Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 05 22 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer und Vital Aktuarin ad hoc Honegger Droll —————— In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Dr.iur. Jakob Rhyner, Postfach 945, St. Gallerstrasse 5, 9471 Buchs, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 10. März 2005, mitgeteilt am 25. Mai 2005, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7000 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern, hat sich ergeben:
2 A. X. wuchs in A. und B. bei seinen Eltern auf. Dort besuchte er auch sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Sekundarschule. Danach absolvierte er eine dreijährige Kochlehre im Hotel C. in D.. Nach Abschluss der Lehre war er auf dem erlernten Beruf in verschiedenen SaisonsteIlen tätig. Es folgte eine ca. sechsjährige Tätigkeit als Chauffeur bei der Firma E. in F. und bei der Firma G. in H.. Von 1982 bis am 31. August 2003 war der Angeklagte als I. bei der J., angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Januar 2004 in gegenseitigem Einverständnis aufgelöst. Seit Februar 2003 ist X. krank geschrieben. Vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der J. verdiente der Angeklagte Fr. 5'500.-- netto pro Monat. Gemäss eigenen Angaben hat der Angeklagte Hypothekarschulden in Höhe von ca. Fr. 350'000.--. Im Jahr 1978 verheiratete sich X. mit V.. Aus dieser Ehe gingen ein Sohn (geboren 1979) sowie eine Tochter (geboren 1981) hervor. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Gemäss dem Führungsbericht der Kantonspolizei St. Gallen vom 27. August 2004 ist über ihn nichts Nachteiliges bekannt. Am 24. Februar 2003 wurde X. in K. festgenommen und noch am gleichen Tag der Kantonspolizei Graubünden zugeführt. Die Entlassung aus der Haft erfolgte am 27. Februar 2003, nachdem der Haftrichter des Bezirksgerichtes Plessur dem Ersuchen der Staatsanwaltschaft Graubünden auf Anordnung von Untersuchungshaft nicht stattgegeben hatte. B. X. wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 14. Oktober 2004 wegen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie des unvollendeten Versuchs dazu gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB in Anklagezustand versetzt. Dem vorliegenden Verfahren liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 14. Oktober 2004 folgender Sachverhalt zu Grunde: „1. Am Mittwoch, 18. September 2002, zwischen 16.00 Uhr und 16.30 Uhr, sprach der Angeklagte in L. bei der Verzweigung R.-Weg / S.-Weg die damals zehn Jahre alte M. an. Er sagte ihr, dass das "Pfiffli" so dick werden könne. Dabei beschrieb er mit seinen Händen den Durchmesser. Weiter fragte er das zehnjährige Mädchen, ob sie zwischen den Beinen schon Haare und ob sie schon Brüste hätte. Er stellte ihr für den Fall, dass sie ihm diese zeigen würde, Fr. 10.-- in Aussicht. Da das Mädchen seinem Ansinnen nicht
3 nachkam, entfernte er sich von ihm und verliess die Umgebung mit seinem in der Nähe parkierten Fahrzeug. 2. Am Montag, 11. November 2002, zwischen 15.00 Uhr und 15.45 Uhr, fragte der Angeklagte in N., Höhe Bushaltestelle "T.-Strasse" aus seinem Fahrzeug heraus die damals knapp siebenjährige O., wo sie wohne. Nachdem sich letztere seinem Fahrzeug genähert hatte, stellte sie fest, dass er sein Geschlechtsteil in der Hand hielt. Gleichzeitig wollte der Angeklagte vom Mädchen wissen, ob sie sein Geschlechtsteil ("Knett") anfassen wolle. Ohne auf diese Frage einzugehen, begab sich das Mädchen sofort nach Hause.“ C. Mit Urteil vom 10. März 2005, mitgeteilt am 25. Mai 2005, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein: "1. X. ist schuldig der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie des unvollendeten Versuchs dazu gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB. 2. Dafür wird X. mit 20 Tagen Gefängnis bestraft, unter Anrechnung der erstandenen Polizeihaft von vier Tagen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 7'014.00 - Gerichtsgebühr Fr. 3’600.00 total somit Fr. 10’614.00 gehen zu Lasten von X.. 5. Die Kosten der angerechneten Polizeihaft sowie eines allfälligen Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)." D. Gegen dieses Urteil liess X. am 14. Juni 2005 beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden Anträgen Berufung erheben: "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 10. März/mitgeteilt am 25. Mai 2005 sei aufzuheben und X. vom Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie des unvollendeten Versuchs dazu freizusprechen. 2. Unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates bzw. der Gerichtskasse."
4 Mit Schreiben vom 17. Juni 2005 verzichtete das Bezirksgericht Hinterrhein ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft Graubünden erklärte mit Schreiben vom 27. Juni 2005 ebenfalls den Verzicht auf eine Vernehmlassung. E. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 26. Oktober 2005 waren X. persönlich und sein privater Verteidiger zugegen. Die Staatsanwaltschaft Graubünden nahm an der Verhandlung nicht teil. In seinem Vortrag hielt der Verteidiger an seinen Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 14. Juni 2005 fest und begründete diese. X. erklärte in seinem Schlusswort, dass er nicht der Täter sei, weshalb er nicht einsichtig sein könne, was ihm die Vorinstanz vorgeworfen habe. Er wies auf verschiedene Ungereimtheiten hin, woraus zu schliessen sei, dass sich die Zeuginnen geirrt hätten. Er erwähnte noch, dass er einen nahen Bezug zu Graubünden habe, weshalb er sich in seiner Freizeit oft hier aufhalte. Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen: Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO). Diese Anforderungen erfüllt die im Übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung des X. vom 14. Juni 2005, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auf-
5 lage, Chur 1996, S. 375 mit Hinweisen). Vorliegend ist der Schuldspruch der Vorinstanz angefochten. 3. Gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO entscheidet das Gericht bei der Würdigung der Beweismittel nach freier Überzeugung. Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich bereits aus Art. 249 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP). Der Richter hat danach von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268 f.). Ist für die Urteilsfindung wie im vorliegenden Fall die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie Meinung des Richters massgebend sein (vgl. Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, H. 1999, § 54 N 2, S. 215). Allein auf diese Weise kann der Richter ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen. Neben der Würdigung der Beweise stellt sich dem Richter die Frage, wann er eine bestimmte Tatsache als erwiesen betrachten darf und wann nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber auch nicht erforderlich und eine theoretisch entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalt anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., § 54 N 11, S. 217). Trotzdem sind an den Beweis der zu Last gelegten Tat hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" darf sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, oder mit anderen Worten Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Beschuldigten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2002, 1P. 87/2002 in: Die Praxis 10/2002 Nr. 180) stützen,
6 die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Willi Padrutt, a.a.O., S. 307). Diese allgemeine Regel kommt im Übrigen nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Staatsanwaltschaft oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermögen. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Willi Padrutt, a.a.O., S. 307). Zu den verschiedenen Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Der Begriff des Zeugen ist entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (BGE 125 I 129 S. 32 mit Hinweisen). Im Rahmen des Gerichtsverfahrens interessiert nicht in erster Linie die persönlich Glaubwürdigkeit des Zeugen, sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend. Entscheidend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 290, S. 83 f., Hauser/Schweri, a.a.O., § 54 N 5, S. 216). 4. a) Ab 21. August 2002 häuften sich bei der Kantonspolizei Graubünden Meldungen, wonach ein unbekannter Mann Kinder im Alter von 8 bis 12 Jahren zu sich ans Fahrzeug rief und ihnen dann seinen Geschlechtsteil zeigte. Der Täter wurde als 40 - 60-jähriger, meist unrasierter Mann mit grau/weissen Haaren beschrieben, welcher mit einem grauen, älteren Fahrzeug unterwegs war. Zur gleichen Zeit suchte die Landespolizei Liechtenstein nach einem dort tätigen Exhibitionisten mit ähnlichem Signalement und ebenfalls grauem Fahrzeug. Auf Grund von Zeugenaussagen erhielt die Landespolizei Liechtenstein Kenntnis, wonach zwei spezielle Kleber an den grauen Tatfahrzeugen angebracht waren. Nach einer entsprechenden Pressemitteilung meldete sich eine Fahrzeuglenkerin, die angab, hinter
7 einem solchen Fahrzeug hergefahren zu sein und sich das Kennzeichen gemerkt zu haben. Die Ermittlungen ergaben, dass der Fahrzeuginhaber Halter zweier grauer Fahrzeuge war, wovon eines mit einem USA-Kleber und das andere mit einem Fraukleber versehen war (act. 5.4). Beim Fahrzeuginhaber handelte es sich um X. (act. 5.1). X. wurde am 24. Februar 2003 infolge Verdachts, in Graubünden in der Zeit vom August 2002 bis November 2002 in mehreren Fällen vor Kindern sexuelle Handlungen vorgenommen zu haben, festgenommen (act. 3.2 und 3.5). Er wurde am 27. Februar 2003 aus der Haft entlassen, nachdem der Haftrichter das Gesuch um Anordnung der Untersuchungshaft ablehnte (act. 3.17). Am 26. Februar 2003 wurde gegen X. eine Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern eröffnet. Zur Untersuchung kamen 14 Fälle (act. 5.2). In 12 Fällen kam es zu einer Einstellung der geführten Strafuntersuchung. Verschiedene Momente, wie, dass sich X. in einem Fall nachweislich auf der Rückreise aus den Ferien befand, sowie Täter- und Fahrzeugbeschreibungen sprachen gegen X. als Täter. Auch konnten keine anderen Beweismittel, welche den gegen X. bestehenden Anfangsverdacht hätten erhärten können, gefunden werden (act. 1.22 -1.32, act. 1.36). Zur Anklage kamen die - vorliegend zu beurteilenden - Fälle M. und O. (act. 1.41 - 1.43), für welche X. durch das Bezirksgericht Hinterrhein der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie des unvollendeten Versuchs dazu schuldig gesprochen worden ist. b) Im Fürstentum Lichtenstein gelangten 16 Fälle exhibitionistischer Handlungen zur Untersuchung. Die untersuchten exhibitionistischen Handlungen gegenüber verschiedenen Kindern und Jugendlichen fielen in den gleichen Zeitraum, wie die im Kanton Graubünden untersuchten Vorfälle. In fünf Fällen wurde X. vom Fürstlichen Landesgericht schuldig gesprochen. In den übrigen Fällen erfolgte ein Freispruch. Der dagegen erhobenen Berufung von X. wurde vom Fürstlichen Obergericht Folge gegeben und es änderte das Urteil des Fürstlichen Landesgerichts vollständig zu einem Freispruch ab. Das Fürstliche Obergericht führte aus, dass die vagen und undeutlichen Beweisergebnisse über die am jeweilgen Tatort gemachten Wahrnehmungen der betreffenden Opfer über den Täter sowie das Tatfahrzeug nicht geeignet seien, beim Gericht die Überzeugung über die Täterschaft des Beschuldigten zu begründen. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof gab der dagegen erhobenen Revision der Fürstlichen Staatsanwaltschaft keine Folge (act. 1.38 - 1.40). 5. a) Das Bezirksgericht Hinterrhein begründete den erfolgten Schuldspruch in erster Linie mit der anlässlich des Personenkonfronts erfolgten einwandfreien Identifikation des Berufungsklägers als Täter. Die Vorinstanz sah sich nicht veranlasst, die Identifikation auf Grund der vorangegangenen nicht deckungsglei-
8 chen Täterbeschreibung in Zweifel zu ziehen. Die Vorinstanz erklärt die Unterschiede in der Beschreibung des Täters zur später identifizierten Person damit, dass Kinder im Alter der Opfer nur beschränkt fähig seien, Aussehen und Alter einer erwachsenen Person genau zu beschreiben und zu bestimmen. Zu Lasten des Berufungsklägers wertete die Vorinstanz im Weiteren dessen fehlendes Alibi und den Umstand, dass er sich zu den Tatzeitpunkten im jeweiligen Antennenbereich der Tatorte aufgehalten habe. Ein weiteres Indiz für die Täterschaft des Berufungsklägers sah die Vorinstanz im nachweisbar erfolgten Konsum von kinderpornographischen Internetseiten, welcher - wie auch die „Strumpfhosengeschichte“ - auf seine speziellen sexuellen Neigungen hinweisen würde. b) Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz keine grossen Anforderungen an die Durchführung des Personenkonfronts gestellt habe und die zu Protokoll gegebenen Tätersignalemente, welche augenscheinlich gegen seine Täterschaft sprechen, bagatellisiert habe. Das fehlende Alibi vermöge die nachweislich nicht auf ihn zutreffenden Tätersignalemente nicht aufzuwiegen. Aus dem Umstand, dass er sich im Antennenbereich der Tatorte befunden habe, der sich wohl über viele Quadratkilometer erstrecke, könne ebenfalls kein rechtserheblicher Rückschluss auf seine Täterschaft gezogen werden, da er nicht selten alleine Ausflüge in den benachbarten Kanton Graubünden unternommen habe. Als unschön würden sich zwar der (nicht angeklagte) Pornokonsum und die Strumpfhosengeschichte erweisen. Daraus lasse sich aber ebenfalls keine rechtsgenügliche Täterschaft begründen. Der Berufungskläger macht geltend, dass er angesichts der in keiner Art und Weise auf ihn zutreffenden Tätersignalemente wie grau-weisse Haare, Bündner Dialekt und 5-türiges Auto, in den zwei verbliebenen Anklagefällen von vornherein als Täter ausscheide. Zumindest würden aber diese ihn entlastenden Momente die vermeintlich eindeutige Identifikation derart erschüttern, dass „in dubio pro reo“ die Möglichkeit des Irrtums angenommen werden müsse. Die schwachen Indizien für seine Täterschaft (kein Alibi, zum Tatzeitpunkt der Taten im Antennenbereich gewesen, Pornokonsum und Strumpfhosengeschichte) würden angesichts der auf seine Person nicht zutreffenden Tätersignalemente bedeutungslos werden. Ein Freispruch mangels Beweises sei angebracht. 6. a) M., geb. 3. Juni 1992, wurde am 21. September 2002 polizeilich zum Vorfall vom 18. September 2002, welcher sich um 16.00 Uhr ereignete, befragt (act. 17.7). Gemäss den Angaben von M. hielt sie sich mit ihrer jüngeren Schwester und mit dem gleichaltrigen U. bei den Containern am R.-Weg in L. auf, als ein älterer Mann dort auftauchte und sie mit sexistischen Fragen ansprach. Er anerbot ihr zu-
9 dem Fr. 10.--, wenn sie mit ihm ginge und die Brüste zeige. M. erklärte ihm, dass sie das nicht tun würde, worauf sich der Mann entfernte. M. beschrieb den Täter als gleich alt wie Q. (er ist 42-jährig), schlank und ohne Brille. Der Mann habe kurze, graumelierte Haare gehabt und wie sie geredet. M. konnte sich nicht mehr erinnern, was er getragen hatte. Das Fahrzeug beschrieb sie als grau und nicht sehr gross. Anlässlich der telefonischen Meldung des Vorfalles durch die Mutter am 18. September 2002 beschrieb M. den Täter als zirka 175 cm gross und 60 Jahre alt (act. 17.5). Am 2. April 2003 wurde ein Personenkonfront durchgeführt. In beiden Durchgängen mit unterschiedlicher Aufstellung der sechs Vergleichspersonen identifizierte M. die gleiche Person als Täter. Als Grund für die Wiedererkennung ist auf dem Protokollblatt angegeben „Gesicht sofort wiedererkannt“. Bei der identifizierten Person handelt es sich um X. (act. 17.8 und act. 17.9). Am 27. Januar 2004 wurde U., geb. 13. April 1992, das vom Personenkonfront vom 02. April 2003 erstellte Fotoblatt vorgelegt. Er konnte niemanden als Täter erkennen (act. 17.13 und act. 17.14). Die Auswertung der durchgeführten rückwirkenden Standortbestimmung des Natels von X. ergab, dass er sich zum Tatzeitpunkt in einem Antennenbereich der näheren Umgebung aufgehalten hatte (act. 17.11). Im Zusammenhang mit dem Übergriff gegen M. ist noch der Fall von P., geboren 24. Januar 1991, zu betrachten, in welcher Sache das Verfahren gegen X. eingestellt worden ist (act. 1.36). P. wurde ebenfalls am 18. September 2002 sexuell belästigt. Zeitlich ereignete sich der Vorfall etwa um 19.15 Uhr in N. (act. 18.1). Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 19. September 2002 führte P. aus, dass sie mit ihrer Freundin vor dem Haus am spielen gewesen sei. Es sei ein Personenwagen herangefahren und der Lenker habe sie herbeigerufen. Sie seien zu ihm gegangen. Sie sei vom Mann angesprochen worden; er habe ihr Alter wissen wollen. Anschliessend habe er seinen Hosenknopf und den Reissverschluss geöffnet und sein Geschlechtsteil hervor geholt. Sie habe ihre Kollegin am Arm gepackt und sie seien davon gerannt. Den Täter beschrieb sie als älteren Mann, vielleicht 50 - 60 jährig, mit kurzen, eventuell grauweissen Haaren, 3-Tage-Bart und braunen Augen. Er habe keine Brille getragen und gleich gesprochen wie sie. Er habe eine tiefe Stimme gehabt. Über die Kleidung konnte P. nichts sagen. Das Auto beschrieb sie als mittelgross und silbergrau. Anlässlich des Personenkonfronts vom 2. April 2003 identifizierte sie in den zwei Durchgängen mit unterschiedlicher Aufstellung der sechs Vergleichspersonen zwei Mal die gleiche Person. Als Grund für die Wiedererkennung ist im Protokollblatt aufgeführt „Gesicht sofort wiedererkannt“ und „Stimme wiedererkannt“ (act. 18.5 und 18.6). Bei der identifizierten Person handelte es sich nicht um X..
10 b) Der Vorfall O. betreffend ereignete sich am 11. November 2002 gegen 15.00 Uhr in N.. Auf Wunsch der Mutter wurde auf eine polizeiliche Befragung von O., geboren 28. Dezember 1995, verzichtet. Gemäss den Angaben der Mutter habe ihr O. erzählt, dass sie an der T.-Strasse auf der Höhe der dortigen Bushaltestelle von einem unbekannten Mann angesprochen worden sei. Dieser sei in einem Auto gesessen und habe sie gefragt, wo sie wohne. Als sie dann nahe beim Auto gestanden sei, habe sie gesehen, dass der Mann sein Geschlechtsteil in der Hand gehalten habe. Er habe gefragt, ob sie den „Knett“ mal anfassen wolle. Sie sei sofort nach Hause gegangen. Ihre Tochter habe den Täter als schlank mit grauweissen kurzen Haaren und 3-Tage-Bart beschrieben. Er habe Schweizerdeutsch geredet. Der Teint sei braun gewesen (act. 19.1). Beim Fahrzeug soll es sich um einen silberfarbigen, 5- türigen (eher) Kleinwagen gehandelt haben; Marke unbekannt. Angaben über das mögliche Alter des Täters liegen keine vor. Anlässlich des Personenkonfronts vom 2. April 2003 identifizierte O. in den zwei Durchgängen mit unterschiedlicher Aufstellung der Vergleichspersonen zwei Mal die gleiche Person. Es handelt sich um X.. Im Protokollblatt ist nicht aufgeführt, weshalb O. X. als Täter erkannte (act. 19.4). 7. Auf Grund der Akten muss es effektiv einen anderen Täter geben. Dies ergibt sich zum einen aus dem im Fürstentum Lichtenstein geführten Strafuntersuchungs- und Gerichtsverfahren und den dort gewonnenen Erkenntnissen. Zum andern ist nachweislich belegt, dass sich X. zum Zeitpunkt des ersten Vorfalles, der gegen ihn zur Untersuchung kam und eingestellt wurde (act. 1.22), auf der Rückreise aus den Ferien befand. Der erste Übergriff aus der nachfolgenden Serie von gleichartigen Vorfällen erfolgte am 21. August 2002 um 18.00 Uhr; die fahrplanmässige Ankunft des Flugzeuges in Zürich war 21.20 Uhr (act. 6.14). X. kann in diesem Fall also eindeutig als Täter ausgeschlossen werden. Augenfällig ist im Weiteren, dass alle drei Mädchen ausführten, dass der Täter kurze, grauweisse resp. graumelierte Haare hatte. M. und P. bezeichneten ihn übereinstimmend als älteren Mann, der gleich gesprochen habe wie sie. P. und O. erwähnten zusätzlich, dass er einen 3-Tage-Bart gehabt habe. M. und O. gaben noch an, dass der Mann schlank gewesen sei. Gemäss O. hatte er einen braunen Teint. Weitere Angaben zur Person des Täters finden sich in den Protokollen nicht. Insgesamt sind die Beschreibungen der Mädchen vage (wobei dem Gericht die Schwierigkeit prägnanter Personenbeschreibungen durchaus bewusst ist), da sie allgemeiner Natur sind und keine besonderen Merkmale mit hohem Wiedererkennungswert aufweisen. Die zu Protokoll gegebenen Merkmale stimmen nun in wesentlichen Punkten offensichtlich nicht mit den effektiven Merkmalen von X. überein. X. hatte zur Tatzeit, wie das Fotoblatt des
11 am 2. April 2003 durchgeführten Personenkonfronts zeigt, braunes bis dunkelbraunes Haar. Das Gericht konnte sich anlässlich der Hauptverhandlung ferner davon überzeugen, dass X. einen ausgeprägten Solothurnerdialekt spricht. Augenfällig ist im Weiteren, dass keines der Mädchen die deutlich sichtbare Zahnfehlstellung von X. - wenn er der Täter gewesen wäre - angegeben hatte. Was die altersmässige Einordnung des Täters durch die Mädchen betrifft - X. war zur Tatzeit gegen 49 Jahre alt - teilt das Gericht die Auffassung der Vorinstanz, dass es Kindern im Alter der Opfer schwer fallen dürfte, eine Person im mittleren Alter altersmässig genau einzuordnen. Angesichts des Alters der Mädchen - sie befanden sich im Alter von 7 - 11 Jahren - sollten sie aber durchaus in der Lage gewesen sein, braunes oder dunkelbraunes Haar von grauweissem Haar zu unterscheiden. Wenn sie also den Täter mit grauweissem Haar beschrieben haben, kann auch davon ausgegangen werden, dass der Täter ergrautes und nicht braunes Haar hatte. Es ist ferner sicher richtig, dass nicht erwartet werden kann, dass sieben- bis zehnjährige Mädchen in der Lage sind, die Feinheiten der unterschiedlichen Schweizer Dialekte auseinander zu halten. M. und P. haben aber ausdrücklich zu Protokoll gegeben, dass der Täter gleich wie sie gesprochen habe. Die Sprache respektive der Dialekt von X. tönt nun aber ausgesprochen anders, als in der Region gesprochen wird; er hat wenig bis gar nichts gemein mit der regionalen Phonetik. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die 10- jährige M. und die 11-jährige P. zumindest einen Unterschied zum hiesigen Dialekt bemerkt hätten. Gesamthaft betrachtet, lassen die aufgezeigten Ungereimtheiten in der Beschreibung des Täters durch die Opfer im Vergleich zu den bei X. vorhandenen Gegebenheiten Zweifel an dessen Täterschaft aufkommen. Es fragt sich, ob sich die nicht deckende Täterbeschreibung mit X. angesichts der später erfolgten Identifikation von X. durch M. und O. relativiert. Gemäss der Anmerkung auf dem Protokollblatt des mit M. durchgeführten Personenkonfronts hat sie X. am „Gesicht sofort wiedererkannt“. Eine Erklärung dafür, warum gerade das Gesicht von X. ausschlaggebend respektive was am Gesicht so augenfällig war, dass der Täter allein an Hand des Gesichtes identifiziert werden konnte, ist nicht angegeben. Es findet sich grundsätzlich keine Erklärung dafür, weshalb X. über sechs Monate nach dem Vorfall als Täter identifiziert wurde, nachdem die unmittelbar nach dem Vorfall abgegebene Täterbeschreibung bereits auf Grund der Haarfarbe nicht auf X. zutrifft. U. konnte X. an Hand des Fotoblattes des durchgeführten Personenkonfronts nicht identifizieren. Da ihm das Fotoblatt über 16 Monate nach dem Vorfall vorgelegt wurde, kann seiner Aussage - so oder anders - keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden. P. identifizierte den Täter ebenfalls, jedoch eine andere Person als X.. Gemäss Protokollblatt soll P. den vermeintlichen Täter am „Gesicht sofort wiedererkannt“ und an der „Stimme
12 wiedererkannt“ haben. Auch bei ihr finden sich keine näheren Angaben darüber, weshalb gerade diese beiden Merkmale den Ausschlag für eine einwandfreie Identifikation gegeben haben. Zumindest kann festgestellt werden, dass ihre Identifikation bezüglich Haarfarbe und Haarlänge der erkannten Person mit ihrer Täterbeschreibung übereinstimmt. Dem Gericht ist nicht bekannt, wer die von P. bestimmte Person ist. O. hatte wie M. X. als Täter identifiziert. Im Protokollblatt finden sich überhaupt keine Angaben darüber, weshalb von den sechs Vergleichspersonen gerade X. als der Täter bezeichnet worden ist. Das Gericht erachtet dies als problematisch, zumal sich auch bei O. die Täterbeschreibung punkto Haarfarbe und Dialekt nicht mit der über sechs Monate später identifizierten Person deckt. Überhaupt muss konstatiert werden, dass die Gegenüberstellung im Ganzen nicht unproblematisch verlaufen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Mädchen X. vorgängig gesehen hat. Als er beim Strassenverkehrsamt erschien, sollen sich dort eine Mutter mit ihrem Kind aufgehalten haben, die dann fliehen mussten, als sie ihn sahen. Es ist nicht sicher, ob es sich dabei um eine der Zeuginnen handelte, welche zur Wahlgegenüberstellung eingeladen worden waren (act. 17.10). Es bleibt ein gewisses Unbehagen. Sodann wurde für die Durchführung des Konfronts ein Standardformular verwendet, in welchem vorgedruckt war, dass der Täter einwandfrei identifiziert werden konnte. Einzusetzen waren nur noch die jeweiligen Nummern der erkannten Person(en). Um den Beweiswert einer Gegenüberstellung zu erhöhen, wäre es sinnvoll, die Durchführung der Konfrontation als Ganzes und die jeweiligen Äusserungen der Zeugen unmittelbar und detailliert zu dokumentieren. Zu erwarten ist ferner eine Darlegung der Zeugen, warum die von ihnen beschriebenen Merkmale, welche zur Identifikation geführt haben, so auffällig waren, dass sie zu einer zuverlässigen Identifikation ausreichten. Dies ist um so wichtiger, wenn - wie vorliegend - der Täter nicht an besonderen Kennzeichen, sondern an Hand allgemeiner Merkmale wie Haarfarbe, Statur und Sprache identifiziert wird und wenn die vorausgegangene Täterbeschreibung nicht deckend mit der Identifikation ist. Zu empfehlen ist schliesslich, dass die jüngsten Erkenntnisse hinsichtlich der Problematik der Täteridentifikation im Rahmen einer Konfrontation und die daraus entwickelten Mindestanforderungen - soweit möglich - bei der Durchführung einer Gegenüberstellung berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen AJP 11/2000, Stefan Blätter, N. 1374, und Jean-Pierre Garbade, N. 1375 f.; Angela Schenk, Gegenüberstellung im Strafverfahren, Hamburg 2002). Hervorzuheben ist an dieser Stelle insbesondere die in der Literatur abgegebene Empfehlung, dass der Zeuge vorgehend dahingehend informiert wird, dass sich der Täter möglicherweise nicht unter den vorgeführten Personen befindet. Der Zeuge steht unter einem gewissen Erwartungsdruck und vielfach gehen Zeugen davon aus, der Täter sei der Polizei bereits
13 bekannt, und diese erwarte von ihm nur noch eine endgültige Bestätigung (Angela Schenk, a.a,O., S. 28, S. 52, S. 71). Sodann sollte bei der Gegenüberstellung die Bekleidung aller Testpersonen die gleiche sein. Sie müssen dieselben Schuhe, Hosen und Jacken tragen. In jüngster Zeit wird schliesslich vermehrt die Auffassung vertreten, Gegenüberstellungen sollten sequenziell und nicht simultan erfolgen. Untersuchungsergebnisse haben ergeben, dass der sequenzielle Testmodus zu signifikant weniger Falsch-Identifikationen als der simultane Testmodus geführt hat, vor allem dann, wenn der wahre Täter nicht unter den vorgeführten Personen war. Die Beschreibungen des vom Täter benutzten Personenwagens - M. spricht von einem „grauen, nicht sehr grossem Fahrzeug“ (act. 17.5) und O. von einem „silberfarbigen Kleinwagen“ (act. 19.1) - könnten allenfalls auf X. als Täter hinweisen, der zwei graue und ein grünes Fahrzeug besass (act. 5.1). Es darf aber nicht übersehen werden, dass viele Fahrzeuge grau oder silbernfarbig sind. Eine Tatsache ist, dass X. - mit Ausnahme des erwähnten Vorfalles vom 21. August 2002 - kein Alibi vorzuweisen vermag. Seinem Dienstplan konnte entnommen werden, dass er zu den relevanten Zeitpunkten frei oder Ferien hatte (act. 5.5). Die Auswertung der durchgeführten rückwirkenden Standortbestimmung des Natels von X. ergab sodann, dass er sich in den Fällen M. und O. im Antennenbereich der in W. und Y. respektive Z. stationierten Antennen aufgehalten hat. Aktenkundig sind schliesslich die Frequentierung von Internetseiten mit kinderpornographischem Inhalt und, dass sich X. in der Vergangenheit (1995 und 1999) von unbekannten Frauen getragene Strumpfhosen an eine Postfachadresse zustellen liess. 8. Aus den Akten ergibt sich - wie oben aufgezeigt - schlüssig, dass es einen anderen Täter geben muss. Von den in Graubünden untersuchten 12 Fällen wurden deren 10 eingestellt, da eine Täterschaft von X. nicht hinreichend nachgewiesen werden konnte. In sieben von diesen Fällen mit ähnlicher Täterbeschreibung wie bei M. und O. konnten die geschädigten Kinder X. nicht als Täter identifizieren (vgl. 5.2). Die Personenbeschreibung, welche M. und O. abgegeben haben, ist wenig spezifisch und trifft punkto Haarfarbe und gesprochene Sprache nicht auf X. zu. Bei O. ist ferner zu beachten, dass sie weder polizeilich noch untersuchungsrichterlich befragt worden ist; sämtliche Informationen stammen von der Mutter. Dies erachtet das Gericht als problematisch. Grundsätzlich sollte in untersuchungstechnischer Hinsicht bei gegen Kinder und Jugendliche gerichteten Sexualdelikten wenn immer möglich eine professionelle Befragung erfolgen. Wie erwähnt, sind die Täterbeschreibungen in den beiden verbliebenen Fällen ungenau und wenig markant. Aus ihnen kann nicht auf eine Täterschaft von X. geschlossen werden. M. und O. haben X. zwar als Täter identifiziert, aber deren Identifikation deckt sich bereits in
14 einem solch augenfälligen Punkt wie der Haarfarbe nicht mit der vorangegangenen Täterbeschreibung. Das Wiedererkennen von Verdächtigen durch Augenzeugen bei Wahlgegenüberstellungen unterliegt bekanntlich der Fehleranfälligkeit. Wenn nun im Protokoll festgehalten ist, M. habe X. „am Gesicht wiedererkannt“, reicht dies für eine Identifikation nicht aus. Es ist erforderlich, dass erklärt wird, weshalb das Gesicht so hervorstechend war, dass es für eine zuverlässige Identifikation ausreichte. Bei O. findet sich überhaupt keine Erklärung, weshalb sie von den sechs Vergleichspersonen gerade X. als Täter identifiziert hat, nachdem sie die Haare des Täters unmittelbar nach dem Vorfall als grauweiss beschrieben hatte. Das Gericht hat infolge der fehlenden Erläuterungen zur erfolgten Identifikation und angesichts der Diskrepanz zwischen den Personenbeschreibungen und der erfolgten Täteridentifikation Zweifel an der erfolgten Täterfeststellung. Zweifel kommen auch auf, wenn konstatiert werden muss, dass M. und P., welche am selben Tag Opfer eines annähernd gleich beschriebenen Täters geworden sind, zwei völlig unterschiedliche Personen als Täter identifiziert haben. Eine Täterfeststellung allein aufgrund der Identifizierung darf nur nach sorgfältiger Abwägung erfolgen. Vorliegend sind ausser der - auf Grund der aufgezeigten Überlegungen in mehrfacher Hinsicht in Frage zu stellenden - Identifikation keine weiteren Beweise ersichtlich, die für sich allein oder zusammen mit anderen Beweismitteln zwingend dafür sprechen, dass X. der Täter ist. Allein aus dem Umstand, dass X. wie viele andere Personen graue Fahrzeuge besitzt, kann nicht der Schluss gezogen werden, er sei der Täter. Das fehlende Alibi und der Umstand, dass sich X. nach der Standortauswertung in der Region aufgehalten haben muss, vermögen die bestehenden Zweifel an der Täterschaft von X. ebenfalls nicht auszuräumen. Es ist aufgezeigt worden, dass es einen anderen Täter geben muss. Sodann ist es plausibel, dass sich X., der seinen Wohnsitz in K. hat, während seiner Freizeit in Graubünden aufhält. Aus dem fehlenden Alibi und dem nachgewiesenen Aufenthalt in Graubünden kann nicht zwingend auf eine Täterschaft von X. geschlossen werden. Die theoretische Möglichkeit genügt nicht; es müsste eine konkrete Verbindung geben, welche eine bestehende Indizienkette verdichten würde. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es bleiben der Konsum von kinderpornographischen Internetseiten - die diesbezüglichen Beteuerungen von X., er sei zufällig darauf gestossen, sind wenig glaubhaft - sowie die „Strumpfhosengeschichte“. Diese Umstände können nicht in direkten Zusammenhang mit den X. vorgehaltenen Taten gebracht werden, weshalb auch daraus keine Überzeugung für seine Täterschaft gewonnen werden kann. Das Gericht ist der Auffassung, dass zu viele Ungereimtheiten und wenige Übereinstimmungen bestehen, als dass mit genügender Sicherheit auf die Täterschaft von X. geschlossen werden könnte. Auch Indizien, die allenfalls für die Täterschaft von X. sprechen könnten, sind in ihrer Ge-
15 samtheit zu wenig gewichtig und zwingend, als dass sie die bestehenden erheblichen Zweifel zu beseitigen vermögen. Entsprechend ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und X. von der Anklage der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie des unvollendeten Versuchs dazu gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB freizusprechen. 9. Nach Art. 160 Abs. 3 StPO entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Einleger, dem Staat und der ersten Instanz, wenn ein Rechtsmittel gutgeheissen wird. Die Rechtsmittelinstanz kann dem Verteidiger eine aussergerichtliche Entschädigung zusprechen (Art. 160 abs. 4 StPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 7'014.-- zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Untersuchungsverfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen hat. Die Kosten des Bezirksgerichts Hinterrhein von Fr. 3'600.-- gehen zu Lasten des Bezirks Hinterrhein, welcher X. für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Hinterrhein mit Fr. 4'604.80 zu entschädigen hat. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. Der Kanton Graubünden hat X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. Die Kosten der Polizeihaft gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
16 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. X. wird von der Anklage der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie des unvollendeten Versuchs dazu gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB freigesprochen. 3. a) Die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 7'014.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Untersuchungsverfahren mit Fr. 12'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat. b) Die Kosten des Bezirksgerichts Hinterrhein von Fr. 3'600.-- gehen zu Lasten des Bezirks Hinterrhein, welcher X. für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Hinterrhein mit Fr. 4'604.80 (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. Der Kanton Graubünden hat X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 5. Die Kosten der Polizeihaft gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc:
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