Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 05 29 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Hubert und Möhr Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., H., Berufungskläger, vertreten durch lic.iur. Franco Giacometti, c/o Anwaltsbüro Buchli Caviziel Just, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 22. April 2005, mitgeteilt am 8. Juli 2005, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Veruntreuung, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 15. März 1964 in C. geboren und wuchs zusammen mit vier Geschwistern bei den Eltern in C. auf. Dort besuchte er sechs Klassen der Primarschule und drei Klassen der Realschule. Anschliessend absolvierte er bei der Firma D. in C. mit Erfolg die Maurerlehre. In der Folge arbeitete er bei verschiedenen Baufirmen im E.. Seit Oktober 1995 wohnt er in F.. Nachdem X. 1998 beziehungsweise 1999 bei der Firma G. in H. angestellt war, übernahm er in F. bei der Ferienüberbauung Reisporthaus die Abwartstelle. Nach der Entlassung auf Ende September 2002 fand er per 20. Dezember 2002 bei der J. in K. eine Anstellung als Betriebsarbeiter. Aus der im Jahre 1984 mit A. geschlossenen Ehe sind drei Kinder hervorgegangen. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Laut dem Leumundsbericht der Kantonspolizei F. vom 27. November 2003 geniesst der Berufungskläger einen rechten Ruf. B. Zwischen den Eheleuten A. und X. und der Stockwerkeigentümergemeinschaft Reisporthaus in F. ist am 27. April 1999 / 03. Mai 1999 ein „Anstellungsvertrag Hauswartung“ unterzeichnet worden. Durch den ebenfalls am 27. April 1999 / 3. Mai 1999 mit den Stockwerkeigentümern I., vertreten durch B., unterzeichneten „Anstellungsvertrag Vermietung“ waren die Eheleute A. und X. auch für die Vermietung der Ferienwohnungen verantwortlich. B. gehörten zirka 60 % der Wohnungen im Reisporthaus. Im Rahmen des „Anstellungsvertrages Vermietung“ mussten die Eheleute A. und X. unter anderem die Kurtaxengelder und die Mieten sowie die Reinigungskosten von den Gästen kassieren und an die Wohnungseigentümer weiterleiten. Die Zusammenarbeit zwischen dem Ehepaar A. und X. lief sowohl mit den Stockwerkeigentümern als auch mit dem Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft gut an. Insbesondere während der Saison fiel jedoch bedeutend mehr Arbeit an, so dass das Ehepaar zahlreiche Überstunden leisten musste. Ab Sommer 2001 verschlechterte sich das Verhältnis mit dem Eigentümer B.. In der Folge wurde den Eheleuten A. und X. sowohl der „Anstellungsvertrag Hauswartung“ als auch der „Anstellungsvertrag Vermietung“ per 30. September 2002 mit Schreiben von B. vom 19. April 2002 gekündigt. C. Am 2. Oktober 2002 hat B. im Namen der I.-Vermietungen Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen die Eheleute A. und X. einge-
3 reicht. Darin hat er ihnen Unterschlagung beziehungsweise Veruntreuung von über Fr. 20'000.- vorgeworfen. Daraufhin hat die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 7. Oktober 2002 eine Strafuntersuchung gegen Peter Josef und A. wegen mehrfacher Veruntreuung eröffnet. D. Die Eheleute A. und X. haben eine Forderung gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft I. wegen ausstehender Lohnzahlungen geltend gemacht. E. Die Strafuntersuchung gegen A. wurde mit Verfügung vom 6. Mai 2004 eingestellt. F. X. wurde von der Staatsanwaltschaft Graubünden am 12. Mai 2004 wegen mehrfacher Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeklagt. Gemäss Anklageschrift vom 12. Mai 2004 liegt dieser Anklage folgender Sachverhalt zugrunde: „Der Angeklagte war vom 01. Juni 1999 bis zum 30. September 2002 als Hauswart im Reisporthaus in F. in Anstellung. In derselben Zeit bestand ein Anstellungsvertrag betreffend Vermietung der Ferienwohnungen zwischen den Stockwerkeigentümern I., vertreten durch B., und dem Ehepaar X. und A.. Der Angeklagte verpflichtete sich dabei die von den Gästen einkassierten Kurtaxengelder sowie die Miet- und Reinigungskosten, sofern diese nicht bereits im Voraus bezahlt wurden, einzukassieren und an die Wohnungseigentümer weiterzuleiten. Ferner hatte er eventuell freistehende Wohnungen nach Rücksprache mit den Wohnungseigentümern zu vermieten. Aus den erwähnten Anstellungsverträgen bezog das Ehepaar X. und A. ein Bruttojahresgehalt von total Fr. 81'000.00. In der Folge unterliess es der Angeklagte, die zwischen 01. November 2001 und 30. September 2002 bei den Mietern der Ferienwohnungen eingezogenen Kurtaxengelder im Betrag von total Fr. 14'948.50 der Reisportvermietung bzw. B. abzuliefern. Ebenso wenig leitete er die zwischen 18. Mai 2002 und 22. September 2002 für B. einkassierten Mieteinnahmen von Fr. 5'604.05 weiter. Ferner unterschlug er weitere Fr. 3'626.00, die er zwischen dem 22. Dezember 2001 und 06. April 2002 aus der Vermietung von acht Wohnungen, neun Garagen sowie 32 Fernsehgeräten treuhänderisch für die Reisportvermietung bzw. B. eingenommen hatte. Der Angeklagte ist geständig, rund Fr. 24'000.00 gegenüber B. unterschlagen zu haben. Der Angeklagte will sodann den Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 24'178.55 mit ausstehenden Lohnforderungen gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft I., vertreten durch die L. AG F. bzw. gegenüber der Reisportvermietungen, vertreten durch B., verrechnet haben.
4 Mit Schreiben vom 26. März 2004 machte der Rechtsvertreter von B. adhäsionsweise eine Forderung von Fr. 25'000.00 geltend.“ G. Am 21. Juni 2004 gelangte der Verteidiger des Berufungsklägers an den Bezirksgerichtspräsidenten Albula mit dem Antrag, die Untersuchung zu ergänzen. Es solle der genaue Verbleib der fehlenden Geldbeträge abgeklärt werden. Zuvor hatte der Berufungskläger mit Eingabe vom 3. Juni 2004 gegen die Anklageerhebung Beschwerde beim Kantonsgericht einreichen lassen. Der Bezirksgerichtspräsident lehnte mit Schreiben vom 28. Juni 2004 die Durchführung der Untersuchung bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides des Kantonsgerichts ab. Mit Entscheid vom 12. Juli 2004, schriftlich mitgeteilt am 5. November 2004, wies die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts die Beschwerde gegen die Anklageerhebung ab. Daraufhin führte der Bezirksgerichtspräsident am 21. Dezember 2004 die beantragten Untersuchungshandlungen durch. Der Berufungskläger zeigte ihm in Begleitung seines Rechtsvertreters, wo er das Geld in seinem Wohnhaus in F. versteckt haben will. Das Versteck befand sich im Zwischenboden zwischen dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss, unmittelbar oberhalb des Treppenaufgangs. Um die Dose mit dem Geld herauszunehmen, mussten diverse Gegenstände weggeräumt werden. In der Dose befanden sich Fr. 20'230.00. Dieses Geld wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten auf das Konto des Bezirksgerichts Albula einbezahlt. H. Am 15. April 2005 unterzeichneten X. und B. gemeinsam mit ihren Rechtsvertretern eine Vereinbarung betreffend der vorenthaltenen Geldbeträge. In der Vereinbarung anerkannte X., dass er B. insgesamt Fr. 22'017.15 schulde. Neben der Zustimmung für die Überweisung des auf das Konto des Bezirksgerichts Albula einbezahlten Geldes, verpflichtete sich der Berufungskläger zudem zur Begleichung des Restbetrages von Fr. 1'787.15. B. seinerseits erklärte, dass er bei der Rückerstattung des Geldes kein Interesse an einer strafrechtlichen Verurteilung habe und dass er nach Erhalt des sichergestellten Betrages die Adhäsionsklage zurückziehen werde. Der Rückzug der Adhäsionsklage erfolgte schliesslich am 20. April 2005. I. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Albula, an welcher der Berufungskläger und sein Verteidiger teilnahmen, fand am 22. April 2005 statt. Mit gleichentags ergangenem Urteil, mitgeteilt am 8. Juli 2005, entschied das Bezirksgericht Albula wie folgt: „1. X. ist der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig.
5 2. Dafür wird X. mit 2 Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. 4. Die Adhäsionsklage wird abgeschrieben. 5. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus: Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Fr. 1'685.00 Gerichtsgebühren Fr. 3'500.00 insgesamt Fr. 5'185.00 gehen zulasten des Verurteilten und sind innert 30 Tagen mittels beiliegenden Einzahlungsscheines zu bezahlen. Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft sowie des Strafvollzuges gehen zulasten des Kantons Graubünden. 6. (Rechtmittelbelehrung) 7. (Mitteilung).“ K. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Albula erhob X. mit Eingabe vom 2. August 2005 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils als Ganzes unter Freisprechung von Schuld und Strafe; unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates für das Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss und für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Albula. Zur Begründung führte er vorallem an, dass dem angefochtenen Urteil eine willkürliche Beweiswürdigung beziehungsweise eine falsche Sachverhaltsbeurteilung zugrunde liegen würde. Je mit Schreiben vom 22. August 2005 verzichteten sowohl die Staatsanwaltschaft Graubünden als auch die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung. Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen: Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Ent-
6 scheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO). b) Diesen Anforderungen vermag die im Übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung von X. vom 2. August 2005 zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. a) Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung der Angeschuldigten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz hängt von deren Besonderheiten ab. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich mündlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2b; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. b) Vorliegend hat der Berufungskläger stillschweigend auf eine mündliche Berufungsverhandlung verzichtet, indem er deren Durchführung zu keinem Zeitpunkt beantragte. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Albula wurde am 22. April 2005 im Anschluss an eine mündliche Hauptverhandlung, an welcher der
7 Berufungskläger und sein Verteidiger anwesend waren, erlassen. Die Frage der reformatio in peius (Art. 146 Abs. 1 StPO) stellt sich vorliegend nicht, da lediglich der Berufungskläger gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung erhoben hat und der Kantonsgerichtsausschuss mithin die Strafe nicht verschärfen darf. Im Weiteren stellen sich keinerlei Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers, die sich nicht aufgrund der Akten beantworten lassen. Die Tat- und Rechtsfragen lassen sich ebenso nach den Akten beantworten. Im vorliegenden Fall steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Auch unter diesen Aspekten kann auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl. BGE 119 Ia 318 f.; PKG 2001 Nr. 19). Somit kann die streitige Strafsache gestützt auf die vorliegenden Akten ohne mündliche Verhandlung sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten von X. vor Schranken ist nicht notwendig. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375). Es gilt dabei aber zu berücksichtigen, dass der Kantonsgerichtsausschuss auch weitere Urteilspunkte abändern oder ergänzen kann und muss, wenn sonst der Würdigung aller Umstände unzureichend Rechnung getragen würde beziehungsweise einzelne Fragen aus dem Sachzusammenhang gerissen würden und damit Bundesrecht verletzt würde (vgl. BGE 117 IV 104 ff.). 4. Einer Veruntreuung macht sich schuldig, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) oder wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Unter Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB beziehungsweise den Begriff der anvertrauten beweglichen Sache ist auch dem Täter anvertrautes Bargeld zu subsumieren, wenn es noch im Eigentum eines anderen steht und der Täter verpflichtet ist, es getrennt von seinem eigenen Geld aufzubewahren (BGE 105 IV 33). Nach der langjährigen Praxis des Bundesgerichts ist „anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen“ (BGE 120 IV 119; BGE 120 IV 278; BGE 118 IV 33). Demnach kann nicht
8 Objekt einer Veruntreuung sein, was der Täter nicht für einen anderen, sondern für sich empfängt (vgl. M.A. Niggli/Ch. Riedo, Basler Kommentar zum StGB, Band II, Basel 2003, N 45 zu Art. 138 StGB mit Hinweisen). Nicht für sich, sondern für einen Dritten empfängt, wer als Zahlungs- oder Inkassogehilfe, als direkter oder indirekter Stellvertreter eines anderen handelt, insbesondere als Angestellter eines Unternehmens, als Organ einer juristischen Person oder als Fiduziar (BGE 118 IV 241 = Pra 1995 Nr. 51, S. 159). Die Sache muss in den Gewahrsam des Täters übergehen (S. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N 5 zu Art. 138). 5. a) Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 22. April 2005, es würden aufgrund der gesamten Umstände erhebliche Zweifel bestehen, dass X. das Geld tatsächlich im Jahre 2002 in die Büchse im Zwischenboden hinterlegt habe. Sie ging davon aus, dass X. im Jahre 2004 über die finanziellen Mittel verfügt habe, um die Gelddose aufzufüllen. Denn das Nettoeinkommen der Eheleute A. und X. habe im Jahre 2004 über Fr. 100'000.- betragen. Hinzu komme, dass X. seine Hypothekarschuld am 30. Juni 2004 um Fr. 50'000.- von Fr. 250'000.- auf Fr. 300'000.erhöht habe. Doch selbst wenn X. das Geld tatsächlich in der behaupteten Weise hinterlegt habe, habe er dennoch den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt. Wer Gelder, die er treuhänderisch in seinem Gewahrsam habe und von denen er wisse, dass sie einer bestimmten Person gehören würden, über einen Zeitraum von über zwei Jahren behalte, verhalte sich, als ob es sein eigenes Geld sei. Das Tatbestandelement der Aneignung sei damit vorliegend erfüllt. Das Bezirksgericht Albula erachtete auch den subjektiven Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB als erfüllt. Zum einen sei das Zurückbehalten des Geldes unrechtmässig gewesen, da keine Verrechnungslage vorgelegen habe. X. habe Gelder von B. zurückgehalten, während sich seine Lohnforderungen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft richten würden. Zum andern habe es dem Berufungskläger, da er das Geld erst im Jahre 2004 in die Büchse gelegt habe, an der nötigen Ersatzfähigkeit im Jahre 2002 gefehlt. X. habe sich deshalb unrechtmässig bereichert. b) Demgegenüber macht der Berufungskläger geltend, dass es vorliegend an einer Aneignungsabsicht beziehungsweise -manifestation sowie unrechtmässigen Bereicherung fehle. X. habe nie in Abrede gestellt, dass die zurückbehaltenen Gelder B. gehören würden. Er habe mehrmals ausgesagt, dass er sie nach vorgenommener Schlussabrechnung B. überweisen würde. Er habe den (bei ihm ohnehin nicht vorliegenden) Aneignungswillen nach aussen nie manifestiert, zumal er weder den Empfang noch den Besitz der Gelder in Abrede gestellt habe. Aus den
9 Aussagen des Berufungsklägers gehe eindeutig hervor, dass das Geld im Jahre 2002 vorhanden gewesen sei. Es treffe zudem nicht zu, dass das Ehepaar A. und X. am 30. Juni 2004 ihre Hypothekarschuld erhöht habe. Vielmehr seien die beiden bereits bestehenden Hypotheken im Jahr 2004 neugeordnet beziehungsweise zusammengelegt worden. Dadurch seien den Eheleuten A. und X. bestätigtermassen keine zusätzlichen finanziellen Mittel zugeflossen. Auch habe das Einkommen der Familie A. und X. im Jahre 2004 Fr. 103'191.95 inklusive Direktzahlungen des Amtes für Landwirtschaft, Strukturverbesserungen und Vermessung betragen. Diesem Nettoeinkokmmen würden belegbare Ausgaben in der Höhe von rund Fr. 76'000.gegenüberstehen, sodass den Eheleuten im Jahre 2004 für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes und desjenigen ihrer Kinder rund Fr. 27'000.- zur Verfügung gestanden hätten. Es sei deshalb offensichtlich ausgeschlossen, dass die Familie A. und X. im Jahre 2004 Ersparnisse im Umfang von Fr. 20'000.- habe bilden können. Im Jahre 2003 sei ihr Einkommen gemäss der Steuerveranlagung noch tiefer gelegen, weshalb es auch im Jahre 2003 ausgeschlossen gewesen sei, das Geld in der Büchse anzusparen. Es sei deshalb nachgewiesen, dass X. das Geld im Jahre 2002 fortlaufend in die Büchse eingefüllt habe, beziehungsweise dass es sich seit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Dose befunden habe und somit getrennt von seinem Vermögen aufbewahrt worden sei. X. sei damit ersatzwillig, ersatzbereit und ersatzfähig gewesen. Eine Bereicherungsabsicht habe nie vorgelegen, so dass eine Verurteilung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausgeschlossen sei. 6. Umstritten ist somit vorliegend, ob der Berufungskläger die Tat-bestandselement von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB der Aneignung und der ungerechtfertigten Bereicherung erfüllt hat. Es gilt deshalb im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von der Sachverhaltsdarstellung gemäss Anklageschrift ausgehen durfte. Anlässlich dieser Prüfung ist eine Würdigung der Beweismittel vorzunehmen. Gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO, welcher gemäss Art. 144 Abs. 2 StPO auch für das Berufungsverfahren gilt, entscheidet das Gericht bei der Würdigung der Beweismittel nach freier Überzeugung. Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich bereits aus Art. 249 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP). Der Richter hat danach von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268 f.). Ist für die Urteilsfindung wie im vorliegenden Fall die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie Meinung des Richters massgebend sein (vgl. R. Hauser/E.
10 Schweri/K. Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 54 N 2, S. 244). Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber auch nicht erforderlich und eine theoretisch entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalt anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 11, S. 247). Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel “in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, oder mit anderen Worten Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 la 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Beschuldigten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307). Dabei ist es zulässig, aus der Gesamtheit von verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Täterschaft oder Tat hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen, rechtsgenüglichen Beweis von Täter bzw. Tat zu schliessen (vgl. Die Praxis 10/2002, Nr. 180). Erst wenn eine Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz “in dubio pro reo“ der für die Angeklagte günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307). Zu den verschiedenen Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend. Entscheidend ist mit anderen Worten
11 allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 5, S. 246). Im Rahmen des Gerichtsverfahrens interessiert nicht in erster Linie die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage (vgl. R. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 ff.). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses zu werten. Die Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selbst erlebt hat, ist ein weiteres Indiz für die Richtigkeit der Deposition. Für die Korrektheit einer Aussage sprechen unter anderem die Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle und die Konstanz in der Aussage bei verschiedenen Befragungen. Bei wahrheitswidrigen Bekundungen fehlen diese Kennzeichen regelmässig. Indizien für bewusst oder unbewusst falsche Aussagen sind Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussagen, Zurücknahme, erhebliche Abschwächungen oder Übersteigerungen im Verlaufe mehrerer Einvernahmen, unklare, verschwommene oder ausweichende Antworten und gleichförmige, eingeübt wirkende Aussagen. Die Richtigkeit einer Deposition muss alsdann auf ihre Übereinstimmung mit den Lebenserfahrungen und dem Ergebnis der übrigen Beweiserhebungen geprüft werden. Auch im System der Glaubwürdigkeitskriterien von Arntzen (F. Arntzen/E. Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Aufl., München 1993) steht an erster Stelle die Aussage selbst. Sie ist vor dem Hintergrund allgemein bekannter oder im Einzelfall zu erkundender psychischer Eigenarten zu betrachten. Unterschieden wird zwischen Glaubwürdigkeitskriterien, die sich aus dem Aussageinhalt, der Aussageentwicklung, der Aussageweise sowie dem Motivationsumfeld der Aussage ergeben. Kriterien des glaubhaften Aussageinhalts sind der Grad der Detaillierung und der inhaltlichen Besonderheit sowie die Homogenität der Aussage. Die Glaubhaftigkeit aus dem Verlauf der Aussageentwicklung ergibt sich aus der relativen Konstanz einer Aussage in zeitlich auseinanderliegenden Befragungen sowie der Ergänzbarkeit der Deposition bei nachfolgenden Befragungen. Nacherlebende Gefühlsbeteiligung und ungesteuerte Aussageweise sprechen für einen hohen Wahrheitsgehalt. Der Grad der Objektivität ist schliesslich massgebend für den Grad der Glaubwürdigkeit, der sich aus dem Motivationsumfeld ergibt (vgl. Arntzen/Michaelis-Arntzen, a.a.O., S. 15 ff.).
12 7. a) Die Tathandlung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB besteht in der Aneignung der fremden Sache. Aneignung ist die Verschiebung des „Eigentums“ und bedeutet, „dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt“ (BGE 104 IV 158, E. 1b), beziehungsweise dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben (BGE 95 IV 4). Aneignen ist damit ein stets auch durch subjektive Momente, durch die Willensrichtung des Täters, charakterisiertes Verhalten. Der Täter muss den Willen zur dauernden Enteignung des Berechtigten und zur zumindest vorübergehenden Zueignung der Sache haben (Niggli/Riedo, a.a.O., N 96 zu Art. 138 StGB mit Hinweisen). Will der Täter die Sache von vornherein dem Eigentümer zurückstellen, so scheidet Aneignung aus (G. Stratenwerth/G. Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 13 N 13). Dabei ist vorausgesetzt, dass dieser Aneignungswille äusserlich erkennbar betätigt wird. Weil sich die Sache bei der Veruntreuung bereits mit dem Willen des Berechtigten im Gewahrsam des Täters befindet, darf zwar nicht leichthin auf eine solche Aneignung geschlossen werden. Umgekehrt kann gemäss der Praxis aber auch „nicht gefordert werden, dass der Täter einen Akt vornimmt, aus dem sich unzweideutig – auch für einen Dritten – der Aneignungswille im dargelegten Sinne ergibt. Erforderlich ist also nur, aber immerhin, dass der – vorhandene – Aneignungswille manifestiert, eben bestätigt wird“ (BGE 118 IV 152; BGE 121 IV 25). Eine Manifestation des Aneignungswillens liegt dann vor, wenn der Täter nach aussen erkennbar seinen Willen äussert, über die Sache zu verfügen wie ein Eigentümer (Niggli/Riedo, a.a.O., N 97 zu Art. 138 StGB). Als Beispiele solchen Verhaltens werden in der Doktrin genannt: dass der Täter die Sache verbraucht, über sie verfügt, sie etwa veräussert oder verschenkt oder auch nur eine entsprechende Verpflichtung eingeht, sie verheimlicht oder ihren Besitz in Abrede stellt, sie verarbeitet oder vermischt etc. (vgl. Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 27). Sie liegt auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise ein Inkasso verheimlicht, um den entsprechenden Betrag nicht abliefern zu müssen, nicht hingegen bei blosser Nichterfüllung einer Zahlungspflicht (Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 58). Aneignung liegt nicht vor, wenn die Sache bloss nicht rechtzeitig zurückgeben wird (J. Rehberg/N. Schmid/A. Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 103; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 27). aa) Vorliegend ist unbestritten, dass der Berufungskläger Gelder im Umfang von Fr. 22'017.15, welche B. zustanden, seit dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft Reisporthaus beziehungsweise den Stockwerkeigentümern, vertreten durch B., im Herbst 2002 bis zu ihrer Übergabe an den Bezirksgerichtspräsidenten am 21. Dezember 2004 zurückbehalten hat (act.
13 04.1/37; 04.1/19). Als Motiv für das Vorenthalten der Gelder machte der Berufungskläger in allen seinen Einvernahmen konstant geltend (act. 4/53, S. 2; 4/54, S. 2; 4/55, S. 4 f.; 4/58, S. 3 f.; 04.1/19), dass er diese Gelder sicherstellen wolle, damit er sie, falls nötig, mit seinen noch ausstehenden Lohnforderungen verrechnen könne. Der Berufungskläger bestritt nie, dass sich die Summe in seinem Besitze befinden würde, sondern verheimlichte lediglich, wo er sie genau versteckt hatte (vgl. dazu act. 4/53, S. 2; 4/55, S. 3; 04.1/19, S. 2). Der Berufungskläger hat somit weder verheimlicht, dass er das Geld für seine Arbeitgeber entgegengenommen habe, noch dass es diesen zustehen würde. Vielmehr hat er sich „bloss“ geweigert, dieses herauszugeben, solange seine Lohnforderungen nicht beglichen seien. Diese offene Weigerung, eine Sache herauszugeben, gilt nach der herrschenden Lehre nur dann als Aneignung, wenn sie auf eine Täuschung über die Identität der Sache, nicht aber, wenn sie nur auf die Geltendmachung eines (umstrittenen) Eigentumsrechts hinausläuft (vgl. Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 27; M.A. Niggli, Basler Kommentar zum StGB, Band II, Basel 2003, N 44 zu Art. 137 StGB, je mit Hinweisen). Denn nur wenn der Täter mit dem Willen zur dauernden Enteignung des Berechtigten handle (in Abrede stellen des Herausgabeanspruchs des Berechtigten), könne eine Aneignung vorliegen. Jedoch lässt sich aus der Tatsache, dass der Täter – wie vorliegend – bereit ist, die Sache zurückzugeben (beziehungsweise dies tun will), nicht ohne weiteres auf die Absenz des Enteignungswillens schliessen. Vielmehr ist hierzu und für die Abgrenzung der Gebrauchsanmassung von der Aneignung insbesondere auch die Art des Gebrauchs und die Dauer der Enteignung massgeblich. Dauernde Enteignung beziehungsweise Aneignung liegt vor, wenn die Vorenthaltung die Grenzen einer üblichen Gebrauchsleihe überschreitet, die sich wesentlich als Negation des Eigentums des Berechtigten darstellt und nicht mehr als Gebrauchsleihe verstehen lässt (vgl. Niggli, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 137 StGB). bb) Vorliegend hatte der Berufungskläger die Absicht, die seinen Arbeitgebern zustehenden Gelder zu behalten, falls seine Lohnforderungen nicht erfüllt würden (act. 4/53, S. 2; 04.1/19, S. 2). Somit hat der Berufungskläger zwar die Gelder behändigt, um eine Forderung durchzusetzen, das heisst, er handelte vorerst mit dem Willen zu dauernder Enteignung des Berechtigten (vgl. Niggli, a.a.O., N 26 zu Art. 137 StGB). Weil X. jedoch die Absicht hatte, die Gelder zur Befriedigung seiner Forderung, wenn nötig, zu behalten, handelte er nicht in der unbedingten Absicht, die Gelder dem Berechtigten zurückzugeben. Unter diesen Umständen kann nicht von einem Willen zu bloss vorübergehender Enteignung ausgegangen werden (vgl. Niggli, a.a.O., N 26 zu Art. 137 StGB). Vielmehr handelt es sich vorlie-
14 gend um einen Fall von Aneignung. Dafür spricht auch die Dauer der Vorenthaltung der Gelder. Der Berufungskläger hat sich während zwei Jahren geweigert, über den Verbleib der Gelder Auskunft zu geben. Erst vor Gericht hat er das Versteck des Geldes preisgegeben. Damit hat er die Grenze einer bloss verspäteten Erfüllung einer Zahlungspflicht zeitlich deutlich überschritten. In dieser Situation muss sich der Berufungskläger den Vorwurf gefallen lassen, fremde Gelder angeeignet zu haben. Indem er sich wiederholt dahingehend äusserte, dass er diese „notfalls“ behalten würde, um seine Lohnforderungen bezahlt zu machen (vgl. act. 4/53, S. 2), sowie weil er sich im Strafuntersuchungsverfahren während zwei Jahren weigerte, diese herauszugeben oder zu hinterlegen, hat er seinen Aneignungswillen hinreichend manifestiert. X. hat somit den objektiven Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob er diesen auch in subjektiver Hinsicht erfüllt hat. b) In subjektiver Hinsicht wird von Art. 138 StGB Vorsatz verlangt, der sich bei Ziff. 1 Abs. 1 insbesondere auf die Fremdheit der Sache, die dauernde Enteignung und die zumindest vorübergehende Aneignung beziehen muss. Weiter ist zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung notwendig. Die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ist regelmässig mit der Aneignung selbst gegeben. Sie fehlt indes, wenn der Täter Ersatzbereitschaft aufweist, das heisst, fähig und willens ist, das sich angeeignete Geld zu ersetzen, und zwar auf den Zeitpunkt hin, auf welchen es gemäss der vertraglichen Vereinbarung zur Verfügung gehalten werden muss (BGE 119 IV 128; BGE 118 IV 29 f.). Das Vorliegen des Ersatzwillens wird verneint, wenn der Täter trotz Äusserung entsprechenden Willens aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können, das heisst, wenn trotz gegenteiliger Behauptung objektiv betrachtet dieser Wille angesichts der Finanzlage des Täters nicht bestehen kann (Niggli/Riedo, a.a.O., N 113 zu Art. 138 StGB mit Hinweisen). Ersatzbereitschaft kann dabei insbesondere auch in der Verrechnung mit eigenen Forderungen gegenüber dem Treugeber bestehen. Dabei ist nicht massgebend, ob der Täter eine Verrechnungserklärung nach Art. 124 Abs. 1 OR abgegeben hat, und aus deren Fehlen darf nicht auf fehlende Ersatzbereitschaft geschlossen werden (BGE 105 IV 35). Entscheidend ist nach dieser Rechtsprechung auch nicht, ob die verrechnete Forderung dem Täter überhaupt zusteht oder ob die Verrechnung zulässig war, sondern einzig, ob der Täter der Überzeugung war, sie stehe ihm zu. Da die Bereicherung eine unrechtmässige sein muss, scheidet ein Aneignungsdelikt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zusammenfassend immer dann aus, wenn der Täter lediglich etwas verlangen will, worauf er Anspruch hat oder zu haben glaubt, wie bei der (unerlaubten) Selbsthilfe beziehungsweise der Verrechnungsab-
15 sicht (vgl. Stratenwerth/Jenny, § 13 N 36; Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 96; Niggli, a.a.O., N 76 vor Art. 137 StGB; BGE 98 IV 21; BGE 105 IV 34 ff.). aa) Die Vorinstanz verneinte zunächst den Ersatzwillen des Berufungsklägers, weil sie nicht überzeugt war, dass das Geld im Jahre 2002 bereits in der Büchse aufbewahrt worden sei beziehungsweise, dass der Berufungskläger damals wirtschaftlich in der Lage gewesen wäre, die angeeignete Summe zurückzuerstatten. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass der Berufungskläger die Büchse erst aus Anlass der drohenden Strafverfolgung gefüllt habe. Im Jahre 2004 sei er dazu wirtschaftlich in der Lage gewesen, weil er seine Hypothekarschuld um Fr. 50'000.erhöht habe. Zudem habe das Nettoeinkommen der Eheleute A. und X. ausgereicht, um die fragliche Summe im Jahre 2004 anzusparen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie sich aus den Akten zweifelsfrei ergibt, haben die Eheleute A. und X. ihre Hypothekarschuld nicht erhöht, sondern lediglich zwei Hypotheken zusammengelegt (vgl. Beilagen Rekurrent, act. 01/2-4,7). Daraus haben sich keine zusätzlichen liquiden Mittel ergeben. Auch hat die Verteidigung rechtsgenüglich und glaubhaft dargelegt, dass es den Eheleuten A. und X. nicht möglich gewesen wäre, in den Jahre 2003 und 2004 über Fr. 20'000.- auf die Seite zu legen (vgl. Beilagen Rekurrent, act. 01/5-6, 8-15). Namentlich hat das Einkommen der Familie A. und X. im Jahre 2004 Fr. 103'191.95 inklusive Direktzahlungen des Amtes für Landwirtschaft, Strukturverbesserungen und Vermessung betragen. Diesem Nettoeinkommen standen ausgewiesene, berechtigte und nachvollziehbare Ausgaben in der Höhe von rund Fr. 76'000.- gegenüber, sodass den Eheleuten im Jahre 2004 für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes und desjenigen ihrer Kinder rund Fr. 27'000.zur Verfügung gestanden haben. Im Jahre 2003 hat ihr Einkommen gemäss der Steuerveranlagung noch tiefer gelegen. In dieser Situation muss zugunsten des Berufungsklägers davon ausgegangen werden, dass die Gelder bereits im Jahre 2002 vorhanden waren, so dass X. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich in der Lage gewesen wäre, das Geld an B. auszuhändigen. bb) Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger – wie oben in E. 7a erläutert – stets beteuert, dass er die Gelder zurückbehalten habe, um sich allenfalls durch sie seine ausstehenden Lohnforderungen durch Verrechnung bezahlt zu machen. Diese Verrechnungsabsicht erscheint dem Gericht als glaubhaft. So hat der Berufungskläger diese Absicht unstreitig von Beginn der vorliegenden Streitigkeit an gegenüber B. geäussert (vgl. act. 4/61, S. 5 unten). Weiter räumte B. vor dem Untersuchungsrichter ein, dass im Juli und September 2002 der Lohn für das Ehepaar A. und X. zurückbehalten worden sei (act. 4/61, S. 5). Die Forderungen auf-
16 grund von geleisteten Überstunden wies B. jedoch unter Hinweis auf den Anstellungsvertrag, in welchem festgehalten sei, dass Überstundenarbeit kompensiert werden müsse, zurück (act. 4/61). Zwar ist im „Anstellungsvertrag“ für die Hauswartstelle festgehalten, dass Überstunden kompensiert werden müssten und nicht ausbezahlt würden (vgl. act. 4/2). Eine analoge Bestimmung fehlt hingegen im „Anstellungsvertrag Vermietung“ zwischen dem Ehepaar A. und X. und den Stockwerkeigentümern, vertreten durch B. (act. 4/4). Auch hat der Berufungskläger eine Forderung für ausstehenden Lohn geltend gemacht. Die Absicht der Verrechnung von X. ist unter diesen Umständen glaubhaft und überzeugend. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dem Berufungskläger auch nicht vorgehalten werden, dass es an der Gegenseitigkeit der Forderungen gefehlt habe, weil sich die Lohnforderungen gegen die Stockwerkeigentümerschaft beziehungsweise gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer richten würden, der Berufungskläger jedoch Gelder von B. zurückbehalten habe. Dieser Vorhalt ist zwar aus zivilrechtlicher Sicht richtig, doch ist nach der oben angeführten Rechtsprechung und Lehre nicht entscheidend, ob eine Verrechnung zulässig war. Ersatzbereitschaft ist vielmehr auch dann gegeben, wenn der Täter überzeugt war, die Verrechnungsmöglichkeit bestehe. Dazu ist anzuführen, dass sich B. gegenüber dem Berufungskläger – wie sich aus den zahlreichen bei den Akten befindlichen Schreiben ergibt – stets als Arbeitgeber ausgegeben hat. Namentlich hat B. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in seinem Namen und mit seiner Unterschrift vorgenommen (act. 4/11). Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 2. Dezember 2003 hat B. zudem ausgesagt: „Bei den Stockwerkeigentümern Reisporthaus handelt es sich um meine Person. Ich habe den Anstellungsvertrag Reisportvermietungen für die Eigentümer des Reisporthauses unterzeichnet. Ich habe beispielsweise die Abrechnungen der Heizkosten für alle Eigentümer durch das Büro L.-AG machen lassen. Ich möchte aber anmerken, dass ich diese gemeinsamen Abrechnungen während 25 Jahren selber machte. Ich habe die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft inne gehabt“ (act. 4/61, S. 2). B. gehörten zudem rund 60% der Wohnungen (act. 4/61, S. 2). Es geht deshalb nicht an, diese Tatsache, das heisst, dass das Arbeitnehmerverhältnis, zwar nicht rechtlich, aber faktisch doch zwischen B. und dem Ehepaar A. und X. bestand, zuungunsten des Berufungsklägers zu verwenden. Der Berufungskläger konnte und durfte unter diesen Umständen annehmen, dass eine Verrechnungsmöglichkeit bestehen würde. Die Ersatzbereitschaft des Berufungsklägers ist damit auch aufgrund der Verrechnungsabsicht gegeben. Das Tatbestandselement der ungerechtfertigen Bereicherung ist damit im vorliegenden Fall subjektiv nicht erfüllt. Da die Aneignung nicht mit
17 dem Ziel der ungerechtfertigten Bereicherung erfolgte, liegt keine Veruntreuung vor (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., N 107 zu Art. 138 StGB; Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 96). X. ist deshalb von Schuld und Strafe freizusprechen. 8. a) Art. 157 StPO bestimmt, dass bei Freispruch oder bei Einstellung des Verfahrens, das heisst, wenn der Fall bereits dem Geicht überwiesen wurde, dem Angeklagten beziehungsweise Angeschuldigten die Verfahrenskosten ganz oder teilweise überbunden werden können, wenn dieser durch sein Verhalten begründeten Anlass zur Durchführung der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens gegeben hat. Im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird diese Bestimmung gemäss konstanter Praxis restriktive beziehungsweise zugunsten des Betroffenen ausgelegt. Eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens kommt höchstens dann in Betracht, wenn dem Beschuldigten ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden kann und zwischen diesem schuldhaften Verhalten und den auferlegten Kosten ein Kausalzusammenhang besteht (vgl. BGE 114 Ia 404; PKG 1998 Nr. 33). Dabei genügt es jedoch nicht, dass der Beschuldigte durch sein Verhalten objektiv zur Untersuchung oder Verlängerung des Verfahrens Anlass gegeben hat. Das Bundesgericht spricht von einer Haftung für prozessuales Verschulden beziehungsweise von einer zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten (BGE 116 Ia 162 ff.; BGE 115 Ia 111 ff. und 309 ff.; BGE 109 Ia 160 f.; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 108 N 21, S. 565). Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis sind zwei Gruppen von Fällen zu unterscheiden. So einerseits diejenigen, in denen dem Beschuldigten ein prozessuales Verschulden im engeren Sinn zur Last gelegt wird, was beispielsweise dann zutrifft, wenn dieser die Untersuchungsorgane durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zur Verhandlung erscheint (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 108 N 18, S. 564 und die Hinweise dort). Andererseits gibt es Fälle, in denen dem Beschuldigten wegen des Verhaltens, das Gegenstand des Strafverfahrens war, die Kosten auferlegt werden mit der Begründung, dieses Verhalten sei zwar nicht strafbar, aber unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbar. Dies ist nur dann der Fall, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, das heisst, im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (prozessuales Verschulden im weiteren Sinn vgl. BGE 116 Ia 161 ff.; PKG 1995 Nr. 30; ZR 99 [2000], S. 13 ff., 24 ff. und 178 ff.). Denn ein
18 schliesslich erfolgter Freispruch bedeutet nicht, dass für die Einleitung des Strafverfahrens und für die Anklageerhebung von Anfang an kein hinreichender Anlass bestand. Weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht muss in diesem frühen Stadium Gewissheit oder auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung gegeben sein. Von einer Anklageerhebung ist nur abzusehen, wenn aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung mit einer Verurteilung nicht zu rechnen ist (ZR 99 [2000], S. 181 lit. d). Dem Angeschuldigten darf aber nicht indirekt der Vorwurf gemacht werden, er habe sich trotz Freispruch strafbar gemacht (Pra 2001 Nr. 59). b) Vorliegend fragt es sich, ob X. durch sein Verhalten Anlass zur Einleitung und Durchführung einer Strafuntersuchung gegeben hat, das heisst, ob er mit seinem Verhalten gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Norm des schweizerischen Rechts verstossen hat. Indem der Berufungskläger sich die Gelder angeeignet und jede Aussage zum Verbleib des Geldes verweigert hat, hat er begründeten Anlass für die Durchführung einer Strafuntersuchung wegen Veruntreuung gegeben. Er hat einen begründeten Anfangsverdacht für eine Untersuchung gesetzt und muss dies auch selbst vertreten. Durch sein eigenmächtiges Handeln hat er in ungerechtfertigter Selbsthilfe gehandelt und somit gegen Art. 52 Abs. 3 OR (e contrario) verstossen beziehungsweise seine vertraglichen Pflichten verletzt (Art. 97 ff. OR). Schliesslich hat er ja das Geld B. auch ausgehändigt (vgl. act. 37 Vorinstanz). Hätte er die Gelder spätestens zu Beginn der Strafuntersuchung zum Beispiel beim Kreispräsidenten hinterlegen lassen und eine Zivilklage über seine behaupteten Lohnforderungen eingereicht, wäre die Strafuntersuchung wohl eingestellt worden beziehungsweise könnte ihm heute kein zivilrechtlicher Vorwurf gemacht werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten der Staatsanwaltschaft X. aufzuerlegen. Da das Verhalten des Angeschuldigten unter diesen Umständen als zivilrechtlich vorwerfbar anzusehen ist, ist auch die Voraussetzung der Verweigerung einer Entschädigung gemäss Art. 161 Abs. 1 Satz 2 StPO (verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten) erfüllt. Denn das Kriterium der „zivilrechtlich vorwerfbaren Weise“, in welcher gegen eine Rechtsnorm verstossen worden sein muss, wird in der Praxis seit jeher gleichgesetzt mit den kantonalrechtlichen Begriffen „verwerflich“ oder „leichtfertig“ (vgl. Padrutt, a.a.O., Ziff. 1.8 zu Art. 161 StPO; ZR 99 [2000], S. 178 ff.).
19 c) Da aber X. nach der Anklageerhebung, aber vor der vorinstanzlichen Gerichtsverhandlung am 21. Dezember 2004 das Versteck des Geldes aufdeckte und die Vorinstanz aufgrund derselben Erwägungen, welche nunmehr der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden vorgenommen hat, zu einem Freispruch hätte gelangen können, gehen die Kosten der Vorinstanz im Umfang von Fr. 500.-- (Aufwendungen des Bezirksgerichtspräsidenten im Vorfeld der Hauptverhandlung) zu Lasten von X. und im Unfang von Fr. 3'000.-- zu Lasten des Bezirkes Albula, welcher X. für das vorinstanzliche Gerichtsverfahren im Strafpunkt (aber nicht – wie dargelegt – für das Untersuchungsverfahren und das Adhäsionsklageverfahren) mit Fr. 3'000.—(inkl. MwSt) zu entschädigen hat. Diese Entschädigung umfasst jenen Teil der Aufwendungen der Verteidiger, welche für die Vorbereitung und die Teilnahme an der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz notwendig waren. 9. Da die Berufung gutgeheissen und das angefochtene Urteil im Schuldspruch aufgehoben wird, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 160 StPO), welcher X. mit Fr. 3'000.- zu entschädigen hat.
20 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1-3 und 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. X. wird von der Anklage der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB freigesprochen. 3. Die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1'685.-- gehen zu Lasten von X.. Die Kosten des Bezirksgerichtes Albula gehen im Umfang von Fr. 500.-- zu Lasten von X. und im Umfang von Fr. 3'000.-- zu Lasten des Bezirkes Albula, welcher X. mit Fr. 3'000.-- (inkl. MwSt) zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'000.- (inkl. MwSt) zu entschädigen hat. 5. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 6. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc