Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. April 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SB 04 5 (nicht mündlich eröffnet) (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 17. November 2004 (6S.310/2004) abgewiesen.) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Jegen und Riesen-Bienz Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der strafrechtlichen Berufung des E. Z., Strafkläger und Berufungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 15. Mai 2003, mitgeteilt am 2. Februar 2004, in Sachen des Strafklägers und Berufungsklägers gegen A. X., Angeklagte und Berufungsbeklagte 1, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean- Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, und B. X., Angeklagter und Berufungsbeklagter 2, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jachen C. Bonorand, Postfach 433, Arcas 22, 7002 Chur, betreffend Ehrverletzung,
2 hat sich ergeben: A. A. X. wurde am 17. Juni 1959 als jüngstes Kind der Eheleute B. X. und C. X. geb. O. in G. geboren. Sie wuchs zusammen mit zwei Brüdern in geordneten Familienverhältnissen auf. Nach Absolvierung der ordentlichen Schulzeit und einem einjährigen Welschlandaufenthalt besuchte sie von 1977 bis 1980 das Kindergärtnerinnen-Seminar in H.. Danach arbeitete sie bis im Jahre 1985 als Kindergärtnerin in I.. Von 1986 bis 1987 unterrichtete sie als Lehrerin am Kindergärtnerinnen-Seminar. Seit 1988 arbeitet sie als Therapeutin für Psycho-Motorik beim N.. A. X. ist ledig und kinderlos. Gemäss dem Leumundsbericht der Stadtpolizei Chur vom 17. September 2002 ist A. X. bis heute mit ihrer Lebensführung nie negativ aufgefallen und hat zu keinerlei Klagen Anlass gegeben. Sie ist weder im schweizerischen Strafregister verzeichnet noch musste sich je eine städtische Amtsstelle (Betreibungsamt, Sozialamt, Vormundschaftsbehörde) mit ihr befassen. Bei der Steuerverwaltung der Stadt Chur ist A. X. mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 57'200.-- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 48'000.-- erfasst. B. B. X., der Vater von A. X., wurde am 11. Juli 1926 als Kind der Eheleute B. X. und D. X. geb. P. in G. geboren. Er wuchs zusammen mit seinem Bruder E. Z. in geordneten Familienverhältnissen auf. Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte er während zwei Jahren die Verkehrsschule und arbeitete anschliessend für einige Jahre bei verschiedenen Firmen in J. als Kaufmann. In der gleichen Funktion war er von 1961 bis zu seiner Pensionierung im Jahre 1991 bei der K. in L. angestellt. Seit 1961 wohnt B. X. mit seiner Ehefrau C. X. in Chur. B. X. verfügt über einen guten Leumund. Entsprechend ist er weder im schweizerischen Strafregister noch in den Geschäftsverzeichnissen der Kantonspolizei und der städtischen Amtsstellen (Betreibungsamt, Sozialamt, Vormundschaftsbehörde) registriert. Bei der Steuerverwaltung der Stadt Chur ist B. X. mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 52'300.-- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 937'100.-- erfasst. C. Mit Datum vom 11. März 2002 richtete B. X. ein Schreiben mit folgendem Inhalt an seinen Bruder E. Z.: „E. Z.,
3 Ich habe gehofft Du würdest den Grund für unsere Abkehr selber finden. Die Zeichen waren ja nicht zu übersehen. A. X.’s Krise bei Deinem 70. Geburtstagsfest und ihre Abwesenheit an meinem 75. in M.. Da dies nicht der Fall ist, sehe ich mich gezwungen, die Dinge beim Namen zu nennen. A. X. hatte schon sei längerer Zeit psychische Probleme. Vor 2 Jahren nahmen sie dann Formen an, die eine fachärztliche Betreuung unumgänglich machten. Kurz vor meinem 75. Geburtstag war dann der seelische Schutt weggeräumt und die Fakten lagen vor. Es geht auf das Jahr 1967 zurück. Im Sommer waren Fussballmeisterschaften. A. X., eben erst 8 Jahre alt geworden, weilte bei Euch in den Ferien. Dort wurde sie Opfer einer massiven seelischen und körperlichen Attacke seitens ihres Onkels. Die Geschichte ist derart unappetitlich, dass ich nicht in Details eintreten mag. Wir wollen keine weiteren Kontakte mehr. Ich appelliere an Dich die Angelegenheit auf sich beruhen zu lassen, nicht zuletzt um A. X., die langsam ihr Gleichgewicht findet, nicht in eine neue Krise zu stürzen.“ Mit Schreiben vom 15. März 2002 verlangte E. Z. von seinem Bruder die schriftliche Rücknahme der als unwahr und böswillig bezeichneten Unterstellungen. Da B. X. innert der gesetzten Frist nicht reagierte, gelangte E. Z. mit Schreiben vom 4. April 2002 an seine Nichte A. X. und ersuchte sie im Hinblick auf die Aufklärung der Angelegenheit um Bekanntgabe von Name und Adresse ihres fachärztlichen Betreuers. Diese antwortete mit Schreiben vom 5. April 2002, dass sie den eingeschriebenen Brief ungeöffnet weggeworfen habe, und bat darum, in Zukunft jede briefliche oder telefonische Kontaktaufnahme zu unterlassen. Bei einem weiteren, eingeschriebenen Brief ihres Onkels vom 11. April 2002 verweigerte sie die Annahme. D. Mit zwei separaten Eingaben vom 22. April 2002 reichte E. Z. beim Kreisamt Chur je eine Klage gegen B. X. und A. X. wegen übler Nachrede und Verleumdung bzw. Beschimpfung ein. Darin hielt er fest, dass die Forderungen auf Genugtuung und Kostenersatz mit dem allfälligen gerichtlichen Antrag auf ein Strafverfahren erfolgen werden. Die Sühneverhandlung vom 21. Mai 2002 führte zu keiner Aussöhnung, weshalb der Kreispräsident Chur das Sühneverfahren mit Verfügung vom 28. Mai 2002 für gescheitert erklärte und dem Strafkläger Frist zur Ergänzung seiner Klage setzte. Am 28. Juni 2002 liess der Strafkläger die Klageergänzung gemäss Art. 165 Abs. 1 StPO mit folgendem Rechtsbegehren einreichen: „1. Gemäss Strafklagen vom 22. April 2002. 2. Die Strafbeklagten seien zu verpflichten, unter dem Namen des Strafklägers je CHF 2'000.-- Genugtuung an die Schweiz. Mütter-
4 Beratung und Adoptivkinder-Vermittlung in Rapperswil (PC 80- 23512-0) zu bezahlen. 3. Das Urteil sei den Personen, welche über die Anschuldigungen informiert wurden, mitzuteilen. 4. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzügl. 7,6% MWST) zulasten der Strafbeklagten.“ Mit Eingabe vom 4. Juni 2002 hatte er beim Kreisamt Chur zudem eine als Anschlussklage bezeichnete Klage gegen den unbekannten fachärztlichen Betreuer von A. X. wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses und Ehrverletzung eingereicht. Diese begründete er im wesentlichen damit, dass die Rechtsvertreter der Strafbeklagten an der Sühneverhandlung zu verstehen gegeben hätten, dass die inkriminierenden Informationen, die den im Brief vom 11. März 2002 gemachten Äusserungen zu Grunde lagen, vom fachärztlichen Betreuer bzw. Therapeuten stammen würden. A. X. beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juli 2002 die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Strafklägers. Sie beantragte keinen Entlastungsbeweis. B. X. beantragte in der Vernehmlassung vom 29. Juli 2002 ebenfalls die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Strafklägers. Auch er beantragte keinen Entlastungsbeweis. E. Nach durchgeführter Untersuchung (Art. 165 Abs. 2 StPO) erliess der Kreispräsident Chur am 23. Januar 2003, mitgeteilt am 27. Januar 2003, die Schlussverfügung. Der Kreispräsident Chur erliess am 19. Februar 2003, mitgeteilt am 24. Februar 2003, folgende Anklageverfügung: „1. A. X. und B. X. werden wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB), Verleumdung (Art. 174 StGB) bzw. Beschimpfung (Art. 177 StGB) in Anklagezustand versetzt. 2. Der Fall wird dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur, Chur, zur Beurteilung überwiesen. 3. Die beim Kreisamt Chur aufgelaufenen Kosten bestehend aus: - Kosten des Sühneverfahrens Fr. 400.-- - Kosten der Untersuchung Fr. 700.-- Total Fr. 1'100.-werden dem Bezirksgericht Plessur in Rechnung gestellt.
5 Die vom Kläger geleistete Vertröstung von Fr. 1060.-- sowie die von den Beklagten geleisteten Vertröstungen von je Fr. 1000.--, also gesamthaft 3'060.--, werden an das Bezirksgericht Plessur weitergeleitet. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ F. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur erkannte mit Urteil vom 15. Mai 2003, im Dispositiv eröffnet am 16. Mai 2003, mitgeteilt am 2. Februar 2004: „1. A. X. wird von der Anklage der üblen Nachrede (Art. 173 StGB), der Verleumdung (Art. 174 StGB) bzw. der Beschimpfung (Art. 177 StGB) freigesprochen. 2. B. X. ist schuldig der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. 3. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 500.-- bestraft. 4. Der Eintrag der Busse im Strafregister ist bei Wohlverhalten nach eine Probezeit von einem Jahr zu löschen. 5. Auf die Genugtuungsforderung des Strafklägers wird nicht eingetreten. 6. Im übrigen wird die Strafklage abgewiesen. 7. Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 1'100.-- (Kosten Sühneverfahren Fr. 400.-- und Untersuchungskosten Fr. 700.--) sowie jene des Bezirksgerichtsausschusses Plessur von Fr. 3'000.-- gehen zu 2/3 zu Lasten des Strafklägers E. Z. und zu 1/3 zu Lasten des Verurteilten B. X.. Während der von B. X. zu tragende Betrag durch die von den beiden Strafbeklagten geleisteten Kostenvorschüsse gedeckt ist, hat E. Z. den ihm auferlegten Betrag (abzüglich Fr. 1'800.-- Kostenvorschuss ) innert 30 Tagen auf das PC-Konto 703596-3 des Bezirksgerichts Plessur zu überweisen. Innert gleicher Frist hat B. X. die Busse von Fr. 500.-- an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur zu überweisen. Der Verurteilte B. X. hat den Strafkläger ausseramtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen. Der Strafkläger seinerseits hat A. X. eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. MWSt) zu bezahlen. 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Mitteilung).“ Die Vorinstanz begründet den Freispruch von A. X. vom Vorwurf der üblen Nachrede bzw. der Verleumdung bzw. der Beschimpfung damit, dass weder rechtsgenüglich erstellt sei, dass sie ihre Angehörigen von allenfalls bei der Therapie zu Tage getretenen Erinnerungen berichtet habe, noch dass dabei tatsächlich von pä-
6 dophilen Übergriffen des Strafklägers die Rede gewesen sei. Es wird festgehalten, dass A. X. selbst beim Nachweis der Bezichtigung von Übergriffen, vom Vorwurf der Verleumdung - wegen des fehlenden Nachweises einer wissentlichen, unwahren Anschuldigung - hätte freigesprochen werden müssen. Vom Vorwurf der üblen Nachrede hätte sie freigesprochen werden müssen, weil ihr nach Auffassung des Gerichts ein sogenannter „Confident nécessaire“ zugestanden hätte. Die in Frage stehenden Anschuldigungen habe sie gegenüber dem Strafkläger nicht erhoben, weshalb sie auch vom Vorwurf der Beschimpfung freizusprechen sei. Dass B. X. lediglich der Beschimpfung und nicht der üblen Nachrede beziehungsweise der Verleumdung für schuldig gesprochen wurde, begründet die Vorinstanz mit dem fehlenden Nachweis der Drittkundgabe der ehrverletzenden Äusserungen. G. Gegen dieses Urteil erhob B. X. Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Die Strafbeklagten 1 und 2 sind der Verleumdung nach Art. 174, Ziff. 1 StGB, eventualiter der üblen Nachrede nach Art. 173, Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. Die Straftäter sind unter Berücksichtigung der Schwere der Ehrverletzung zu bestrafen. 2. Der Strafkläger ist zu ermächtigen, das Urteil denjenigen Personen, welche über die Anschuldigungen informiert wurden oder noch werden, mitzuteilen. 3. Die amtlichen und ausseramtlichen Kosten und Entschädigungen sind an die Strafbeklagten zu überwälzen. 4. Die Schadenersatzforderung des Strafbeklagten für die nachweislich gesundheitliche Schädigung wird auf dem Zivilweg geltend gemacht. 5. Die Gattin des Strafklägers, F. Z., ist u.a. betreffend Drittkundgabe zur Zeugenaussage aufzubieten und zu befragen. 6. Der Anwalt des Strafbeklagten 2, Dr. J.C. Bonorand, ist betreffend seiner Aussage an der Sühneverhandlung zum „Familienrat“ (s. S. 2) an der Sühneverhandlung vor dem Kreisamt vom 21.5.02 als Zeuge einzuvernehmen. 7. Die Identität des „fachärztlichen Betreuers“ ist zu ermitteln und diese Person als Zeuge einzuvernehmen, dies u.a. betreffend seiner fachlichen Zuständigkeit, seiner protokollarischen Dokumentation und gegebenenfalls seiner Beteiligung an einer Drittkundgabe.“ H. In der Berufungsantwort vom 3. März 2004 beantragte A. X. die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten des Strafklägers. B. X. beantragte mit Berufungsantwort vom 30. März 2004
7 die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 9. März 2004 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Diese ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Das Ehrverletzungsverfahren ist ein besonderes Verfahren und richtet sich nach den Bestimmungen der Art. 162 ff. StPO. Ergänzend finden die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren und subsidiär jene der ZPO Anwendung (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 418 Ziffer 2). Den Vergehen gegen die Ehre ist eigen, dass sie nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, und dass der Prozess grundsätzlich in einem dem zivilprozessualen Zweiparteienverfahren angenäherten Verfahren geführt wird. Wesentliche Elemente im Sinne des Privatstrafklageverfahrens sind etwa die Einleitung des Verfahrens durch schriftliche Klage des Verletzten, der Ablauf der Hauptverhandlung, an welcher die Parteien ihre Sache selbst beziehungsweise durch ihre privat bestellten Anwälte zu vertreten haben, sowie die Möglichkeit beider Parteien, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss einzulegen. Ein Parteivortritt findet gemäss Art. 168 Abs. 2 StPO im Berufungsverfahren nicht statt. Die vorliegende Berufung vermag den Anforderungen zu genügen. Da sie zudem frist- und formgerecht eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt eine umfassende und uneingeschränkte Kognitionsbefugnis. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichts-
8 ausschuss in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, a.a.O., S. 376 Ziffer 4). 3. Grundlage eines jeden Ehrverletzungsverfahrens bildet die Strafklage, in welcher der Kläger den Sachverhalt zu umschreiben und die wesentlichen Beweismittel namhaft zu machen hat. Durch die Strafklage, welche nach erfolglosem Aussöhnungsversuch ergänzt werden kann, soll der Angeschuldigte darüber ins Bild gesetzt werden, was ihm vorgeworfen wird; sie dient also der Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und hat somit den nämlichen Zweck wie im ordentlichen Verfahren die Anklageverfügung und die Anklageschrift. Wenn die Anklageschrift beziehungsweise eben die Strafklage ihre Aufgabe erfüllen soll, muss ein Konnex zwischen ihr und dem Urteil bestehen; dieses darf also grundsätzlich nur zum Gegenstand haben, was dem Angeklagten in der Anklageschrift beziehungsweise in der Strafklage zur Last gelegt wurde. Die Strafklage fixiert somit das Verfahrens- und Urteilsthema und muss zum Schutze des Angeschuldigten beziehungsweise Angeklagten unverändert bleiben. Die besonderen Bestimmungen über das Ehrverletzungsverfahren machen deutlich, dass auch in diesem sogenannten Privatstrafverfahren der Anklagegrundsatz gilt (PKG 1990 Nr. 41). Die ergänzte Strafklage mit der darin enthaltenen Sachverhaltsdarstellung dient dem Gericht als Grundlage für die Beurteilung. Die Strafklagen vom 22. April 2002 umschreiben den relevanten Vorgang damit, dass sich B. X. und auch A. X. mit dem Schreiben vom 11. März 2002 einer Ehrverletzung schuldig gemacht hätten. Die aus dem Kontext dieses Briefes erfolgten Bezichtigungen und damit die Ehrverletzung seien schwerwiegend. Es wird darin festgehalten, dass die Beklagten die Beschuldigungen Dritten kundgetan hätten. Dies wird jedoch nicht weiter präzisiert. In der Klageergänzung vom 28. Juni 2002 wird einzig festgehalten, dass gemäss Aussagen der Rechtsvertreter der Strafbeklagten diese das Schreiben vom 11. März 2002 bzw. dessen Inhalt Dritten kundgetan hätten, d.h. ihren nächsten Verwandten; als Dritter gelte auch der Rechtsvertreter. Es erfolgt keine weitere Konkretisierung. Die sich aus der ergänzten Strafklage diesbezüglich ergebende Sachverhaltsdarstellung ist nicht sehr detailliert. Es ergibt sich zwar daraus, dass B. X. und A. X. ehrverletzende Äusserungen, beziehungsweise die Kundgabe des Inhalts des Schreibens vom 11. März 2002 vorgeworfen werden. Wenn der Berufungskläger nun aber erst in der Berufungsschrift geltend macht, die Berufungsbeklagten hätten vermutlich bereits im Sommer/Herbst 2001 anlässlich eines Familienrates ehrenrührige Tatsachenbehauptungen - die auch den angeblichen Vorfall im Sommer 1967 betreffen - gegenü-
9 ber Dritten geäussert, namentlich gegenüber C. X., den Söhnen bzw. Brüdern und eventuell auch gegenüber deren Partnerin bzw. Gattin, wird dadurch der Sachverhalt unzulässig ausgedehnt. Den Berufungsbeklagten wird nicht mehr nur vorgeworfen, ein ehrverletzendes Schreiben verfasst, bzw. dessen Inhalt Dritten gegenüber - den Verwandten - kundgetan zu haben, sondern diesen gegenüber bereits einige Monate vorher, ehrverletzende Äusserungen getätigt zu haben. Der Berufungskläger macht selber geltend, dass ihm diese neue Sachverhaltsdarstellung bereits anlässlich des Sühneverfahrens bekannt geworden sei und somit noch vor der Klageergänzung. Eine solche Änderung bzw. Erweiterung des Sachverhalts im Berufungsverfahren würde das Anklage- sowie das Immutabilitätsprinzip verletzen. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gegenüber B. X. und A. X. ist der Sachverhalt, wie er bereits der ergänzten Strafklage zugrunde lag. Es ist somit einzig zu prüfen, ob die Berufungsbeklagten das Schreiben beziehungsweise dessen Inhalt Dritten kundgetan haben. Eine Prüfung der Drittkundgabe im zeitlichen Umfeld des Briefes lässt sich noch auf die Sachverhaltsdarstellung der ergänzten Strafklage stützen. Der Vorwurf, die Berufungsbeklagten hätten sich bereits Monate früher ehrverletzend geäussert, ist jedoch eine unzulässige Ausdehnung des Anklagegegenstands. Auf den Vorwurf der angeblichen Ehrverletzung anlässlich des Familienrates wird deshalb nicht eingetreten. Das heisst, es ist einzig zu prüfen, ob die Berufungsbeklagten das Schreiben beziehungsweise dessen Inhalt im Zusammenhang mit dem Schreiben Dritten kundgetan haben. 4. Der Berufungskläger beantragt als Beweisergänzung die Einvernahme seiner Ehefrau, insbesondere bezüglich des Nachweises der Drittkundgabe der ehrverletzenden Äusserungen. Der Berufungskläger hatte bereits in der Klageergänzung die Einvernahme von F. Z. als Zeugin beantragt. Weil der Kreispräsident auf diesen Antrag nicht eingegangen war, wiederholte der Berufungskläger den Beweisantrag nochmals im vorinstanzlichen Verfahren. Die Vor-instanz hat den Beweisantrag mittels antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt mit der Begründung, dass aufgrund der nahen Beziehung zum Strafkläger der Verdacht einer gewissen Befangenheit bestehe. Auch sei aufgrund eines von F. Z. verfassten, als eidesstattliche Erklärung bezeichnetes, Schreibens - in dem sie unter anderem festhält, im Sommer 1967 keinerlei seelische und körperliche Attacken von Seiten ihres Gatten gegenüber dem Mädchen festgestellt zu haben - zu schliessen, dass sie mit dem Strafkläger bereits intensiv über die Anschuldigungen und die Umstände der Vorbringen gesprochen habe, weshalb sie kaum mehr unvoreingenommen zur Sache werde aussagen können. Aufgrund der eingelegten Zeugenfragethemen gehe hervor, dass sie zum überwiegenden Teil zu Umständen befragt werden sollte, welche
10 Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt bzw. die Unwahrheit der gegen den Strafkläger erhobenen Anschuldigungen ermöglichen sollten. Da der Wahrheitsbeweis jedoch nicht beantragt worden sei, sei die Wahrheit somit nicht Gegenstand des Verfahrens. Die Einvernahme von F. Z. könne auch am fehlenden Beweise einer Drittkundgabe nichts ändern, weshalb der Beweisantrag abzulehnen sei. Der Berufungskläger beanstandet die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz und beantragt, F. Z. bezüglich des Nachweises der Drittkundgabe einzuvernehmen. Der Kantonsgerichtsausschuss teilt - wie noch zu zeigen sein wird - die Ansicht der Vorinstanz, wonach eine Einvernahme von F. Z. nichts am fehlenden rechtsgenüglichen Nachweis der Drittkundgabe ändern könnte. Die vorinstanzliche antizipierte Beweiswürdigung war durchaus gerechtfertigt. Durch die Einvernahme von F. Z. könnte der Nachweis, dass sich die Berufungsbeklagten gegenüber Dritten über E. Z. ehrverletzend geäussert haben, nicht erbracht werden. Der Antrag, F. Z. als Zeugin einzuvernehmen, wird deshalb abgelehnt. 5. Der Berufungskläger beantragt als Beweisergänzung die Einvernahme des Rechtsvertreters von B. X. bezüglich seiner Aussage zum Familienrat anlässlich der Sühneverhandlung. Wie bereits unter Ziffer 3 ausgeführt ist der angebliche Familienrat nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag wird deshalb abgelehnt. Selbst wenn es sich bei den Aussagen um sachdienliche Aussagen handeln würde, müsste der Antrag abgelehnt werden, denn bei Ehrverletzungsdelikten finden neben den besonderen Verfahrensbestimmungen in Art. 162 ff. StPO ergänzend die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren und subsidiär jene der Zivilprozessordnung Anwendung. Gemäss Art. 75 ZPO sind vor dem Kreispräsidenten erfolgte Zugeständnisse und Vergleichsvorschläge bei erfolglosem Sühneversuch für den Prozess als ungeschehen und unpräjudizierlich zu betrachten. Darüber darf niemand als Zeuge aufgerufen oder richterlich befragt werden. Aufgrund dieser Bestimmung kann der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten nicht zu seiner Aussage anlässlich des Sühneversuchs einvernommen werden. Denn Zugeständnisse einer Partei beim Aussöhnungsversuch sind (wie bei der Vermittlung nach ZPO) im Falle der Weiterverfolgung der Sache unbeachtlich (vgl. Padrutt, a.a.O., Ziff. 4 S. 419 in Verbindung mit Ziff. 5.2 S. 428). 6. Der Berufungskläger beantragt die Einvernahme des unbekannten fachärztlichen Betreuers/Therapeuten von A. X. als Zeuge. Dies unter anderem be-
11 treffend seiner fachlichen Zuständigkeit, seiner protokollarischen Dokumentation und gegebenenfalls seiner Beteiligung an einer Drittkundgabe. Eine Einvernahme der betreffenden Person über die fachliche Zuständigkeit und seine protokollarische Dokumentation könnte lediglich dazu beitragen, Rückschlüsse über die Wahrheit bzw. Unwahrheit der ehrverletzenden Äusserungen zu erhalten. Da der Entlastungsbeweis nicht beantragt wurde, ist die Wahrheit bzw. Unwahrheit der Äusserungen nicht Gegenstand des Verfahrens, womit darüber kein Beweis zu führen ist. Wie sich aus der Berufungsbegründung (Ziffer 3 und Ziffer 10) ergibt, wurde der Antrag diesbezüglich auch nur gestellt, falls den Berufungsbeklagten nachträglich noch der Entlastungsbeweis zugestanden werden sollte. Dies wurde von den Berufungsbeklagten jedoch nicht beantragt; auch hätte dies bereits in der Vernehmlassung zur Strafklage erfolgen müssen (Art. 166 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger beantragt darüber hinaus die Einvernahme des fachärztlichen Betreuers/Therapeuten bezüglich seiner Beteiligung an einer Drittkundgabe. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet es jedoch - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - als erwiesen, dass allfällige gegenüber B. X. getätigte Äusserungen nicht von diesem fachärztlichen Betreuer/Therapeuten stammen. Der Antrag auf Einvernahme dieser Person wird deshalb abgelehnt. Insoweit, als der Berufungskläger die Nichtanhandnahme eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 163 Abs. 3 StPO durch den Kreispräsidenten rügt, kann darauf nicht eingetreten werden, da dies nicht Gegenstand dieses Berufungsverfahrens ist. Dieses Verfahren ist offensichtlich nach wie vor beim Kreispräsidenten Chur pendent. 7.a) Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird gestützt auf Art. 173 Ziff. 1 StGB auf Antrag mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft. Gegenstand dieser Bestimmung bilden ehrenrührige Tatsachenbehauptungen über eine Person, die gegenüber einem Dritten erhoben werden (Riklin, Basler Kommentar zum StGB, Band II, N 33 ff. zu vor Art. 173 StGB und N 2 zu Art. 174 StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu Art. 173 StGB). Erfasst werden auch gemischte, nicht jedoch reine Werturteile. Eine Tatsachenbehauptung ist in ihrem engsten Sinn eine Aussage über den Betroffenen ohne direkte Wertung. Die Wertung hat der Adressat der Äusserung als Schlussfolgerung aus der Äusserung zu ziehen. Die Tatsachenbehauptung muss ehrenrührig sein, also geeignet, den Ruf des Betroffenen zu schädigen. Wann dies der Fall ist, hängt ab vom in
12 seiner Tragweite umstrittenen Ehrbegriff. Ehre ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Anspruch einer Person auf Geltung (vgl. BGE 114 IV 16). Geschützt wird der Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, das heisst sich so zu benehmen, wie ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (BGE 103 IV 158, 116 IV 206, 117 IV 28 f., 128 IV 58 f.). Entscheidend dafür, ob die eingeklagte Äusserung ehrverletzend sein kann, ist der Sinn, welchen ihr der unbefangene Hörer nach den Umständen beilegen musste (BGE 119 IV 47). Eine Äusserung ist schon dann ehrenrührig, wenn sie an sich geeignet ist, den Ruf zu schädigen, unabhängig davon, ob der Dritte die Beschuldigung oder Verdächtigung für wahr hält oder nicht (BGE 103 IV 22 f.). Die Ehre ist unter anderem beim Vorwurf betroffen, vorsätzlich eine strafbare Handlung begangen zu haben (Riklin a.a.O., N 18 vor Art. 173 StGB; Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 173 StGB). b) Nach Art. 174 Ziff. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer jemanden wider besseres Wissen bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt. c) Wer jemanden in anderer Weise durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift, wird, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft (Art. 177 Abs. 1 StGB). d) Die Tatbestände der üblen Nachrede nach Art. 173 StGB und der Verleumdung gemäss Art. 174 StGB entsprechen sich in objektiver Hinsicht. Sowohl Art. 173 als auch Art. 174 StGB beziehen sich auf ehrverletzende Tatsachenbehauptungen. Die Verleumdung gemäss Art. 174 StGB ist der Sache nach ein qualifizierter Tatbestand der üblen Nachrede gemäss Art. 173 StGB. Die wesentliche Unterscheidung liegt darin, dass beim Tatbestand der Verleumdung in subjektiver Hinsicht eine unwahre Aussage vorausgesetzt wird, die wider besseren Wissens gemacht wird (Riklin, a.a.O., N 37 vor Art. 173 StGB). Verleumdung ist die durch das Wissen um die Unwahrheit der behaupteten Tatsache qualifizierte üble Nachrede (Trechsel, a.a.O., N 1 zu Art. 174 StGB). Die Aussage muss nicht nur unwahr sein, sondern der Täter muss auch wissen, dass dem so ist und er entsprechend etwas Unwahres behauptet. Eventualdolus genügt nicht, notwendig ist vielmehr direkter Vorsatz in Bezug auf die Unwahrheit der Aussage. Liegt Eventualdolus vor und hält der Täter die Aussage bloss für möglicherweise unrichtig, kommt Art. 173 StGB in Betracht (Riklin, N 4 zu Art. 174 StGB). Demgegenüber können Gegenstand einer üblen Nachrede sowohl wahre als auch unwahre Aussagen sein, die die
13 Ehre beeinträchtigen. Der Täter bleibt indes straflos, wenn er zum Entlastungsbeweis zugelassen wird und dieser Beweis gelingt (Riklin, N 5 zu Art. 173 StGB). Demgegenüber handelt es sich bei der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB um einen im Verhältnis zu Art. 173 und Art. 174 StGB subsidiären Tatbestand. Unter diesen Tatbestand fällt zum einen die Äusserung reiner Werturteile dem Verletzten oder Dritten gegenüber. Ebenfalls unter den Tatbestand der Beschimpfung fällt die Äusserung ehrenrühriger Tatsachenbehauptungen dem Verletzten gegenüber. Bei den Tatsachenbehauptungen erfolgt die Abgrenzung gegenüber Art. 173 und Art. 174 StGB somit dadurch, ob diese gegenüber dem Betroffenen selber oder gegenüber einem Dritten geäussert wurden. 8. Der Berufungskläger beantragt, dass B. X. der Verleumdung gemäss Art. 174 Ziff. 1 StGB eventualiter der üblen Nachrede gemäss Art. 173 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen sei. Dies begründet er im Wesentlichen damit, dass die für eine Verurteilung gemäss Art. 173 bzw. 174 StGB erforderliche Drittkundgabe erfolgt sei. Neben der Ehefrau von B. X. seien auch die beiden Söhne sowie deren Gattin beziehungsweise Partnerin über die verleumderischen Vorhalte ins Bild gesetzt worden. Richtig und unbestritten ist, dass es sich bei den Äusserungen im Schreiben vom 11. März 2002 um ehrverletzende Äusserungen handelt. Die gebrauchten Ausdrücke einer „...massiven seelischen und körperlichen Attacke...“ sowie „...die Geschichte ist derart unappetitlich...“ können von einer unbeteiligten Person im Gesamtzusammenhang so verstanden werden, als habe sich E. Z. im Sommer 1967 eines pädophilen Übergriffs auf seine Nichte schuldig gemacht. Diesbezüglich wird auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil (Erwägung 3a, Seite 10 f.) verwiesen. Dass sich B. X. durch sein Schreiben an E. Z. zumindest der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB schuldig gemacht hat, ist unzweifelhaft und wird im Berufungsverfahren auch nicht bestritten. Zu prüfen ist einzig noch, ob B. X. dieses Schreiben bzw. dessen Inhalt Dritten bekanntgegeben hat. B. X. behauptet, das Schreiben alleine „im stillen Kämmerlein“ verfasst zu haben und es ohne Weitergabe des Inhaltes an Dritte an den Berufungskläger gesandt zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die an dieser Sachverhaltsdarstellung Zweifel aufkommen lassen könnten. Das Telefongespräch zwischen C. X. und F. Z. fand zehn Tage vor dem Verfassen des Briefes statt.
14 Der Berufungskläger macht diesbezüglich geltend, B. X. habe die dem Brief zugrundeliegenden Anschuldigungen bereits vorher, unabhängig vom Schreiben, Dritten gegenüber geäussert. Diesbezüglich stützt er sich auf die Aussage seiner Ehefrau F. Z.. F. Z. habe am 1. März 2002 mit C. X., der Ehefrau von B. X., telefoniert. Dabei habe sich C. X. dahingehend geäussert, dass B. X. mit E. Z. ein Problem habe und die drei Kinder davon wüssten (vgl. act. 01/1, Beilage 1 und 2). Dass dieses Telefongespräch so stattgefunden hat, lässt sich auch aus dem von F. Z. verfassten Brief vom 2. März 2002 (act. 8 Kreisamt Chur) schliessen. Aus diesem Brief und auch aus der Beilage der Berufungsschrift ergibt sich, dass anlässlich dieses Telefongesprächs nicht über die Gründe des Zerwürfnisses diskutiert wurde. Auch ergibt sich daraus, dass nicht darüber gesprochen wurde, wer welche Äusserungen wem gegenüber getätigt haben soll. Diesbezüglich könnte auch eine Zeugeneinvernahme von F. Z. nichts ändern. Denn der Beweis, dass die im Schreiben vom 11. März 2002 enthaltenen Äusserungen, die alleine Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden, schon vorher gegenüber Dritten so gefallen sind, lässt sich mit dieser Zeugeneinvernahme nicht erbringen. Aufgrund des Telefongesprächs kann nicht auf den Inhalt eines allenfalls stattgefundenen Gesprächs zwischen B. X. und seiner Ehefrau beziehungsweise seinen Kindern geschlossen werden. Insbesondere kann nicht darauf geschlossen werden, dass bei dem angeblichen Gespräch bereits ehrverletzende Äusserungen über E. Z. gefallen sind, liegen diesbezüglich doch keinerlei Anhaltspunkte vor. Gemäss Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses kann B. X. somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass er sich Dritten gegenüber über E. Z. ehrverletzend geäussert hat. B. X. ist somit lediglich der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB schuldig zu sprechen. Dass B. X. den Brief vom 11. März 2002 auch Dritten zugestellt oder nachträglich zur Kenntnis gebracht haben soll, wird vom Berufungskläger nicht dargetan. Lediglich in der Klageergänzung vom 28. Juni 2002 findet sich der beiläufige Satz, als Dritter gelte auch der Rechtsvertreter. Dem ist selbstredend nicht beizupflichten. Damit sich B. X. und A. X. ordnungsgemäss verteidigen können, haben deren Rechtsvertreter zu wissen, worum es geht. Dass sie vom – übrigens vom Strafkläger den Strafklagen beigelegten – Schreiben vom 11. März 2002 Kenntnis erhalten, versteht sich von selbst. Sie gelten aber nicht als Dritte im Sinne von Art. 173 und Art. 174 StGB (vgl. auch hinten Erwägung lit. e). 9. Der Berufungskläger macht geltend, dass die Anschuldigungen im Schreiben von B. X. nur von A. X. stammen könnten. Ausserdem habe sie diese Anschuldigungen auch noch weiteren Familienmitgliedern gegenüber geäussert.
15 a) Die Vorinstanz hielt fest, dass die Strafklage gegen A. X. in der Klageergänzung wie auch in der Stellungnahme damit begründet wurde, dass die Anschuldigungen im Schreiben von B. X. vom 11. März 2002 von dessen Tochter stammen würden. Erst an der Hauptverhandlung sei der Vorwurf insoweit präzisiert worden, dass sie Drittpersonen, namentlich ihren Eltern und den beiden Brüdern, von den lange zurückliegenden Erlebnissen erzählt und dem Strafkläger damit pädophile Handlungen unterstellt habe, die in Wirklichkeit nie geschehen seien. Der Strafkläger habe den Beweis für diese, von der Strafbeklagten 1 stets bestrittene, Darstellung jedoch nicht erbracht. Es sei weder rechtsgenüglich erstellt, dass es die Strafbeklagte 1 war, welche ihren Angehörigen von den bei der Therapie zu Tage getretenen Erinnerungen berichtet habe, noch dass dabei tatsächlich von pädophilen Übergriffen die Rede war. Da der Sachverhalt nicht mit der notwendigen Zuverlässigkeit abgeklärt werden könne, fehle es an dem für die Verurteilung erforderlichen Nachweis der Täterschaft bzw. der Erfüllung eines Straftatbestandes. b) Die Tatbestände der üblen Nachrede und der Verleumdung setzten voraus, dass eine ehrverletzende Äusserung gegenüber einem Dritten erfolgte. A. X. hat in der Vernehmlassung zur Klageergänzung sowie in der Berufungsantwort die ihr vorgeworfenen Handlungen pauschal bestritten und sich auf ihr Aussageverweigerungsrecht berufen. Diesbezüglich ist vorerst darauf hinzuweisen, dass jedem Beschuldigten bzw. Angeklagten im Verfahren die Aussagefreiheit zugesprochen wird. Das bedeutet, dass er frei entscheiden kann, ob er schweigen oder reden will (vgl. Rober Hauser / Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, Basel 1999, § 61 N 5 f. mit weiteren Hinweisen sowie Die Praxis 6/2001, Nr. 94). Aus dem Schreiben von B. X. vom 11. März 2002 geht weder hervor, ob es Äusserungen von seiner Tochter waren, die ihn dazu veranlasst haben, dieses Schreiben zu verfassen, noch kann daraus auf den Inhalt allfälliger Äusserungen von A. X. geschlossen werden. B. X. übernimmt in diesem Schreiben keine direkten Aussagen einer Drittperson, sondern benutzt mit den Ausdrücken „unappetitlich“, „massive seelische und körperliche Attacke“ offensichtlich eine eigene Umschreibung. In der Vernehmlassung zur Strafklage vom 29. Juli 2002 hält B. X. fest, dass ihm A. X. von den lange zurückliegenden Erlebnissen erzählt habe. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Urteil aus, dass die belastende Aussage eines Mitbeschuldigten wie alle anderen Beweismittel der freien Beweiswürdigung unterliegen würde und deshalb für eine Verurteilung nicht ausreichen könnte, solange aufgrund der übrigen Umstände erhebliche Zweifel am effektiven Tathergang blieben. Es erscheine zwar naheliegend, dass A. X. Urheberin der Anschuldigungen
16 sei, jedoch könnten diese auch von ihrem Therapeuten stammen. Nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses fehlt ein Beweis, dass der Therapeut sich gegenüber B. X. diesbezüglich geäussert hat, auch wenn sich die Vertreter der Berufungsbeklagten anlässlich der Sühneverhandlung nach Ansicht des Berufungsklägers in dieser Richtung geäussert haben sollen. Da der angebliche Therapeut am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt ist, kann diese Frage jedoch offen bleiben. Zudem müssten bezüglich des Inhalts von angeblichen Äusserungen des Therapeuten im vorliegenden Verfahren die gleichen Überlegungen angestellt werden wie nachstehend bezüglich A. X.. Möglich erscheint der Sachverhalt, dass B. X. das Schreiben aufgrund von Äusserungen von A. X. verfasst hat. Aufgrund der gesamten Umstände erscheint es unwahrscheinlich, dass B. X. seine Tochter fälschlicherweise belasten wollte. Da – wie B. X. ausführte – A. X. ihm von den lange zurückliegenden Erlebnissen erzählt hatte, sah sich B. X. offenbar aufgrund von Äusserungen von A. X. veranlasst, das Schreiben zu verfassen. Doch daraus kann noch nicht abgeleitet werden, dass die Äusserungen von A. X. gegenüber B. X. ebenfalls ehrverletzend waren. Aufgrund des Schreibens kann der Inhalt von allfälligen Äusserungen von A. X. gegenüber ihrem Vater nicht erstellt werden, insbesondere kann nicht erstellt werden, dass von pädophilen Handlungen die Rede gewesen sein soll. Der Inhalt dieser Äusserungen ist nicht bekannt. Es kann A. X. deshalb nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass sie ehrenrührige Tatsachenbehauptungen über E. Z. geäussert hat. Dasselbe gilt für die geltend gemachten Äusserungen gegenüber der Mutter, C. X., sowie ihren beiden Brüdern. Es kann A. X. nicht nachgewiesen werden, ob sie diesen gegenüber überhaupt etwas geäussert hat und falls ja, was. Die Einvernahme von F. Z. als Zeugin könnte diesbezüglich nichts ändern. Wie aus der der Berufungsschrift beigelegten Notiz (act. 01/1, Beilage 1) von F. Z. betreffend das Telefongespräch vom 1. März 2002 zwischen F. Z. und C. X. ersichtlich, wurde anlässlich dieses Gesprächs lediglich geäussert, dass B. X. mit E. Z. ein Problem habe, und dass die Kinder davon wüssten. C. X. könne aber nicht reden. Aus diesem Telefongespräch kann somit nicht geschlossen werden, dass A. X. sich gegenüber ihren Verwandten geäussert hätte, geschweige denn, dass sie sich ehrverletzend über E. Z. geäussert hätte. Sie ist deshalb vom Vorwurf der üblen Nachrede beziehungsweise der Verleumdung freizusprechen. c) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO nach freier in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 286) Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich bereits aus Art. 249 BStP. Das Gericht hat von Bundesrechts wegen frei von gesetzlichen Beweisregeln und
17 nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob es eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (vgl. BGE 115 IV 268f.). Ist für die Urteilsfindung wie im vorliegenden Fall die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie Meinung des Gerichts massgebend sein (Hauser/Schweri, a.a.O., § 54 N 2). Allein auf diese Weise kann das Gericht ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen. Neben der Würdigung der Beweise stellt sich dem Gericht die Frage, wann es eine bestimmte Tatsache als erwiesen betrachten darf und wann nicht. An diesen Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Lehre und Rechtsprechung gehen zutreffend davon aus, blosse Wahrscheinlichkeit dürfe für eine Verurteilung nicht genügen, absolute Sicherheit sei für eine solche aber nicht erforderlich und eine theoretisch entfernte Möglichkeit, dass der Sachverhalte anders sein könnte, rechtfertige keinen Freispruch (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O. § 54 N 11). Trotzdem sind an den Beweis der zur Last gelegten Tat hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ dar sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltens überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Gerichts ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Schmid, a.a.O., N 289). Im vorliegenden Fall fehlt es gerade an einem rechtgenüglichen Beweis dafür, dass sich A. X. ehrverletzend über E. Z. geäussert hat. Es fehlt schlichtweg an der für eine Verurteilung erforderlichen Überzeugung. Selbst wenn man von der Vorstellung einer Wahrscheinlichkeit oder Möglichkeit eines Fehlverhaltens ausginge, schliesst dies die entgegengesetzte Möglichkeit nicht aus. Die Wahrscheinlichkeit enthält eben immer die Möglichkeit des Andersseins, weshalb auch unter diesem Aspekt ein Freispruch zu erfolgen hat.
18 d) Aus dem Satz der Berufungsbeklagten 1 im Brief vom 5. April 2002 „Ich melde mich, wenn es anders wird“ (act. 2, Kreisamt Chur, Beilage 3) können keine für das vorliegende Verfahren relevanten Schlüsse gezogen werden, insbesondere keine mit Bezug auf die hier zur Diskussion stehenden Äusserungen. Überlegungen zu diesem Satz wären denn auch rein spekulativ. Denkbar ist jedenfalls auch, dass A. X. einfach zum Ausdruck bringen wollte, sie melde sich, wenn die familiären Spannungen wieder abgebaut seien. e) Der Kantonsgerichtsausschuss ist der Ansicht, dass im vorliegenden Fall, selbst wenn die Kundgabe einer ehrenrührigen Äusserung einem Dritten gegenüber hätte nachgewiesen werden können, der Berufungsbeklagten 1 ein sogenannter „confident nécessaire“ hätte zugestanden werden müssen. Grundsätzlich gilt jede Person, die nicht mit dem Täter oder dem Verletzten identisch ist, als Dritter im Sinne von Art. 173 ff. StGB. Gemäss Ansicht eines überwiegenden Teils der Lehre (vgl. Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003, § 11 N 25; Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Bern 1990, N 38 ff zu Art. 173; Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 173) muss im engsten Familienkreis und gegenüber gemäss Art. 321 StGB zur Geheimhaltung verpflichteten Personen, die Möglichkeit, sein Herz auszuschütten, gewahrt bleiben (Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 173). Dabei wird eine Interessenabwägung vorgenommen, bei der dem Mitteilungsbedürfnis insoweit der Vorrang gegeben wird, als der Täter nicht wider besseres Wissen handelt und aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen davon ausgehen kann, dass seine Äusserungen von den Adressaten als vertraulich behandelt werden. Dieser überwiegenden Ansicht in der Lehre steht die sehr restriktive Praxis des Bundesgerichtes entgegen, die jede Person, die nicht Täter oder Verletzter ist, als Dritten ansieht (BGE 86 IV 209). Im Urteil 6S.608/1991 vom 24. Januar 1992 hat es jedoch unter Hinweis auf Art. 321 StGB eine Ärztin als „confidente nécessaire“ und somit nicht als Dritte im Sinne von Art 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert (vgl. Hinweis in 6S.171/2003 E. 1.3). Auch lässt das Bundesgericht im Urteil 6S.171/2003 vom 10. September 2003 etwas Raum für einen „confident nécessaire“ offen (Erwägung 1.3). Der Kantonsgerichtsausschuss teilt die Auffassung der Vorinstanz, dass der Berufungsbeklagten 1 die Freiheit zugestanden werden müsste, mit ihrem Therapeuten und ihren engsten Familienangehörigen im vertraulichen Rahmen über ihre Erinnerungen zu sprechen, ohne deswegen eine Verurteilung wegen übler Nachrede befürchten zu müssen.
19 10.a) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Gemäss Art. 63 StGB hat der Richter die Strafe innerhalb des für den betreffenden Tatbestand geltenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 117 IV 113 f.). Grundlage für die Bemessung der Schuld bildet die Schwere der Tat. Bei den Strafzumessungsgründen kann im weiteren zwischen der Tat- und der Täterkomponente unterschieden werden. Bei der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe zu beachten (BGE 117 IV 113 f.). Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht und Straf-empfindlichkeit (BGE 129 IV 20; BGE 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Wird eine Busse ausgesprochen, so bestimmt der Richter die Höhe der Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Damit wird die allgemeine Strafzumessungsregel von Art. 63 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Die den Täter belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungsgründe bzw. Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen. Im weiteren sieht das Gesetz eine Strafrahmenerweiterung vor, wenn einer oder mehrere der besonders aufgeführten Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe erfüllt sind (vgl. Art. 64 bis Art. 68 StGB). b) Grundlage für die Strafzumessung bildet im vorliegenden Fall der in Art. 177 Abs. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis bis zu drei Monaten oder Busse. Das Verschulden von B. X. weist eine gewisse Schwere auf, hat er doch mit seinen Anschuldigungen den Eindruck erweckt, E. Z. habe sich eines pädophilen Übergriffs und damit einer strafbaren Handlung schuldig gemacht. Dabei handelt es sich um gesellschaftlich aufs schärfste geächtete Handlungen. Durch die Vermittlung des Eindrucks, pädophile Übergriffe getätigt zu haben, wird das Gefühl, ein achtbarer Mensch zu sein, verletzt. Auch wenn der Berufungsbeklagte 2 angeb-
20 lich in der Überzeugung handelte, dass der zu Papier gebrachte Vorwurf nach seiner Meinung den Tatsachen entsprach, muss bedacht werden, dass er vom Erzählten nach eigenen Angaben bereits seit längerer Zeit Kenntnis gehabt haben will. Deshalb kann die ehrverletzende Äusserung aber nicht auf eine erhöhte Emotionalität zurückgeführt werden, die eine Strafminderung rechtfertigen würde. Strafmindernd kann seine Vorstrafenlosigkeit sowie sein guter Leumund gewertet werden. Strafmilderungs- wie auch Strafschärfungsgründe sind keine ersichtlich. Der Berufungsbeklagte 2 verfügt gemäss Angaben im Leumundsbericht vom 17. September 2002 über ein Einkommen von Fr. 52'300.-- sowie über ein Vermögen von Fr. 937‘100.--. In Anbetracht dieser persönlichen Verhältnisse und dem doch nicht leichten Verschulden des Berufungsbeklagten 2, erscheint eine Busse in der Höhe von Fr. 2'000.-- als angemessen. 11. Sind die Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1 StGB gegeben, so kann das Gericht im Urteil anordnen, dass der Eintrag der Verurteilung zu einer Busse im Strafregister zu löschen sei, wenn der Verurteilte bis zum Ablauf einer vom Gericht anzusetzenden Probezeit von einem bis zu zwei Jahren nicht wegen einer während dieser Zeit begangenen strafbaren Handlung verurteilt wird und wenn die Busse bezahlt, abverdient oder erlassen ist (Art. 49 Ziff. 4 StGB). Art. 41 Ziff. 2 und Ziff. 3 StGB sind sinngemäss anwendbar. Damit setzt die vorzeitige Löschung des Strafregistereintrages in objektiver Hinsicht voraus, dass der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Subjektive Voraussetzung ist, dass Vorleben und Charakter der Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Nach Ansicht der Kantonsgerichtsauschusses sind neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt. B. X. kann eine günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten gestellt werden. Aus diesem Grund wird angeordnet, den Eintrag der Busse im Strafregister bei Wohlverhalten zu löschen, wobei die Probezeit auf ein Jahr festgesetzt wird. 12. Der Berufungskläger beantragt, ihn zu ermächtigen, das Urteil denjenigen Personen, welche über die Anschuldigungen informiert wurden oder noch informiert werden, mitzuteilen. Gemäss Art. 61 Abs. 1 StGB kann die Veröffentlichung eines Strafurteils angeordnet werden, wenn dies aufgrund des öffentlichen Interesses oder im Interesse
21 des Verletzten geboten ist. Damit soll der alte Zustand durch Rufreparation wieder hergestellt werden. Wenn das Interesse nur bei einem sehr beschränkten Personenkreis besteht, besteht die Praxis, dass die Mitteilung des Urteils an die vom Delikt betroffenen Personen genügt (Zehntner, Züblin, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 16 zu Art. 61). Im vorliegenden Fall konnte beiden Berufungsbeklagten nicht nachgewiesen werden, dass sie ehrverletzende Behauptungen gegenüber Dritten geäussert haben. Es fehlt somit die Grundlage für die Urteilsmitteilung. Auch kann der Berufungskläger nicht ermächtigt werden, das Urteil Personen mitzuteilen, die künftig über die Anschuldigungen informiert werden. Dabei würde es sich um einen neuen, noch nicht mit diesem Urteil abgeurteilten Sachverhalt handeln. Die Berufung ist daher diesbezüglich abzuweisen. 13. Weiter beantragt der Berufungskläger, dass vom Gericht – wie dies in Art. 173 Ziff. 5 StGB vorgesehen ist – in einer Urkunde festzuhalten sei, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht wurde. Die Verurteilung wegen übler Nachrede gemäss Art. 173 StGB enthält nicht notwendig eine Feststellung der Unwahrheit der ehrenrührigen Behauptungen, auch lässt ein entsprechender Freispruch nicht notwendig auf die Wahrheit der ehrverletzenden Aussagen schliessen. Damit in solchen Fällen Sicherheit über den objektiven Tatbestand geschaffen werden kann, hat der Gesetzgeber die Möglichkeit von Art. 173 Ziff. 5 StGB eingeführt. Von ihr ist dort Gebrauch zu machen, wo die Wahrheit der ehrenrührigen Behauptungen nicht erwiesen ist. Diese Bestimmung kann nicht generell analog auf Art. 177 StGB angewendet werden. Die Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfasst nur gegenüber dem Verletzten geäusserte ehrenrührige Tatsachenbehauptungen. Der Tatbestand wurde bei einer Beschimpfung der Öffentlichkeit gar nicht bekannt. Deshalb erübrigt sich in solchen Fällen, in einer Urkunde bzw. im Urteilsdispositiv festzustellen, dass die Wahrheit nicht erwiesen ist (P. Saladin, Feststellung der Unwahrheit ehrenrühriger Behauptungen, ZStrR 77 1961 S. 183 ff). Im vorliegenden Verfahren wird B. X. einzig der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 StGB schuldig gesprochen. Eine Drittkundgabe der ehrverletzenden Äusserungen kann ihm nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. A. X. wird freigesprochen, weil ihr keine ehrverletzende Äusserung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. Da die von B. X. geäusserten Behauptungen nicht publik wurden, erübrigt es sich, in einer Urkunde bzw. im Urteilsdispositiv festzustellen, der Beru-
22 fungsbeklagte 2 habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht bzw. gar nicht angetreten. 14.a) Gemäss Art. 167 Abs. 5 StPO werden der unterliegenden Partei die Kosten des Verfahrens und eine Prozessentschädigung an die Gegenpartei auferlegt. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen. Die Regelung des Art. 167 StPO im Verfahren betreffend Ehrverletzungsdelikte ist eine abschliessende Sonderregelung der Kostentragung, die den allgemeinen Grundsätzen des Art. 154 ff. StPO vorgeht. Die Regelung ergibt sich aus dem Umstand, dass das Ehrverletzungsverfahren teilweise ein zivilprozessähnliches Verfahren darstellt und gerade in Bezug auf die Kostentragung zivilprozessuale Züge aufweist. Im Zivilprozess haben grundsätzlich allein die Parteien für die Verfahrenskosten aufzukommen; anders als im ordentlichen Strafverfahren, wo der Staat diesbezüglich eine andere Haltung einnimmt. Die nach zivilprozessualem Vorbild konzipierte Kostenüberbindung versteht sich im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens (Padrutt, a.a.O., S. 423). b) Die vorinstanzlichen Kosten wurden zu 1/3 B. X. und zu 2/3 E. Z. auferlegt. A. X. wurde vollumfänglich freigesprochen, weshalb ihr keine Kosten auferlegt wurden. Der Strafkläger ist indes mit seiner Klage gegenüber B. X. durchgedrungen, hat er doch mit seinem Hauptbegehren die Verurteilung und Bestrafung von B. X. subeventualiter wegen Beschimpfung beantragt. Auf die geltend gemachten Genugtuungsforderungen ist die Vorinstanz jedoch nicht eingetreten. Die Auferlegung der Kosten zu 1/3 an B. X. und zu 2/3 an E. Z. ist deshalb gerechtfertigt und angemessen. Der Berufungskläger rügt den Umstand, dass ihm von der Vorinstanz nicht 1/3 der geltend gemachten Honorar- und Spesennote seines Rechtsvertreters, als ausseramtliche Entschädigung zugesprochen wurde. Die Vorinstanz hat die vom Strafkläger geforderte ausseramtliche Entschädigung in Anbetracht des - ihres Erachtens - angezeigten Aufwandes reduziert und nach richterlichem Ermessen festgelegt. Davon wurden dem Strafkläger aufgrund seines teilweisen Obsiegens 1/3, d.h. Fr. 2'500.--, als ausseramtliche Entschädigung zugesprochen. Die von der Vorinstanz vorgenommene pauschale Reduktion der Honorar- und Spesennote ist im Lichte von Art. 167 Abs. 5 StPO nicht zulässig. Es ist vielmehr im einzelnen begründet aufzuzeigen, weshalb der in Rechnung gestellte Arbeitsaufwand als übersetzt erachtet wird und welche Positionen in der Honorar- und Spesennote der Kürzung unterliegen (vgl. BK 02 64). Die vom Rechtsvertreter von E. Z. eingereichte Honorar-
23 und Spesennote liegt nach Ansicht des Kantonsgerichtausschusses noch in einem vertretbaren Rahmen und erscheint nicht als übersetzt. Dem Berufungkläger ist daher für das erstinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von 1/3 der eingereichten Honorar- und Spesennote in der Höhe von Fr. 8'478.35 zuzusprechen, was rund Fr. 2'800.-- ergibt. Die an A. X. zugesprochene Entschädigung ist angemessen. Deren Rechtsvertreter hat zwar nicht viel geschrieben. Gleichwohl musste er indessen A. X. beraten, Akten studieren und Schreiben verfassen. Zudem nahm er an den Verhandlungen vor Kreisamt Chur und vor der Vorinstanz teil. Daraus erfolgt, dass eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- insgesamt angemessen ist. c) Im Berufungsverfahren ist der Berufungskläger mit seinen Begehren lediglich im Bereich der Bussenhöhe teilweise durchgedrungen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 2/3 E. Z. und zu 1/3 B. X. aufzuerlegen. Der Berufungskläger ist überdies verpflichtet, A. X. für deren Umtriebe im Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung und B. X. eine entsprechend reduzierte ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen.
24 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. Die Ziffer 7 des angefochtenen Urteils wird dahingehend geändert, dass der Verurteilte B. X. den Strafkläger ausseramtlich mit Fr. 2'800.-- (inkl. MwSt) für das erstinstanzliche Verfahren zu entschädigen hat. 2. B. X. wird mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu 1/3 zulasten von B. X. und zu 2/3 zulasten von E. Z., welcher für das Berufungsverfahren B. X. mit Fr. 250.-- und A. X. mit Fr. 250.-- zu entschädigen hat. 4. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: