besuchte. Nach dem Schulabschluss absolvierte sie eine Lehre als Zahnarztgehilfin. Da X. seit ihrer Kindheit erblich bedingt unter Ekzemen leidet, musste sie ihre Arbeit als Zahnarztgehilfin aufgeben. Es war ihr auch nicht möglich, einer anderen beruflichen Beschäftigung nachzugehen. Gemäss ihren Angaben betreute sie während einigen Jahren hilfsbedürftige Personen. Seit 1988 wohnt X. auf dem Hof I. in J.. Sie ist Mutter eines Sohnes, für dessen Unterhalt sie sorgt. Sie bezieht eine monatliche IV- und Zusatzrente von insgesamt Fr. 3'757.-. Gemäss Auskunft des Steueramts der Stadt H. vom 7. Juni 2001 versteuerte X. im Jahre 2000 ein Einkommen von Fr. 12'900.-. Steuerbares Vermögen lag nicht vor. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Mit Strafmandat vom 10. März 2003 verurteilte der Kreispräsident Küblis X. wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse von Fr. 500.-. Am 19. November 2003 verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 12. Juni 2003, mitgeteilt am 13. August 2003, X. mittlerweile rechtskräftig wegen mehrfacher Nötigung gemäss Art. 181 StGB sowie wegen mehrfachen Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und bestrafte sie mit zehn Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (SB 03 47). Diese strafbaren Handlungen richteten sich unter anderem auch gegen das Ehepaar Z.-B. Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 10. Februar 2002 sei der Ruf von X. als getrübt zu bezeichnen. X. sei in J. und Umgebung öfters als aufgebrachte und aggressive Persönlichkeit in Erscheinung getreten. Vor allem in Kontakt mit Behörden sei sie immer wieder negativ aufgefallen. B. Am 16. August 2002 reichte Z. gegen X. eine Ehrverletzungsklage ein. Die durchgeführten Sühneverhandlungen führten zu keiner Einigung. Mit Anklageverfügung vom 5. November 2002 setzte der Kreispräsident Küblis X. betreffend Ehrverletzung in Anklagezustand und überwies den Fall der Strafkammer des Bezirksgerichts Prättigau/Davos zur Beurteilung. Eine von X. hiergegen gerichtete Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit
3 unangefochten gebliebenem Entscheid vom 13. Januar 2003, mitgeteilt am 15. Januar 2003, kostenfällig ab. Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos legte den Erwägungen des ersten Urteils vom 12. Juni 2003, mitgeteilt am 13. August 2003, folgenden Sachverhalt zugrunde: „Am Nachmittag des 12. August 2002 war die Privatstrafklägerin Z. damit beschäftigt, ihrem Mann beim Ausgraben des westlichen Schopfes zur Hand zu gehen. Während dieser den Aushub abladen ging, stellten sich C. und D. zu einem Schwatz bei ihr ein. Alsdann trat X. vor den Stall. Sie beschuldigte dabei die Privatstrafklägerin, ihr Blumen ausgerissen zu haben. Überdies sagte sie zu den beiden Besucherinnen, sie sollen nach Chur weiterfahren. Um hierher fahren zu dürfen, brauche es eine Bewilligung und sie würden doch nicht mit einer “Kindsmörderin“ reden wollen. Dabei deutete die Privatstrafbeklagte auf Z..“ C. Mit Urteil vom 12. Juni 2003, mitgeteilt am 13. August 2003, welches auch den hier nicht mehr interessierenden Nötigungsvorfall umfasste, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos, was folgt: „1.X. ist schuldig der üblen Nachrede gemäss Art. 173 StGB. 2. X. ist schuldig der mehrfachen Nötigung gemäss Art. 181 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 3. Dafür wird X. mit 14 Tagen Gefängnis sowie Fr. 250.00 Busse bestraft. 4. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Bei Wohlverhalten wird die Busse nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr gelöscht. 5. Die Adhäsionsklagen der Z. und des B. sowie des Y. werden abgewiesen. 6. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus: - zwei Aussöhnungsverfahren vor Kreispräsident von Fr. 400.00 - Untersuchungsgebühren des Kreispräsidenten von Fr. 200.00 - Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 2'085.00 - Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 168.20 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 Total somit von Fr. 5'053.20 gehen zulasten der X.. Nach Verrechnung mit den von ihr erlegten Kostenvorschüssen (Fr. 60.00 an die Kreiskasse Küblis und Fr. 1'500.- an die Bezirksgerichtskasse) hat X. den Restbetrag von Fr.
4 3'493.20 innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils mittels beigeschlossenem Einzahlungsschein der Bezirksgerichtskasse, PC 70-3922-1, zu überweisen. Der von Z. geleistete Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 1'560.00 (Fr. 60.00 an die Kreiskasse Küblis und Fr. 1'500.- an die Bezirksgerichtskasse) wird ihr nach Rechtskraft dieses Urteils erstattet. 7. (Rechtsmittelbelehrung) 8. (Mitteilung)“. D. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Da-vos erhob X. mit Eingabe vom 2. September 2003 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Ziff. 1, 2, 3, 4 und 6 des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 12.6.2003 seien aufzuheben und die Berufungsklägerin sei vom Vorwurf der üblen Nachrede, der mehrfachen Nötigung sowie des mehrfachen vollendeten Nötigungsversuchs freizusprechen. 2. Die Adhäsionskläger B. und Z. sowie Y. sind zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. 3. Der Unterzeichnete sei als amtlicher Verteidiger der Berufungsklägerin zu bestellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.6% MWSt.“ E. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden erkannte mit Urteil vom 19. November 2003 (SB 03 47), mitgeteilt am 25. Mai 2004, was folgt: „1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. Das Verfahren betreffend üble Nachrede im Sinne von Art. 173 StGB wird im Sinne der Erwägungen zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. X. ist schuldig der mehrfachen Nötigung gemäss Art. 181 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 4. Dafür wird sie mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. 5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 6. Die Adhäsionsklagen der Z. und des B. sowie des Y. werden abgewiesen.
5 Z. und B. haben X. mit Fr. 400.- zu entschädigen und Y. hat X. mit Fr. 200.- zu entschädigen. 7. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 2'085.-, den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 168.20 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-, somit total Fr. 3'753.20, gehen zu Lasten von X.. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.- gehen zu ¾ zu Lasten von X. und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'000.- werden vorschussweise vom Kanton Graubünden übernommen. Sie gehen zu ¾ zu Lasten von X. und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden. 9. (Rechtsmittelbelehrung) 10.(Mitteilung)“. F. Nachdem das Urteil des Kantonsgerichtsausschuss vom 19. November 2003 bezüglich der Verurteilung von X. zu zehn Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren wegen mehrfacher Nötigung gemäss Art. 181 StGB sowie wegen mehrfachen Nötigungsversuchs gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB mittlerweile in Rechtskraft erwachsen ist, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos nach Ergänzung der Untersuchung mit Urteil vom 25. November 2004, mitgeteilt am 3. Januar 2005, betreffend der Anklage wegen übler Nachrede im zweiten Rechtsgang, was folgt: „1. X. ist schuldig der üblen Nachrede gemäss Art. 173 StGB. 2. Dafür wird X. mit einer Busse in der Höhe von Fr. 250.00 bestraft. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - zwei Aussöhnungsverfahren vor Kreispräsident von Fr.400.00 - Untersuchungsgebühren des Kreispräsident von Fr. 200.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 700.00 total somit von Fr. 1'300.gehen zulasten von X.. Die Forderung von insgesamt Fr. 1'550.- (Fr. 250.- Busse + Fr. 1'300.- Verfahrenskosten) wird mit dem von ihr erlegten Kostenvorschuss von total Fr. 1'560.00 (Fr. 60.00 an die Kreiskasse Küblis und Fr. 1'500.- an die Bezirksgerichtskasse) verrechnet. Der von Z. geleistete Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 1'560.00 (Fr. 60.00 an die Kreiskasse Küblis und Fr. 1'500.- an die Bezirksgerichtskasse) wird ihr nach Rechtskraft dieses Urteils erstattet.
6 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung)“. G. Mit Eingabe vom 20. Januar 2005 erhob X. gegen dieses Urteil Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. X. bestreitet die ihr zur Last gelegte Tat. Sie macht sinngemäss geltend, dass dem angefochtenen Urteil eine falsche Sachverhaltsdarstellung zugrunde liege und rügt eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Sie sei für unschuldig zu erklären. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 27. Januar 2005 auf eine Stellungnahme und reichte die Akten ein. Z. reichte keine Vernehmlassung ein. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 beziehungsweise 23. März 2005 (verbesserte Version) reichte X. ein Gesuch um Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ein. Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen: Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung einreichen. Auch Urteile der Bezirksgerichtsausschüsse in Ehrverletzungssachen sind von den Parteien mit Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden anfechtbar (Art. 168 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Formalitäten richten sich dabei nach den allgemeinen Bestimmungen über das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO (W. Patrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, Ziff. 8.1 zu Art. 162-168 StPO, S. 423). Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO).
7 b) Diesen Anforderungen vermag die im übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung der X. vom 20. Januar 2005 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. a) Das Ehrverletzungsverfahren ist ein besonderes Verfahren und richtet sich nach den Bestimmungen der Art. 162 ff. StPO. Ergänzend finden die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren und subsidiär jene der ZPO Anwendung (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 418 Ziff. 2). Den Vergehen gegen die Ehre ist eigen, dass sie nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, und dass der Prozess grundsätzlich in einem dem zivilprozessualen Zweiparteienverfahren angenäherten Verfahren geführt wird. Wesentliche Elemente im Sinne des Privatstrafklageverfahrens sind etwa die Einleitung des Verfahrens durch schriftliche Klage des Verletzten, der Ablauf der Hauptverhandlung, an welcher die Parteien ihre Sache selbst beziehungsweise durch ihre privat bestellten Anwälte zu vertreten haben, sowie die Möglichkeit beider Parteien, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss einzulegen. Ein Parteivortritt findet gemäss Art. 168 Abs. 2 StPO im Berufungsverfahren nicht statt. Davon abgesehen kann von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich mündlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2b; PKG 2001 Nr. 19; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann aber auch von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. Vorliegend hat die Berufungsklägerin stillschweigend auf eine mündliche Berufungsverhandlung verzichtet, indem sie deren Durchführung zu keinem Zeitpunkt beantragte. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos wurde am 25. November 2004 im Anschluss an eine mündliche Hauptverhandlung, an welcher die Berufungsklägerin anwesend war, erlassen. Die Frage der reformatio in peius (Art. 146 Abs. 1 StPO) stellt sich vorliegend nicht, da lediglich die Berufungsklägerin gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung erhoben hat und der Kantonsgerichtsausschuss mithin die Strafe nicht verschärfen darf. Im Weiteren stellen sich keinerlei Fragen zur Person und zum Charakter der Berufungsklägerin, die sich nicht auch aufgrund der Akten beantworten liessen. Die Tat- und
8 Rechtsfragen lassen sich leicht nach den Akten beurteilen und die Angelegenheit ist von geringer Tragweite. Im vorliegenden Fall steht einem nichtöffentlichen Verfahren auch kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Auch unter diesen Aspekten kann auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl. BGE 119 Ia 318 f.; PKG 2001 Nr. 19). Die streitige Strafsache kann gestützt auf die vorliegenden Akten ohne mündliche Verhandlung sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten von X. vor Schranken ist nicht notwendig. 3. a) Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Es gilt dabei aber zu berücksichtigen, dass der Kantonsgerichtsausschuss auch weitere Urteilspunkte abändern oder ergänzen kann und muss, wenn sonst der Würdigung aller Umstände unzureichend Rechnung getragen würde beziehungsweise einzelne Fragen aus dem Sachzusammenhang gerissen würden und damit Bundesrecht verletzt würde (vgl. BGE 117 IV 104 ff.). b) Vorliegend bestritten sind gemäss Berufungsschrift der von der Vorinstanz relevierte Sachverhalt beziehungsweise die von dieser vorgenommene Beweiswürdigung und der Schuldspruch. Es geht im vorliegenden Verfahren daher in erster Linie um die Frage, ob der der Berufungsklägerin zur Last gelegte Sachverhalt rechtsgenüglich erstellt ist. Massgeblich ist dabei, ob X. Z. als “Kindsmörderin“ bezichtigt hat oder nicht. 4. Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird gestützt auf Art. 173 Ziff. 1 StGB auf Antrag mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft. Nach Art. 174 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer solches wider besseres Wissen tut. Gegenstand dieser Bestimmung bilden ehrenrührige Tatsachenbehauptungen über eine Person, die gegenüber einem Dritten erhoben werden. Die Tatsachenbehauptung muss ehrrührig sein, das heisst geeignet, den Ruf des Betroffenen zu schädigen. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Ehre der Anspruch einer Person auf Geltung (BGE 114 IV 16). Geschützt wird der Ruf ein ehrbarer Mensch zu sein, also sich so zu benehmen, wie ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (BGE 117 IV 28 f.; BGE 116 IV 206; BGE 103 IV 158). Entscheidend dafür, ob die eingeklagte Äus-
9 serung ehrverletzend sein kann, ist der Sinn, welchen ihr der unbefangene Hörer nach den Umständen beilegen musste (BGE 119 IV 47). Die Ehre ist unter anderem beim Vorwurf betroffen, vorsätzlich eine strafbare Handlung begangen zu haben (F. Riklin, Basler Kommentar zum StGB, Band II, Basel 2003, N 18 vor Art. 173 StGB). Der Beschuldigte macht sich gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht strafbar, wenn er zu beweisen vermag, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht (Wahrheitsbeweis), oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten (Gutglaubensbeweis). In Umkehr der üblichen Beweislast ist somit der Verletzer beweispflichtig. Gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB wird der Beschuldigte von diesen sogenannten Entlastungsbeweisen ausgeschlossen, wenn kumulativ einerseits eine Wahrung öffentlicher Interessen oder sonst eine begründete Veranlassung für die Äusserung fehlte und anderseits der Täter in der überwiegenden Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, gehandelt hat, insbesondere wenn sich die Äusserungen auf das Privat- oder Familienleben beziehen (Art. 173 Ziff. 3 StGB): 5. a) Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos sprach X. der üblen Nachrede gemäss Art. 173 StGB schuldig. Dafür bestrafte er sie mit einer Busse in der Höhe von Fr. 250.-. Denn er erachtete es als erwiesen an, dass sich der Sachverhalt am 12. August 2002 tatsächlich so zugetragen hat, wie er von den Zeuginnen C. und D. dargelegt worden ist. Die Aussagen dieser beiden Zeuginnen seien schlüssig, deckungsgleich und detailgetreu. Ihnen könne deshalb ein hoher Wahrheitsgehalt attestiert werden. Auch seien für eine Falschaussage keine Motive ersichtlich, welche die Überzeugungskraft der beiden Zeugenaussagen erschüttern könnten. Der Bezirksgerichtsausschuss kam demnach zum Schluss, dass es hinlänglich bewiesen sei, dass X. Z. eine “Kindsmörderin“ nannte, womit sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllt habe. b) Die Berufungsklägerin hält in ihrer Berufung daran fest, dass sie das Wort “Kindsmörderin“ nicht ausgesprochen habe. Sie bezichtigt die beiden Zeuginnen der Falschaussage. C. habe als Schwägerin von Z. ein Interesse daran, die Unwahrheit zu sagen. Weiter macht X. sinngemäss geltend, dass aufgrund einer Erbschaftsstreitigkeit zwischen ihrem Sohn und Z. ein Motiv für Falschaussagen vorliege. Sodann richtet X. verschiedene Vorwürfe sowohl an Z. als auch an ihren Mann B.. Schliesslich räumt sie ein, dass die Blumen in ihrem Garten nicht von Z. ausgerissen worden seien, sondern verdächtigt neuerdings den Briefträger dieser Taten.
10 6. Die Berufungsklägerin bestreitet die üble Nachrede und macht eine falsche Sachverhaltsdarstellung und willkürliche Beweiswürdigung geltend, weshalb vorweg zu prüfen ist, ob der objektive Tatbestand aufgrund der von der Anklage vorgelegten Akten und Unterlagen rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. a) Gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO entscheidet das Gericht bei der Würdigung der Beweismittel nach freier Überzeugung. Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich bereits aus Art. 249 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP). Der Richter hat danach von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268 f.). Ist für die Urteilsfindung wie im vorliegenden Fall die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie Meinung des Richters massgebend sein (vgl. R. Hauser/ E. Schweri/K. Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 54 N 2, S. 244). Allein auf diese Weise kann der Richter ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen. Neben der Würdigung der Beweise stellt sich dem Richter die Frage, wann er eine bestimmte Tatsache als erwiesen betrachten darf und wann nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber auch nicht erforderlich und eine theoretisch entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalt anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 11, S. 247). Trotzdem sind an den Beweis der zur Last gelegten Tat hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel “in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, oder mit anderen Worten Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven
11 Sachlage aufdrängen (BGE 120 la 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Beschuldigten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307). Diese allgemeine Regel kommt im Übrigen nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellungen der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermögen. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz “in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307). Zu den verschiedenen Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend. Entscheidend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 5, S. 246). Im Rahmen des Gerichtsverfahrens interessiert nicht in erster Linie die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage (vgl. R. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses zu werten. Die Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat, ist ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Deposition. Für die Korrektheit einer Aussage sprechen im weiteren die Kenntlichmachung der psychischen Situation von Täter und Zeuge, die Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle, Entlastungsbemerkungen zu Gunsten des Beschuldigten und die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Bekundungen fehlen diese Kennzeichen regelmässig.
12 Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, erhebliche Abschwächungen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Die Richtigkeit einer Deposition muss alsdann auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen geprüft werden. Auch im System der Glaubwürdigkeitskriterien von Arntzen (F. Arntzen/E. Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Aufl., München 1993) steht an erster Stelle die Aussage selbst. Sie ist vor dem Hintergrund allgemein bekannter oder im Einzelfall zu erkundender psychischer Eigenarten zu betrachten, wobei bestimmte Aussageeigenarten als Glaubwürdigkeitsmerkmale anzusehen sind. Unterschieden wird dabei zwischen Glaubwürdigkeitskriterien, die sich aus dem Aussageinhalt, der Aussageentwicklung, der Aussageweise sowie dem Motivationsumfeld der Aussage ergeben. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homogenität der Aussage. Die Glaubhaftigkeit aus dem Verlauf der Aussageentwicklung ergibt sich aus der relativen Konstanz einer Aussage in zeitlich auseinanderliegenden Befragungen sowie der Ergänzbarkeit der Deposition bei nachfolgenden Befragungen. Nacherlebende Gefühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise sprechen im Bereich der Aussageweise für einen hohen Wahrheitsgehalt. Der Grad der Objektivität ist schliesslich massgebend für den Grad der Glaubwürdigkeit, der sich aus dem Motivationsumfeld ergibt (vgl. Arntzen/Michaelis-Arntzen, a.a.O., S. 15 ff.). b) aa) Die Vorinstanz stützt ihre Angaben auf die Aussagen der Zeuginnen C. und D., welche übereinstimmend aussagten, X. habe Z. der “Kindsmörderin“ bezichtigt. Die Angeschuldigte bestreitet nicht, C., D. und Z. am 12. August 2002 getroffen zu haben, behauptet hingegen, das Wort “Kindsmörderin“ nicht ausgesprochen zu haben. Vielmehr hätte D. sie bei der Begegnung am besagten Tag beschimpft und ihr vorgeworfen, dass sie die Mietzinse an A. sel. über Jahre nicht bezahlt habe und dass sie und ihre Familie böse Leute seien, weil sie nicht in die Kirche gehen würden. Sie habe sich daraufhin verteidigt, diese Anschuldigungen zurückgewiesen und sodann wissen wollen, weshalb Z. ihre Blumen ausgerissen habe. Woraufhin D. sie “von neuem ohne Grund herunter geputzt“ habe. Sodann hätte sie bloss noch gesagt, dass sie nach Chur fahren sollen und sei ins Haus zurückgekehrt.
13 bb) D. hat die Ehrverletzungsklage der Z. signiert unter dem Vermerk: “Ich bestätige, dass die vorerwähnten Aussagen in allen Teilen der Wahrheit entsprechen“ (act. 4/1.1). Wie der Kantonsgerichtausschuss in seinem Urteil vom 19. November 2003 (SB 03 47) festgehalten hat, kann diese bloss schriftliche Erklärung eine Zeugeneinvernehmung nicht ersetzen. Denn bei derartigen Zeugenbefragungen auf privater Basis kann eine Beeinflussung der Zeugen und damit eine Verfälschung des Ergebnisses einer späteren, korrekten Einvernahme durch die Strafverfolgungsbehörden nicht ausgeschlossen werden. Indes führt eine vorausgehende schriftliche Bestätigung nicht zur völligen Unbeachtlichkeit einer späteren Aussage als Zeuge. Das Gericht hat aber bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage den Umstand, dass eine Partei bei einem Zeugen im Voraus eine schriftliche Bestätigung eingeholt hat, nach den konkreten Verhältnissen des Einzelfalls zu gewichten; es steht ihm auch in dieser Situation das oben umschriebene Recht der freien Beweiswürdigung zu (PKG 1988 Nr. 22; PKG 1977 Nr. 10; Padrutt, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 212). cc) C. ist die Schwägerin der Berufungsbeklagten. Sie schilderte den Ablauf der hier interessierenden Ereignisse anlässlich ihrer Einvernahme als Zeugin am 27. September 2004 (act. 4/1.22) wie folgt: Immer in den zwei mittleren Wochen des Monats August halte sie sich in ihrem Maiensäss in J. auf. Im Jahre 2002 sei sie mit D. dort gewesen. Sie hätten zum Einkaufen nach Küblis gewollt und hätten dabei ihre Schwägerin getroffen. Sie hätten angehalten und ein paar Worte mit ihr gewechselt. Dann sei plötzlich Frau X. aufgetaucht, die ihr Haus etwas weiter hinten habe. Sie habe ihre Schwägerin beschuldigt, ihr Blumen gestohlen zu haben. Daraufhin habe D. geantwortet, sie glaube nicht, dass Frau Z. so etwas mache. Frau X. indes habe auf ihrer Anschuldigung bestanden und wörtlich gesagt: “Diese Kindsmörderin hat mir Blumen gestohlen.“ Sie seien damals im Auto gesessen. Die beiden vorderen Seitenfenster seien offen gewesen. Sie selber sei im Auto sitzen geblieben. D. sei ausgestiegen, nachdem das Wort “Kindsmörderin“ gefallen sei. Frau X. hätte sehr laut gesprochen und habe sich ereifert, so dass nichts zu überhören gewesen sei. Da sie Distanzen schlecht einschätzen könne, könne sie die Entfernung zwischen Auto und X. nicht angeben. C. sagte ferner aus, ihre Schwägerin, d.h. die Privatstrafklägerin, habe sie über den Prozessgegenstand orientiert. Zwei Tage vor der Einvernahme habe sie sich mit ihrer Schwägerin über Gegenstand und Inhalt der Zeugenbefragung unterhalten. Indes treffe es nicht zu, dass sie den ganzen Vorfall noch einmal
14 durchgegangen wären. Es sei für sie aber klar gewesen, dass sie einfach aussagen würde, was passiert sei. dd) Nach den Aussagen der Zeugin D. vom 27. September 2004 (act. 4/1.23) haben sich die hier interessierenden Ereignisse wie folgt zugetragen: Sie könne sich an das Gespräch zwischen ihr, C. und Z. im Sommer 2002 erinnern. Sie und C. seien damals im Auto gefahren. Z. sei in I. gewesen. Sie seien dorthin gefahren. Sie hätten Z., die Schwägerin von C., begrüssen wollen. Dann sei X. gekommen. Sie habe damals nicht gewusst, wie diese heisse. X. habe sofort gesagt, Z. habe ihr Blumen gestohlen oder abgerupft. Die Zeugin habe dann gesagt, dass sie nicht glauben würde, dass Z. so etwas machen würde. X. habe daraufhin gesagt, doch sie (Z.) sei auch eine Kindsmörderin. Das habe die Zeugin aus dem Auto aussteigen lassen. Sie kenne die Geschichte, weshalb Z. keine Kinder habe. Das habe ihr sehr weh getan. So etwas sage man nicht. X. sei sehr frech und arrogant aufgetreten. Ob X. auf Z. gezeigt habe, während sie sagte, sie sei eine Kindsmörderin, könne sie nicht mehr sagen. Sie sei so erregt gewesen, dass sie dies nicht gesehen habe. X. habe “Kindsmörderin“ gesagt und habe damit Z. gemeint. Für sie sei klar, dass sie damit Z. meinte. X. habe ja zuerst von den Blumen gesprochen und dann von der Kindsmörderin. Es sei ganz klar. C. sei ja im Auto gesessen. Diese könne X. nicht gemeint haben. Nachdem X. “Kindsmörderin“ gesagt habe, sei die Zeugin aus dem Auto gestiegen und vor X. hingestanden. Dann habe X. gesagt, sie sollen weg gehen. D. gab weiter zu Protokoll, sie sei von C. telefonisch kontaktiert worden. Sie sei gefragt worden, ob sie bereits eine Vorladung erhalten habe. Über die Sache hätten sie indes nicht gesprochen. Als sie sich im Sommer 2004 getroffen hätten, hätten sie “die Sache schon noch einmal durch besprochen“. Sie hätten “beide die Geschichte noch gleich im Kopf“ gehabt. c) Vergleicht man die Aussagen der beiden Zeuginnen miteinander, fällt auf, dass sie sich in den wesentlichen Punkten decken. Beide Schilderungen weisen einen hohen Grad an Detaillierung auf und sind in sich geschlossen. Sie vermögen sich beide nicht nur unvollständig, verschwommen oder vage an die streitigen Vorkommnisse erinnern, das heisst, dass die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte eine “Kindsmörderin“ geschimpft habe und wie es dazu gekommen sei. Beide sind felsenfest überzeugt, dass X. Z. damals eine “Kindsmörderin“ genannt hat. Zwar ist zu beachten, dass C. ihr Zeugnis vor den Strafverfolgungsbehörden nicht unbeeinflusst zu Protokoll gegeben hat, sondern
15 erst nachdem sie den Vorfall mit D. besprochen hatte. Doch trotz Übereinstimmung in wesentlichen Punkten gleichen sich die beiden Aussagen indessen nicht wie ein Ei dem andern, was ein Glaubhaftigkeitsmerkmal darstellt. Die Zeugin D. äusserte sich ausführlicher als C.. Hätten die beiden Zeuginnen – mit oder ohne Zutun von Z. – ihre Aussagen im Vorfeld abgesprochen, wären sie wohl in etwa gleich ausführlich ausgefallen und weniger detailliert gewesen. Der Vorfall am 12. August 2002 hat bei D. offenbar einen starken Eindruck hinterlassen. So antwortete sie auf die Zeugenfrage Nr. 4, ob sie Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, sie finde, dass die Aussage von X. eine Ehrverletzung sei. Diese Aussage tue weh. Auf die Frage hin, ob sie noch weitere sachdienliche Hinweise machen wolle, gab sie zur Antwort, der Ausdruck “Kindsmörderin“ habe sie sehr getroffen “bei einer Frau, die keine Kinder haben könne“. Sie kenne die Geschichte der Z.. Diese Antworten machen deutlich, dass das Ereignis vom 12. August 2002 D. tief berührt hat. Dies wiederum macht plausibel, weshalb sich die Zeugin detailliert an den Vorgang erinnern konnte und sie diesen im Sommer 2004 zusammen mit C. erörterte. Aus dem Umstand, dass das Verhältnis zwischen der Familie der Berufungsklägerin und der Familie Z.-B. aufgrund von Erbrechts- und Mietrechtsstreitigkeiten getrübt ist, kann nicht abgeleitet werden, dass Z. X. deshalb zu Unrecht und absichtlich einer derartigen Ehrverletzung beschuldigt, wenn es sich nicht tatsächlich so zugetragen hätte. Vor allem ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, wieso Z. X. gerade vorhalten sollte, dass sie sie “Kindsmörderin“ genannt habe. Hätte Z. X. wirklich zu Unrecht einer Ehrverletzung bezichtigen wollen, hätte sie nach allgemeiner Lebenserfahrung X. nicht der Äusserung eines für sie sehr verletzenden Ausdrucks, welcher an ein für sie sehr trauriges Ereignis in der Vergangenheit erinnert, bezichtigt, sondern ein anderes ehrrühriges Wort gewählt. Vielmehr erscheint es auch unter diesen Umständen einleuchtend, dass die Angeschuldigte diesen Ausdruck bewusst gewählt hat, um Z. zu kränken. X. kannte die Geschichte von Z.. Selbst in ihrer Berufungsschrift nimmt X. Bezug darauf, indem sie Z. vorhält, dass sie “es selber zu verantworten habe, dass sie zwei Kinder verloren habe“. Z. habe kein Leben in Harmonie. Und wörtlich: “und wenn man halt kein Leben schenken kann, dass muss man es zumindest zerstören, ...“. Aus diesen Vorbringen wird ersichtlich, dass X. es offenbar darauf abgesehen hat, Z. durch das Aufrollen dieser “alten Geschichte“ zu treffen. Indem X. in ihrer Berufungsschrift die Berufungsbeklagte zu diskreditieren versucht, liefert sie zugleich das Motiv für die Beschimpfung der Z. als “Kindsmörderin“ beziehungsweise veranschaulicht sie dem Gericht, dass zwischen den Äusserungen in ihrer Rechtsschrift bis zur Aussprache des Wortes “Kindsmörderin“
16 lediglich ein kleiner Schritt liegt. Zudem war derselbe Vorhalt bereits im Jahre 1999 Gegenstand eines Ehrverletzungsverfahrens von Z. gegen X. (vgl. act. 4/1.1). Jedoch konnte damals in der Sühneverhandlung eine Einigung erzielt werden, weil X. ihre ehrrührigen Äusserungen zurückgenommen hat (vgl. dazu Pr. Nr. SA 26/02, Akten Kreisamt, act.1). Schliesslich fällt auf, dass die Angaben der Parteien im wesentlichen einzig bezüglich des Vorhalts divergieren, wonach X. Z. in Anwesenheit von Dritten eine “Kindsmörderin“ gescholten haben soll. Zwar trifft es zu, dass C. zur Berufungsbeklagten in einer verwandtschaftlichen Beziehung steht. Aus der Verbundenheit durch die Familie können sich zwar spezifische Befangenheiten ergeben, die geeignet sein können, eine Aussage in eine bestimmte Richtung zu lenken. Doch ist bei nahen Verwandten oder Geschädigten hinsichtlich der Annahme von Befangenheit Zurückhaltung geboten, weil bei weitem nicht alle diese Personen ernsthaft befangen sind und in der Einvernahme als Zeuge eine gewisse Garantie für die Wahrheit der Aussage liegt (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 63 N 7, S. 306). Vor dem oben dargelegten Hintergrund unter E. 6 c/2. Abschnitt vermögen diese Vorbehalte genauso wenig wie der Umstand, dass die Geschehnisse im Vorfeld der Zeugeneinvernahme besprochen wurden, vorliegend die Glaubhaftigkeit der Depositionen der beiden Zeuginnen zu erschüttern. Ihre Aussagen wirken – wie oben dargelegt - glaubhaft. Sie sind nachvollziehbar, übereinstimmend und in sich geschlossen. Sie wurden unter Hinweis auf Art. 307 StGB, welcher die Straffolgen für wissentlich falsche Zeugenaussagen normiert, gemacht. Im Gegensatz zu den Zeuginnen ist die Angeschuldigte nicht zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet. Die Aussagen einer Angeschuldigten sind deshalb von vorneherein nur mit Zurückhaltung zu würdigen, da diese ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. In Würdigung der gesamten Sachlage gibt es demnach für das Gericht keine erheblichen Zweifel, dass sich der Sachverhalt nach Darstellungen der Zeuginnen und der Berufungsbeklagten zugetragen hat. Der Aussageinhalt spricht nach allgemeiner Lebenserfahrung der Deposition der Berufungsklägerin die Richtigkeit ab. Denn es erscheint nicht glaubhaft, dass X. das Wort “Kindsmörderin“ nicht ausgesprochen hat beziehungsweise, dass Z. X. trotz der Anwesenheit von zwei Zeuginnen wahrheitswidrig beschuldigt haben soll, sie als “Kindsmörderin“ tituliert zu haben.
17 7. Nach Ansicht des Gerichts ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass X. am 12. August 2002 Z. vor zwei Zeuginnen als “Kindsmörderin“ betitelt hat. X. hat damit den Tatbestand der üblen Nachrede nach Art. 173 StGB erfüllt. Denn die Bezeichnung einer Person als “Kindsmörderin“ ist geeignet, den Ruf dieser Person, ein ehrbarer Mensch zu sein, herabzusetzen. Deshalb und weil die Berufungsklägerin diese Subsumption nicht in Zweifel zieht, bedarf es keiner weiteren Worte um darzutun, dass eine solche Titulierung die Ehre der Berufungsbeklagten verletzte, zumal die Berufungsklägerin keine Anstalten traf, den Beweis zu erbringen, dass Z. dies sei. Abgesehen davon, erscheint es überhaupt als fraglich, ob X. zum Entlastungsbeweis zuzulassen wäre. Zumal eine begründete Veranlassung für die Äusserung fehlte und sich die Äusserung auf das Privat- und Familienleben der Berufungsbeklagten bezieht beziehungsweise X. Z. Übles vorwerfen wollte. Ihre Ausführungen, die Berufungsbeklagte habe sich entgegen den Weisungen ihres Arztes nicht geschont, weshalb sie damals Zwillinge “verloren“ habe, vermögen jedenfalls ihren Vorwurf, die Berufungsbeklagte sei eine Kindsmörderin, keineswegs zu entschuldigen. Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die nahe legen würden, dass die Berufungsklägerin die vorerwogene ehrverletzende Äusserung nicht allein deshalb gemacht hat, um die Berufungsbeklagte in ihrem subjektiven Ehrgefühl tief zu kränken und zu verletzen, und dies bewusst gegenüber Dritten. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden kommt demnach zum Schluss, dass X. der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 StGB schuldig zu sprechen sei. 8. a) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Gemäss Art. 63 StGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Der Betrag der Busse ist im Weiteren so zu bemessen, dass der Schuldige die seinem Verschulden angemessene Einbusse erleidet. Es müssen insbesondere das Einkommen, das Vermögen und die Familienpflichten berücksichtigt werden (Art. 48 Ziff. 2 StGB). Grundlage für die Bemessung der Schuld ist immer die Schwere der Tat. Bei der Beurteilung der Tatkomponente werden insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Schuldigen berücksichtigt. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
18 sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit. Das Mass des Verschuldens variiert unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Rechtsgutverletzung zu vermeiden, je grösser also sein Handlungsspielraum war, desto grösser wiegt das Verschulden (vgl. BGE 117 IV 113 f.; 118 IV 14 f.; 124 IV 44 ff.). b) X. muss sich den Vorwurf der erheblichen Verletzung der Ehre der Z. gefallen lassen. Durch ihr Verhalten hat sie die Berufungsbeklagte in ihrem subjektiven Ehrgefühl tief gekränkt. Strafminderungsgründe liegen keine vor. Straferhöhend wirkt sich jedoch das Delinquieren während hängigem Strafverfahren aus. Im Rahmen der Täterkomponente muss der Berufungsklägerin auch ihr getrübter Leumund gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 10. Februar 2002 straferhöhend angerechnet werden. X. sei in J. und Umgebung öfters als aufgebrachte und aggressive Persönlichkeit in Erscheinung getreten. Vor allem im Kontakt mit Behörden sei sie immer wieder negativ aufgefallen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass X. die Aussagen im Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 10. Februar 2002 stets bestritten hat beziehungsweise ihr soziales Engagement als zu wenig berücksichtigt rügt. Das Gericht lässt deshalb hierbei die von der Berufungsklägerin im ersten Rechtsgang vor erster Instanz eingelegten Bestätigungen, die X. ein hohes soziales Engagement attestieren, was positiv zu werten ist, nicht unberücksichtigt. Diese vermögen die negativen Feststellungen im Leumundsbericht indessen nicht aufzuwiegen, insbesondere da ihr Verhalten in der vorliegend zu beurteilenden Sache in dieses Bild passt. Auch hiernach fehlt es der Berufungsklägerin offensichtlich an Reue und Einsicht. Dies kann zwar nicht straferhöhend berücksichtigt werden; gleichwohl kann X. aufgrund dieses Verhaltens nicht mit besonderer Milde rechnen. In Abwägung sämtlicher Strafzumessungsgründe und in Anbetracht ihres monatlichen Einkommens von rund Fr. 4’000.brutto erscheint die von der Vorinstanz ausgefällte Busse von Fr. 250.-, die im vorliegenden Berufungsverfahren nicht erhöht werden darf, als dem Verschulden der Berufungsklägerin angemessen. c) Diese Busse ist als Zusatz zu der im Urteil des Kantongerichtsausschusses Graubünden vom 19. November 2003 (SB 03 47) ausgesprochenen Strafe auszufällen, da es sich vorliegend um einen Fall von sogenannter retrospektiver Konkurrenz handelt. Retrospektive Konkurrenz liegt gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB vor, wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter
19 begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Die Richter hat dann eine Zusatzstrafe zur Erststrafe auszusprechen (vgl. S. Trechsel, Kurzkommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, N 18 zu Art. 68). Vorliegend wurde X. mit Urteil des Kantongerichtsausschusses Graubünden vom 19. November 2003 zu 10 Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 12. August 2002 hat sie die vorliegend beurteilte üble Nachrede gemäss Art. 173 StGB begangen. Art. 173 StGB sieht als Strafdrohung Gefängnis bis zu sechs Monate oder eine Busse vor. Somit ist die vorliegend ausgesprochene Busse entgegen der Ansicht der Vorinstanz als Zusatzstrafe auszufällen. Die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist deshalb von Amtes wegen aufzuheben und wie folgt neu zu formulieren: X. wird als Zusatz zu der im Urteil des Kantongerichtsausschusses Graubünden vom 19. November 2003 ausgefällten Strafe mit einer Busse von Fr. 250.- bestraft. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'000.- zu Lasten von X. (Art. 160 StPO). 10. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 beziehungsweise 23. März 2005 (verbesserte Version) reichte X. ein Gesuch um Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ein (Art. 167 Abs. 4 ZPO). Da das Gesuch erst nach Bezahlung der Kostenvorschüsse und Einreichung der Berufungsschrift gestellt worden ist, stellt sich vorliegend zunächst die Frage, ob das Gesuch die formellen Voraussetzungen für die Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege zu erfüllen vermag (Art. 42 ff. ZPO). a) Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege beurteilt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Unabhängig davon besteht jedoch ein Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV. Gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV im Sinne einer Mindestgarantie hat jede Person, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Der Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltliche Rechtspflege ist, dass der Zugang zum Recht nicht an den fehlenden Mitteln einer Partei zur Bezahlung von Gerichtskosten und eines Rechtsvertreters scheitern soll. Die unentgeltliche Rechtspflege steht damit im Dienste des Gebots der Chancenund Waffengleichheit aller Menschen vor dem Recht. Beim Entscheid über ein Gesuch für unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um eine verfahrensleitende
20 Verfügung, da sie der Fortführung des Verfahrens dient (vgl. N. Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, ZGRG 4/03, S. 159). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die unentgeltliche Rechtspflege jederzeit während des Verfahrens beantragt werden. Sie ist, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, mit Wirkung ab dem Zeitpunkt an zu bewilligen, in welchem das Gesuch gestellt worden ist, wobei auch die anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift eingeschlossen sind (BGE 120 Ia 14 ff.; BGE 122 I 203 ff). Da die Norm nach ständiger Rechtsprechung lediglich einen minimalen Schutz bieten soll, ist zur Bestimmung der Grenzen des unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützten Anspruchs von der Kernfunktion auszugehen. Diese besteht darin, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (BGE 120 Ia 14 E. 3d, S. 16). Der Schutz der unbemittelten Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder vor mangelnder Beratung seitens des Anwalts gehört dagegen nicht mehr zu den eigentlichen Aufgaben der unentgeltliche Rechtspflege. Der verfassungsrechtliche Anspruch der bedürftigen Person auf unentgeltliche Rechtspflege bezieht sich deshalb grundsätzlich nur auf die Zukunft; auf bereits entstandene Kosten erstreckt er sich nur, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird. Eine darüber hinaus gehende Rückwirkung kommt höchstens dann ausnahmsweise in Betracht, wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Den Kantonen, welche eine Rückwirkung über den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ebenfalls mehrheitlich ablehnen, bleibt es überlassen, zu bestimmen, ob und wieweit sie es im Hinblick auf Härtefälle den Gerichten überlassen wollen, die unentgeltliche Rechtspflege im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit rückwirkend zu gewähren (BGE 122 I 206 ff.). In der geltenden Rechtsordnung von Graubünden ist die Frage, ab welchem Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege Wirkungen entfalten soll, nicht geregelt. Die Rechtsprechung lehnt eine rückwirkende Gewährung jedoch ab und schliesst sich damit der Auffassung des Bundesgerichts an (PKG 2002 Nr. 14; PVG 1987 Nr. 11).
21 b) Vorliegend hat X. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und einen unentgeltlichen Rechtsvertreter erst gestellt, nachdem sie den Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 1000.- bereits bezahlt und die Berufungsschrift eingereicht hatte (vgl. act. 6). Vor dem Hintergrund der vorstehend angeführten Rechtsprechung zur unentgeltlichen Rechtspflege, wonach ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nur für die Zukunft besteht und zur Bestimmung der Grenzen des unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützten Anspruchs von der Kernfunktion auszugehen ist, ist das Gesuch von X. aus formellen Gründen abzuweisen, soweit es sich nicht als gegenstandlos erweist. Denn indem die Gesuchstellerin den Kostenvorschuss bezahlt hat, ist der Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege bereits anderweitig erreicht worden, da die Gesuchstellerin Zugang zur Rechtspflege erhalten hat. Soweit ein Gesuch erst nach Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses gestellt wird, kann deshalb sowohl im Lichte des Sinns und Zwecks der unentgeltlichen Rechtspflege als auch wegen der Nichtgewährung für die Vergangenheit kein Anspruch auf Rückerstattung desselben bestehen (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 90). Besondere Umstände, welche die rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu rechtfertigen vermöchten, macht X. nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. c) Dass die rückwirkende Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege und unentgeltlicher Rechtsverbeiständung vorliegend abgelehnt wird, bedeutet jedoch nicht zwingend, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege auch ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht geben sind. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen für unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erfüllt waren. Vorliegend kann indessen offengelassen werden, ob die materiellen Voraussetzungen der unentgeltliche Rechtspflege, das heisst Mittellosigkeit und keine Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens gegeben wären, denn das Gesuch erweist sich insofern für die Zukunft als gegenstandslos, als die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens Fr. 1000.- betragen und diese bereits durch den – wie oben erläutert - nicht rückerstattbaren Kostenvorschuss von Fr. 1000.gedeckt sind. Der Gesuchstellerin sind somit seit der Gesuchseinreichung keine über den Kostenvorschuss hinausgehende Kosten entstanden. Aus ähnlichen Überlegungen erweist sich das Gesuch über die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ebenfalls als gegenstandslos. Auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird nur für die Zukunft ab Gesuchstellung bewilligt.
22 Seit der Gesuchseinreichung sind X. indes gar keine anwaltlichen Kosten für das vorliegende Verfahren entstanden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung erweist sich deshalb zum vorneherein als gegenstandslos. d) Somit ist vorliegend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, soweit es sich nicht als gegenstandslos erweist.
23 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird von Amtes wegen aufgehoben und wie folgt neu formuliert: X. wird als Zusatz zu der im Urteil des Kantongerichtsausschusses Graubünden vom 19. November 2003 ausgefällten Strafe mit einer Busse von Fr. 250.- bestraft. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'000.- gehen zu Lasten von X.. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es sich nicht als gegenstandslos erweist. 5. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: