Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. März 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SB 04 47 (mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Vital und Möhr Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der strafrechtlichen Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsklägerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 28. Juli 2004, mitgeteilt am 13. Dezember 2004, in der Sache des X., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, betreffend vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 30. Juni 1969 in Chur geboren und wuchs zusammen mit zwei Schwestern in geordneten Verhältnissen bei seinen Eltern in G. auf, wo er sechs Jahre die Primarschule und anschliessend in H. drei Jahre die Realschule besuchte. Nach der Schulentlassung absolvierte er eine vierjährige landwirtschaftliche Lehre auf dem Plantahof in Landquart, ohne allerdings die Abschlussprüfung erfolgreich bestanden zu haben. In der Folge arbeitete X. jeweils im Sommer als Knecht an verschiedenen Orten und im Winter als Skilehrer. Seit 1996 führt er in G. einen Landwirtschaftsbetrieb, anfänglich zusammen mit seinem Onkel, seit 1998 mit seiner Ehefrau D., welche er im gleichen Jahr heiratete. Aus dieser Ehe gingen ein Sohn (geb. 2000) und eine Tochter (geb. 2002) hervor. Nach Angaben der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden weist X. ein jährliches Einkommen von Fr. 50'800.- auf; über Vermögen verfügt er bis auf das hälftige Eigentum an seinem Gutsbetrieb nicht. Im schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit zwei Verurteilungen verzeichnet. Am 17. Februar 1994 verurteilte ihn der Kreisgerichtsausschuss Schanfigg wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand, versuchter Vereitelung der Blutprobe, pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall sowie Verletzung von Verkehrsregeln zu 60 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-. Am 20. März 1997 verurteilte ihn der Kreisgerichtsausschuss Schanfigg erneut wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendetem Versuch der Vereitelung einer Blutprobe, Verletzung von Verkehrsregeln sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall zu fünf Monaten Gefängnis und einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 StGB und Art. 43 Ziff. 2 StGB. Am 21. Januar 1992 war er überdies vom Kreispräsidenten Davos wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln mit 25 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft worden, dies bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gemäss SVG-Massnahmeregister (ADMAS) musste das Strassenverkehrsamt Graubünden X. den Führerausweis dreimal entziehen. Am 8. Januar 1992 wegen Angetrunkenheit die Führerausweiskategorie 0001 für zwei Monate, die Kategorie 0303 für drei Monate. Am 27. Mai 1993 wegen Angetrunkenheit die Führerausweiskategorie 0001 für zwölf Monate, die Kategorie 2203 für 18 Monate. Am 8. Mai 1996 wurde ihm der Führerausweis der Kategorie 2203 wegen Angetrunkenheit und Charakter unbefristet entzogen. Dieser Entzug wurde am 1. Mai 1998 aufgehoben.
3 Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 15. November 2003 geniesst X. in seiner Wohngemeinde G. einen guten Ruf. Er gelte als aufrichtiger und arbeitsamer Bürger, der sich um eine geordnete Lebensführung bemühe. B. Dem vorliegenden Strafverfahren liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 13. April 2004 folgender Sachverhalt zugrunde: „Am 25. August 2003 konsumierte X. zu Hause in G. von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr drei grosse Flaschen Bier à 0.7 Liter. Um ca. 22.30 Uhr fuhr er mit dem PW Datsun Patrol 4WD von E., ZH F., nach H., wo er im Restaurant I. bis um 1.30 Uhr eine grosse Flasche Bier à 0.7 Liter und drei Stangen Bier à 0.3 Liter zu sich nahm. Anschliessend setzte er sich wieder in den erwähnten PW und fuhr über die J.-Strasse von H. nach G.. Die Strecke zwischen K. und L. befuhr er nach eigenen Angaben mit einer Geschwindigkeit von ca. 60-70 km/h. Eingangs der Linkskurve nach dem Haus M. geriet sein Fahrzeug ins Schleudern, rutschte nach rechts weg und kollidierte mit der bergseitigen Mauer der Fahrbahn. Das Fahrzeug kam schliesslich quer zur Fahrbahn stehend, teilweise auf der Gegenfahrbahn, zum Stillstand. Die um 03.05 Uhr beim Angeklagten entnommene Blutprobe ergab gemäss Bericht des Instituts für Rechtsmedizin St. Gallen einen Mindestblutalkoholgehalt von 1.96 Gewichtspromille. Der Führerausweis wurde dem Angeklagten von der Polizei auf der Stelle abgenommen. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden entzog dem Angeklagten mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 den Führerausweis vorsorglich auf unbestimmte Zeit, mit Wirkung ab 25. August 2003.“ C. X. wurde bereits 1996 psychiatrisch begutachtet. Damals gelangte A., Oberarzt in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Waldhaus, 7000 Chur, zum Schluss, dass bei X. eine nicht unwesentliche und demnach behandlungsbedürftige Alkoholproblematik vorliege, die in den Rahmen einer Trunksucht im weiteren Sinne eingereiht werden könne. Er zeige wenig Einsicht und Kritikfähigkeit und neige zu Bagatellisierungs- und Verharmlosungstendenzen. In dem im Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachten vom 29. Januar 2004 beantwortete die begutachtende Ärztin B., Oberärztin in der Psychiatrischen N., die vom Untersuchungsrichter gestellten Fragen wie folgt: „1. Litt der Angeschuldigte im Zeitpunkt der Taten an einer Geisteskrankheit, an Schwachsinn oder einer schweren Störung des Bewusstseins, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht aufgehoben war (Art. 10 StGB)?
4 Entfällt. 2. War der Angeschuldigte zur Zeit der Taten in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so dass seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht herabgesetzt war, wenn ja, in welchem Grad (Art. 11 StGB)? Zum Tatzeitpunkt war der Expl. trunksüchtig und damit in seiner geistigen Gesundheit beeinträchtigt. Die Alkoholisierung führte zusätzlich zu einer leichten Bewusstseinsbeeinträchtigung. Daher war seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Tat zwar nicht beeinträchtigt, jedoch die Fähigkeit zum Handeln gemäss dieser Einsicht leicht herabgesetzt. Das entspricht einer leichtgradigen Minderung der Zurechnungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt gemäss Art. 11 StGB. 3. Im Falle einer Verminderung resp. Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit, ist diese auf die Alkoholisierung im konkreten Fall oder auf einen anderweitigen Grund (welchen) zurückzuführen? Im konkreten Fall wird die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit vor allem auf die Alkoholabhängigkeit zurückgeführt. Die Alkoholisierung spielte dabei zwar auch, jedoch eine geringere Rolle. 4. Ist der Angeschuldigte trunksüchtig oder rauschgiftsüchtig und erscheint daher zur Verhütung einer allfälligen Rückfallgefahr die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt, eine Drogenentzugsanstalt oder eine andere Heilanstalt zweckmässig (Art. 44 Abs. 1 StGB)? Der Expl. ist trunksüchtig. Zur Verhütung einer allfälligen Rückfallgefahr wäre die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sinnvoll. Allerdings ist sie bei bestehender Uneinsichtigkeit des Expl. in seine Alkoholabhängigkeit nicht durchführbar. Genügt eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB? Nein. Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe mit einer ambulanten Behandlung vereinbar oder würde diese durch den Strafvollzug schwer beeinträchtigt? Der sofortige Vollzug einer Strafe wäre mit der Fortsetzung der totalen Alkoholabstinenz (siehe Frage 5) und einer ambulanten psychotherapeutischen Begleitbehandlung vereinbar. 5. Für den Fall eines bedingten Strafvollzuges:
5 Ist eine psychiatrische Behandlung notwendig oder zweckmässig (Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), so dass Weisungen (welche?) angezeigt wären oder Schutzaufsicht angeordnet werden sollte? Eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung ist notwendig. Sie sollte dem Expl. ermöglichen, sein Problembewusstsein zu stärken und neue, sinnvolle Verhaltensweisen im Umgang mit Alkohol zu lernen. Wir empfehlen die Auflage einer mindestens 18monatigen totalen Alkoholabstinenz, die wie unter Punkt 6 aufgeführt, kontrolliert wird. Eine Schutzaufsicht erachten wir zur Kontrolle der Einhaltung von Weisungen als nötig. 6. Wäre der sofortige Vollzug einer Strafe bei gleichzeitiger ambulanter Behandlung in einer Massnahmenanstalt gemäss Art. 2 VStGB 3 zweckmässig? Der sofortige Vollzug einer Strafe bei gleichzeitiger ambulanter Behandlung in einer Massnahmenanstalt gemäss Art. 2 VStGB 3 halten wir für zweckmässig. Darüber hinaus empfehlen wir eine mindestens 18-monatige totale Alkoholabstinenz, die mittels folgender monatlich durchzuführender Blutuntersuchungen kontrolliert wird: CDT, MCV, GOT, GPT und -GT. 7. Sind andere Massnahmen aus medizinischer Sicht zweckmässig, z.B. Bevormundung, Verbeiständung? Nein.“ D. Mit Urteil vom 28. Juli 2004, mitgeteilt am 13. Dezember 2004, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur: „1. X. ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG sowie der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG. 2. Dafür wird X. mit sechs Monaten Gefängnis und einer Busse von CHF 800.—bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu Gunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 StGB aufgeschoben. 4. X. wird gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, sich bis Ende November 2008 alkoholabstinent zu verhalten. 5. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 5'364.—(Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden CHF 2'864.--, Gerichtsgebühr von CHF 2'500.--) gehen zu Lasten des Verurteilten und sind zusammen mit der Busse innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596- 3 des Bezirksgerichts Plessur zu überweisen.
6 Die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 8. (Mitteilung)“. E. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2004 erteilte das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den Führerschein gestützt auf ein Gutachten vom 9. Dezember 2004 von B., Oberärztin in der Psychiatrischen N., welches von einer seit mindestens einem Jahr eingehaltenen Alkoholabstinenz ausgeht, mit Wirkung ab 9. Dezember 2004 auf Zusehen und Wohlverhalten hin wieder, nachdem es ihm diesen mit Verfügung vom 3. März 2004 auf unbestimmte Zeit entzogen hatte. F. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 28. Juli 2004 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Eingabe vom 21. Dezember 2004 Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Sie beantragt die Aufhebung der Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils, die Strafe sei zu vollziehen und es sei eine ambulante Massnahme im Sinne des Gutachtens gerichtlich anzuordnen; unter gesetzlicher Kostenfolge. In seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 2005 beantragte X. die Abweisung der Berufung. Er machte insbesondere geltend, dass der Strafvollzug sich negativ auf die bisherige Behandlung seiner Trunksucht auswirken würde. Zudem würde der Strafvollzug im vorliegenden Fall schwere Unannehmlichkeiten zur Folge haben, da er eine Familie zu betreuen hätte und selbständig einen Landwirtschaftsbetrieb führe. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei deshalb abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 10. Januar 2005 auf eine Stellungnahme und reichte die Akten ein. Am 16. März 2005 fand eine mündliche Berufungsverhandlung statt, an welcher X. und sein Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, teilnahmen. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Teilnahme (Art. 145 Abs. 4 StPO). Auf die Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen:
7 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. a) Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse, sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten (ausgenommen Untersuchungshandlungen, prozessleitende Verfügungen und Strafmandate) können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einreichen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 141 ff. StPO). b) Diesen Anforderungen vermag die im übrigen form- sowie fristgerecht eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Dezember 2004 zu genügen, weshalb auf die einzutreten ist. 2. a) Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz hängt von deren Besonderheiten ab. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich mündlich verhandelt hat, wenn nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2b; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen. Der Betroffene kann von sich aus auf eine mündliche
8 Verhandlung verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. b) Vorliegend hat der Berufungsbeklagte eine mündliche Berufungsverhandlung beansprucht und die Staatsanwaltschaft beantragte die Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu Ungunsten des Verurteilten. Zudem ist im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Bewährungsaussichten der persönliche Eindruck vom Berufungsbeklagten von erheblicher Bedeutung. Der vorliegende Entscheid wurde deshalb aufgrund einer mündlichen Verhandlung gefällt und anschliessend mündlich eröffnet. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), er jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Vorliegend unbestritten geblieben sind gemäss Berufungsschrift der von der Staatsanwaltschaft Graubünden relevierte Sachverhalt, der Schuldspruch sowie das Strafmass. Es geht im vorliegenden Verfahren daher einzig um die Frage der Gewährung beziehungsweise Verweigerung des Aufschubs des Strafvollzugs zugunsten einer ambulanten Behandlung eines Trunksüchtigen (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Es gilt dabei jedoch zu berücksichtigen, dass der Kantonsgerichtsausschuss auch weitere Urteilspunkte abändern oder ergänzen kann und muss, wenn sonst der Würdigung aller Umstände unzureichend Rechnung getragen würde beziehungsweise einzelne Fragen aus dem Sachzusammenhang gerissen würden und damit Bundesrecht verletzt würde (vgl. BGE 117 IV 104 ff.). Dies bedeutet vorliegend, dass auch die Frage der Gewährung eines bedingten Strafvollzugs zu prüfen ist. 4. a) Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur sprach X. des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs.1 SVG sowie der Verletzung von Verkehrsregelns gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig. Dafür bestrafte er ihn mit sechs Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 800.-. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 StGB aufgeschoben und es wurde X. gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, sich bis Ende November 2008 alkoholabstinent zu verhalten. Die Vorinstanz wertete das Verschulden von X. als schwerwiegend. Trotz einschlägiger Vorstrafen,
9 zweimaligem Verbüssen einer unbedingten Gefängnisstrafe, diverser Führerausweisentzüge müsse er sich wiederholt wegen Trunkenheit am Steuer vor Schranken verantworten. Aus diesen Gründen könne dem Angeklagten keine günstige Prognose gestellt werden, weshalb der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur erachtete jedoch die Voraussetzungen für die Aufschiebung des Strafvollzugs zugunsten der Anordnung einer ambulanten Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 StGB als gegeben, da die vorliegend zu beurteilenden Taten in Zusammenhang mit einer Trunksucht stehen würden und der Angeklagte bereits heute unter Aufsicht alkoholabstinent lebe. Diese Alkoholabstinenz solle bis Ende November 2008 fortgeführt werden. Zugunsten dieser Massnahme rechtfertige es sich die unbedingte Gefängnisstrafe aufzuschieben. b) Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte die Aufhebung der Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils, die Strafe sei zu vollziehen und es sei eine ambulante Massnahme im Sinne des Gutachtens gerichtlich anzuordnen; unter gesetzlicher Kostenfolge. In ihrer Berufungsbegründung hält sie fest, dass gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sich ein Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme nur dann rechtfertige, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Da die psychiatrische Gutachterin nicht der Auffassung sei, dass ein sofortiger Strafvollzug im vorliegenden Fall mit der empfohlenen ambulanten Behandlung unvereinbar sei und keine Gründe er-sichtlich seien, welche die Überzeugungskraft des Gutachtens erschüttern könnten, widerspreche die Erkenntnis des Bezirksgerichtsausschusses Plessur der Praxis. Zudem sei der Strafaufschub ungenügend begründet worden. c) X. beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Berufung. Er machte insbesondere geltend, dass der Strafvollzug sich negativ auf die bisherige Behandlung seiner Trunksucht auswirken würde. Er habe sich seit der Tat im August 2003 intensiv behandeln lassen und sei alkoholabstinent seit der fraglichen Trunkenheitsfahrt. Hätte er nun eine Gefängnisstrafe zu verbüssen, wäre er kaum noch motiviert aktiv mitzuarbeiten, da er nach der Verbüssung der Strafe so oder so aus dem Strafvollzug entlassen würde, ob die Massnahme wirkt oder nicht. Es sei für ihn deshalb besser, wenn er das „Damokles-Schwert“ des Vollzugs während längerer Zeit über sich schweben habe, so dass er die ärztlichen Weisungen befolge. Zudem würde der Strafvollzug im vorliegenden Fall schwere Unannehmlichkeiten zur Folge haben, da er eine Familie zu betreuen habe und selbständig einen Land-
10 wirtschaftsbetrieb führe. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei deshalb abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. d) An der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2005 ging es der Berufung der Staatsanwaltschaft entsprechend einzig um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme gegeben sind beziehungsweise ob die Voraussetzungen der Gewährung des bedingten Strafvollzugs vorliegen. X. war anwesend, während die Staatsanwaltschaft Graubünden gestützt auf Art. 145 Abs. 4 StPO auf eine Teilnahme verzichtet hatte. X. bestätigte den von der Staatsanwaltschaft Graubünden relevierten Sachverhalt. Er führte aus, dass er seit der fraglichen Trunkenheitsfahrt keinen Alkohol mehr trinke. Es sei ihm eine Lehre gewesen, denn heute habe er eine Familie und sein Onkel könne ihm auf dem Hof nicht mehr aushelfen. Im Rahmen der richterlichen Befragung bestätigte X., dass er einen stationären Klinikaufenthalt in einer Trinkerheilanstalt als nicht nötig erachte, da er bereits seit bald zwei Jahren alkoholabstinent lebe. Sein Verteidiger wies in seinem Plädoyer insbesondere darauf hin, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe für X. mit gravierenden Konsequenzen in beruflicher, finanzieller und sozialer Hinsicht verbunden wäre, da er selbständig einen Landwirtschaftsbetrieb führe und eine Familie zu ernähren habe. Ein sofortiger Strafvollzug würde sich negativ auf die Resozialisierung von X. auswirken, da er sich in diesem Fall unkooperativ und unmotiviert der ambulanten Massnahme unterwerfen würde und die Strafe „einfach absitzen“ würde. Die Rückfallgefahr würde derart erhöht, dass der Gesellschaft eine ambulante Massnahme mehr dienen würde als eine unbedingte Freiheitsstrafe. Der Berufungsbeklagte legte, insbesondere zum Beweis seiner Alkoholabstinenz, anlässlich der Hauptverhandlung verschiedene Urkunden ins Recht: die Aufhebungsverfügung betreffend des Führerausweisentzugs des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 2004, das psychiatrische Gutachten vom 9. Dezember 2004 von B., Oberärztin in der Psychiatrischen N., zuhanden des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden sowie zwei Berichte der Hausärztin von X., C., H., welche bestätigen, dass die monatlich ermittelten Blutwerte von X. seit Oktober 2003 einen chronischen Alkoholmissbrauch ausschliessen und, dass X. weiterhin monatlich zur Blutuntersuchung erscheine. 5. a) Nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter, wenn der Täter trunksüchtig ist und die von ihm begangene Tat damit in Zusammenhang steht, seine Einweisung in eine Trinkerheilanstalt, oder, wenn nötig, in eine andere Heil-
11 anstalt anordnen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Der Richter kann auch eine ambulante Behandlung anordnen. Wird eine ambulante Massnahme angeordnet, kann der Richter den Vollzug der Strafe mit der ambulanten Massnahme verbinden oder aber den Vollzug der Strafe aufschieben, damit die ambulante Behandlung vorweg durchgeführt werden kann (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Strafaufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss der Behandlungsbedarf um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 ff. mit Hinweisen). Der Richter hat diesbezüglich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen (BGE 129 IV 163; BGE 116 IV 101 mit Hinweisen). Der Richter beurteilt im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreter Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzugs sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei wegen der Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Denn nach der Lehre und Praxis kann es nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein, sämtlichen Verurteilten, bei denen eine krankheitswertige behandelbare Persönlichkeitsstörung diagnostiziert wurde, den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten Massnahme zu ersparen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einen Ausnahmefall statuieren. Wenn die Erfolgsaussichten der Therapie durch den Strafvollzug nicht erheblich gemindert werden, sind die Voraussetzungen für einen Strafaufschub deshalb grundsätzlich nicht erfüllt. Anders zu entscheiden hiesse, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem dem strafrechtlichen Schuldprinzip und dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarenden Masse zu privilegieren (vgl. BGE 129 IV 167). b) Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur erachtete die Voraussetzungen für einen Aufschub des Strafvollzugs im vorliegenden Fall als gegeben. Zumal das strafbare Verhalten von X. mit dem Konsum von Alkohol und der daraus entstandenen Abhängigkeit in direktem Zusammenhang stehe, wie sich aus dem Gutachten vom 29. Januar 2004 ergebe. Da X. sich jedoch in Bezug auf eine stationäre Be-
12 handlung seiner Trunksucht unkooperativ und uneinsichtig zeige, sei eine ambulante Massnahme (Alkoholabstinenz) anzuordnen. Zugunsten dieser ambulanten Massnahme sei der Strafvollzug im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufzuschieben. Mit dieser Auffassung setzte sich der Bezirksgerichtsausschuss ohne weitere Begründung über die Äusserungen und Empfehlungen der psychiatrischen Gutachterin hinweg. Denn die Expertin gelangte zum Schluss, dass der sofortige Vollzug einer Strafe mit der Fortsetzung der totalen Alkoholabstinenz und einer ambulanten psychotherapeutischen Begleitbehandlung vereinbar wäre. In Fachfragen darf nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abgewichen werden; wird abgewichen, muss die Abweichung begründet werden (BGE 129 I 57, vgl. hinten E. 8 b). c) Der Aufschub des Strafvollzugs gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 StGB kommt nicht in Frage, wenn der Strafvollzug bedingt ausgesprochen wird (vgl. M. Heer, Basler Kommentar Strafgesetzbuch I, Basel/Genf/München 2003, Art. 43 StGB, N. 85). Denn bei einem Täter, der einer Massnahme unterworfen wird, sind die Voraussetzungen gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht gegeben. Eine günstige Prognose ist nicht möglich (P. Maier/F. Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 203). Deshalb ist vorliegend vorweg zu prüfen, ob die Strafe von der Vorinstanz zu Recht unbedingt ausgesprochen worden ist. Oder anders gesagt: Kann dem Berufungsbeklagten eine günstige Prognose gestellt werden, ist ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren, was einen Strafaufschub gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 StGB beziehungsweise eine ambulante Massnahme ausschliessen würde. 6. a) Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. b) Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind bei X. erfüllt. So wird für den hier zu behandelnden Vorfall eine Strafe von weniger als 18 Monaten verhängt und X. hatte innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten zu verbüssen.
13 c) Wie ausgeführt, verlangt Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in subjektiver Hinsicht, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Nach der früheren Rechtsprechung durfte einem angetrunkenen Fahrzeugführer nur mit grosser Zurückhaltung der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Das Bundesgericht führte diesbezüglich aus, es sei allgemein bekannt, dass die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt werde. Bei jenen Motorfahrzeugführern, welche unbekümmert um dieses Wissen durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, könne somit auf eine rücksichtslose Gesinnung sowie auf einen Charakterfehler geschlossen werden. Aus spezial- und generalpräventiven Gründen seien daher hohe Anforderungen an die Gewähr für künftiges Wohlverhalten zu stellen. So war etwa demjenigen, der innerhalb von zehn Jahren rückfällig wurde, der bedingte Strafvollzug in der Regel zu verweigern. Das Bundesgericht ist nun aber von dieser strengeren Praxis abgerückt und hat festgehalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzugs auch beim Tatbestand des vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien wie bei den anderen Delikten zugrunde zu legen sind. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten dürfe nicht aus generalpräventiven Überlegungen ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug von vorneherein verschlossen bleibe (BGE 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24). Massgeblich sei somit in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention (BGE 118 IV 97). Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung der gesamten Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Hinweise auf Suchtgefährdung, allgemeines Verhalten und weitere. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 128 IV 198 f.). Unzulässig ist es jedoch, bei der Prüfung der nach Art. 41 Ziff. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen, also etwa einseitig auf die Umstände der Tat abzustellen. Die Besonderheiten des Rückfalls und die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später
14 ein Fahrzeug führen wird, sind Umstände, die neben allen anderen bei einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind. Auch spielen die konkreten Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt sowie die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Beurteilung eine Rolle. Weiter kann bedeutsam sein, ob für die frühere Tat lediglich eine Busse oder aber eine Freiheitsstrafe ausgefällt worden ist und auf welche Dauer der Führerausweis entzogen worden ist (BGE 118 IV 101 = Pra 78 (1989), Nr. 257, S. 918 ff.). Mit anderen Worten müssen die genannten Umstände eine günstige Prognose zulassen. Die Besserungsaussichten müssen aufgrund des Verhaltens und der Gesinnung des Verurteilten beurteilt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden kann (vgl. P. Albrecht, Der bedingte Strafvollzug bei Alkohol am Steuer, SJZ 1988, S. 101). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Schwankt er zwischen vager Hoffnung und Bedenken, so hat er kein Vertrauen auf eine Bewährung und er hat daher auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verzichten (PKG 1993 Nr. 24). Wird befürchtet, eine bedingte Freiheitsstrafe vermöge den Verurteilten nicht genügend zu beeindrucken, so kann – wo das Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androht – der Richter die beiden Strafen auch verbinden (Art. 50 Abs. 2 StGB). Ebenfalls kann er den Verurteilten gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB unter Schutzaufsicht stellen oder ihm für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen. Dabei empfiehlt sich das Instrument der Schutzaufsicht besonders dann, wenn die Prognose günstig ist, jedoch einige Schwierigkeiten in der Bewährung vorausgesehen werden (vgl. R. M. Schneider, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Basel/Genf/München 2003, Art. 41 StGB, N. 160 ff.). Schliesslich kann allfälligen Bedenken auch bei der Festsetzung der Dauer der Probezeit Rechnung getragen werden (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB), indem die Probezeit um so länger bemessen werden soll, je höher die Gefahr des Rückfalls eingeschätzt wird (BGE 95 IV 122 ff.). d) aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob X. eine günstige Prognose gestellt werden und damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, sind einmal die Vorstrafen, welche er auf demselben Gebiet erlitten hat, zu berücksichtigen. Dabei
15 können grundsätzlich auch Vorstrafen herangezogen werden, welche bereits im Strafregister gelöscht wurden (BGE 121 IV 9). Zu berücksichtigen ist demnach auch die Vorstrafe aus dem Jahre 1992. Am 21. Januar 1992 wurde X. vom Kreispräsidenten Davos unter anderem wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit 25 Tagen Gefängnis bedingt und Fr. 500.- Busse bestraft. Am 17. Februar 1994 wurde X. wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand, versuchter Vereitelung der Blutprobe, pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall sowie Verletzung von Verkehrsregeln zu 60 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Am 20. März 1997 wurde X. erneut wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendetem Versuch der Vereitelung einer Blutprobe, Verletzung von Verkehrsregeln sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall mit fünf Monaten Gefängnis unbedingt sowie mit einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 StGB und Art. 43 Ziff. 2 StGB bestraft. Am 25. August 2003 lenkte X. wiederum einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand, welche Fahrt Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet. Zwar führt der verkehrsstrafrechtliche Rückfall nicht automatisch zu einer negativen Prognose bezüglich künftigem Wohlverhalten. Die erneute Tat bildet jedoch ein Indiz für die Uneinsichtigkeit des Fehlbaren und kann zusammen mit seinem Vorleben Anlass zu negativer Bewertung der Bewährungsaussichten geben (vgl. BGE 115 IV 81 f.). Erschwerend fällt sodann ins Gewicht, dass X. bei allen vier Vorfällen ein erheblicher Alkoholgehalt nachgewiesen werden konnte (1992 1,81 Gewichtspromille; 1994 1,54 Gewichtspromille; 1997 2,25 Gewichtspromille; 2003 1,96 Gewichtspromille). Insbesondere aus den zwei unbedingten Gefängnisstrafen hätte X. seine Lehren ziehen müssen. Auch die diversen Führerausweisentzüge (1991/1992 für zwei Monate beziehungsweise drei Monate; 1993/1994 für 12 Monate beziehungsweise 18 Monate; 1996 für unbestimmte Zeit, mindestens 24 Monate ab 1. Januar 1996) vermochten den Verurteilten nicht von einer erneuten Trunkenheitsfahrt abzuhalten. X. muss sich also eine gewisse Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit vorwerfen lassen, welche die Wirksamkeit einer erneuten Warnstrafe in Frage stellen. bb) Auf den ersten Blick scheint auch das von den Psychiatrischen Diensten Graubünden über X. erstellte Gutachten vom 29. Januar 2004 gegen eine günstige Prognose bezüglich seinem künftigen Wohlverhalten zu sprechen. So wird festgehalten, dass der Berufungsbeklagte trunksüchtig und uneinsichtig in seine Alkoholabhängigkeit sei. Es wird deshalb empfohlen, dem Berufungsbeklagten eine mehrmonatige ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz zu verordnen und ihn unter Schutzaufsicht zu stellen. Im Falle einer über mehrere Monate dauernden, kontrollierten Abstinenz kann die Gutachterin die dem Berufungsbeklagten gestellte un-
16 günstige Prognose offensichtlich nicht aufrecht erhalten. So kommt die gleiche Gutachterin, B., Oberärztin in der Psychiatrischen N., gut ein Jahr nach ihrer ersten Begutachtung vom 29. Januar 2004 und nach mehrmonatiger Alkoholabstinenz des Berufungsbeklagten in ihrem Gutachten vom 9. Dezember 2004, welches sie zuhanden des Strassenverkehrsamtes Graubünden erstellte, zum Schluss: „unter Berücksichtigung der unauffälligen Laborwerte sowie den anamnestischen Angaben des Expl. und der ebenfalls unauffälligen körperlichen Untersuchung kann davon ausgegangen werden, dass der Expl. seit September 2003 eine totale Alkoholabstinenz eingehalten hat. Aus medizinischer Sicht kann aktuell keine Alkoholabhängigkeit diagnostiziert werden. Ausserdem wird im Gespräch deutlich, dass sich der Expl. mit seinem problematischen Verkehrsverhalten auseinandergesetzt hat und sich konkrete Strategien überlegt hat, wie er künftig das Führen von Fahrzeugen in angetrunkenem Zustand vermeiden kann. Die Ergebnisse der testdiagnostischen Untersuchung ergeben ebenfalls keine Hinweise auf auffällige Einstellungs- oder Verhaltensmuster in verkehrsspezifischen Bereichen. Es sind auch keine Bagatellisierungstendenzen erkennbar.“ cc) X. hat sich also nachweisbar bemüht, mit seinem bisherigen Lebenswandel abzuschliessen. Diesen Eindruck hat er auch vor Schranken glaubhaft vermittelt. X. zeigte Einsicht in das Unrecht seiner Tat und bereute seine Trunkenheitsfahrt. Auch haben der mehrmonatige Führerausweisentzug und die damit verbundenen Probleme bei der Bewirtschaftung des Bauernhofs beim Berufungsbeklagten offenbar einen starken Eindruck hinterlassen. In der Tat muss zu Gunsten des Verurteilten berücksichtigt werden, dass die Straftaten mit seiner Alkoholsucht in Zusammenhang standen und er seit dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall alkoholabstinent lebt. So zeugt bereits die nunmehr 19 Monate dauernde Alkoholabstinenz von X. von einem Umdenken. Er trinkt seit dem Unfall im August 2003, welcher Anlass für das vorliegende Verfahren bildet, keinen Alkohol mehr und lässt sein Blut freiwillig monatlich auf Alkoholmissbrauch kontrollieren. Diese Tests sind bisher allesamt negativ bewertet worden. Es ist deshalb von einer stabilen und auch intrinsischen Abstinenzmotivation auszugehen, wie sich dem Gutachten vom 9. Dezember 2004 von B., Oberärztin in der Psychiatrischen N., zuhanden des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden sowie den zwei Berichten der Hausärztin von X., C., entnehmen lässt. dd) Zu Gunsten einer günstigen Prognose spricht auch, dass der Berufungsbeklagte inzwischen seine Risikosituationen erkannt hat, das heisst, er nimmt weniger an gesellschaftlichen Anlässen teil, sondern verbringt seine Freizeit vorwiegend mit seiner Frau und den Kindern zuhause. Für den Fall, dass er ausgeht, hat
17 er tragfähige Strategien entwickelt wie er die Gefahr einer Trunkenheitsfahrt zukünftig verhindern kann, nämlich indem er auf den Konsum von alkoholischen Getränken vollständig verzichtet und sich im hypothetischen Fall eines Rückfalls mit dem Taxi nach Hause bringen lassen würde (vgl. dazu das Gutachten von B. vom 9. Dezember 2004, S. 7). ee) Positiv ins Gewicht fällt zudem der gute Leumund des Verurteilten und seine Geständigkeit sowie, dass zwischen seinen beiden letzten Trunkenheitsfahrten mehr als fünf Jahre vergangen sind. Er hat in der Zwischenzeit eine Familie gegründet und den Landwirtschaftsbetrieb seines Onkels übernommen, welchen er mit seiner Frau zusammen selbständig führt. Im Winter ist er ausserdem zwischen zirka 11.00 Uhr und 16.00 Uhr als Skilehrer tätig. Von diesen persönlichen und beruflichen Beziehungen darf eine stabilisierende Wirkung erwartet werden. X. hat vor Schranken glaubhaft dargestellt, dass sein Landwirtschaftsbetrieb auch mit einer Halbgefangenschaft nicht ohne fremde, bezahlte Hilfe aufrecht erhalten werden könnte. Beim Strafvollzug im Jahre 1997 habe er den Betrieb noch mit seinem Onkel zusammen geführt, so dass dieser morgens und abends das Nötige verrichten konnte. Heute führe er den Betrieb alleine mit seiner Frau. Seine Frau sei jedoch vorwiegend mit der Betreuung der beiden noch kleinen Kinder beschäftigt und könne die schweren landwirtschaftlichen Maschinen nicht lenken. Allein der Führerausweisentzug im letzten Sommer sei ihm eine Lehre gewesen, sei es doch unmöglich gewesen, ohne fremde Hilfe das Heu einzuholen. Er werde deshalb auch weiterhin alkoholabstinent leben, damit es nie mehr zu einer Trunkenheitsfahrt mit ihren Konsequenzen kommen könne. ff) Zwar wiegen die negativen Punkte, vor allem die einschlägigen Vorstrafen, in der Gesamtwürdigung schwer, doch hat X. eingesehen, dass er stark alkoholgefährdet ist und hat sich freiwillig entschieden, alkoholabstinent zu leben, was sehr positiv zu werten ist. Kann aber mit dieser Therapie die Alkoholrückfallgefahr reduziert werden, so bestehen aufgrund der übrigen Umstände, insbesondere des starken Eindrucks, den der letzte Führerausweisentzug wegen der beruflichen Einschränkungen bei ihm offenbar hinterliess, ausreichend Anhaltspunkte für ein künftiges Wohlverhalten des Berufungsbeklagten (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 18. Juni 2003 in Sachen G. F. M., SB 03 18). Sodann würde ein unbedingter Strafvollzug für ihn und seine Familie wegen der beruflichen Selbständigkeit und den bedrängten finanziellen Verhältnissen der jungen Familie eine grosse Härte darstellen. Diese finanziellen und sozialen Konsequenzen gehen über
18 die „normalen“ Unannehmlichkeiten hinaus, welche mit einem Strafvollzug immer verbunden sind. Daher kommt das Gericht unter Würdigung der gesamten Umstände zur Überzeugung, dass dem Verurteilten angesichts seiner beruflichen und familiären Situation sowie insbesondere, weil er seine Trunksucht seit dem 25. August 2003 erwiesenermassen im Griff hat, also in der Zwischenzeit Einsicht in seine Alkoholsuchtgefährdung beziehungsweise weniger Tendenzen zur Bagatellisierung zeigt, seine Risikosituationen kennt, begonnen hat, sich mit seinem Deliktsverhalten auseinanderzusetzen und eine konsistente Motivation in der Alkoholabstinenz zeigt sowie seine Tat bereut, eine günstige Prognose gestellt werden kann. X. ist aus diesen Gründen eine allerletzte Chance zu geben und der bedingte Strafvollzug kombiniert mit einer Schutzaufsicht und der Weisung, sich alkoholabstinent zu verhalten und seine Alkoholprobleme psychiatrisch behandeln zu lassen (vgl. dazu sogleich E. 7), zu gewähren. Die Dauer der Probezeit wird auf die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren festgelegt. 7. a) Der Richter kann gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB einem bedingt Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, wie beispielsweise eine ärztliche Betreuung oder den Verzicht auf alkoholische Getränke. Die Weisung soll eine erzieherische, die Rückfallgefahr vermindernde Wirkung haben und den Täter zur Besinnung bringen (vgl. P. Meier/F. Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 63). b) X. galt gemäss Gutachten vom 29. Januar 2004 als trunksüchtig und muss auch weiterhin als alkoholsuchtgefährdet eingestuft werden. Seine Suchterkrankung ist behandlungsbedürftig. Die Gutachterin empfiehlt eine komplette, ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz von mindestens 18 Monaten, eine psychotherapeutische Behandlung sowie, dass der Berufungsbeklagte unter Schutzaufsicht gestellt wird. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere in Anbetracht dessen, dass dem Berufungsbeklagten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzugs gewährt wird, erscheint es vorliegend zwingend, dass der Berufungsbeklagte der Fortsetzung der begonnenen Alkoholtherapie bedarf. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist daher im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 StGB mit der Weisung zu verbinden, dass X. während der Dauer der Probezeit eine von seiner Hausärztin kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten und sich zweimal pro Jahr beim zuständigen Bezirksarzt zwecks Kontrolle dieser Alkoholabstinenz einzufinden hat. Aus-
19 serdem hat er sich im Sinne des Gutachtens vom 29. Januar 2004 psychiatrischpsychotherapeutisch behandeln zu lassen. Diese Behandlung soll dem Verurteilten ermöglichen, sein Problembewusstsein zu stärken und neue, sinnvolle Verhaltensweisen im Umgang mit Alkohol zu lernen beziehungsweise die von ihm begonnene Auseinandersetzung mit seinem Verhalten fortzuführen und seine bereits unter Beweis gestellte Stabilität im Suchtbereich auszubauen. Zur Kontrolle der Einhaltung dieser Weisungen ist der Verurteilte unter Schutzaufsicht zu stellen. 8. Da der Kantonsgerichtsausschuss zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs in der vorliegenden Angelegenheit erfüllt sind und der Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme unter diesen Umständen ausgeschlossen ist (vgl. E. 5 c), erübrigt sich bei diesem Ausgang des Verfahrens die Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Vorinstanz zu Unrecht den Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme verhängt hat. a) Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle jedoch – wie die Staatsanwaltschaft Graubünden zu Recht vorbringt - daraufhin hinzuweisen, dass die Vorinstanz ihre Beweggründe für die Gewährung eines Strafaufschubs zugunsten einer ambulanten Massnahme nicht angemessen dargelegt hat (vgl. zu den Voraussetzungen eines Strafaufschubs zugunsten einer ambulanten Massnahme oben E. 5 a). Zumal die Expertin gemäss Gutachten vom 29. Januar 2004 (das Gutachten vom Dezember 2004 lag zum Zeitpunkt der Urteilsfällung des Bezirksgerichtsausschusses noch nicht vor) die Auffassung vertrat, die ambulante Alkoholtherapie könne im Strafvollzug fortgeführt werden. Der gleichzeitige Vollzug schliesse den Erfolg nicht aus. Ebenso wenig wurde von der Gutachterin im Januar 2004 verfochten, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe günstige aktuelle Resozialisierungsaussichten klarerweise zunichte machen oder deutlich mindern würde. Vielmehr kam sie zum Schluss, dass der sofortige Vollzug einer Strafe mit der Fortsetzung der totalen Alkoholabstinenz und einer ambulanten psychotherapeutischen Begleitbehandlung vereinbar wäre. b) Gemäss Lehre und Praxis ist ein Gutachter, der zur Beantwortung gewisser Fragen (vorliegend die Frage, ob der sofortige Strafvollzug mit den Erfolgsaussichten einer ambulanten Massnahme vereinbar sei) beigezogen wird, zwar Gehilfe und nicht Richter (vgl. PKG 1994 Nr. 45). Die Würdigung des Gutachtens unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung. Doch sind Abweichungen von der Expertenmeinung in aller Regel nur dann zulässig, wenn deren Überzeugungskraft durch
20 gewichtige Tatsachen oder Indizien ernstlich gefährdet sind (W. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 231; M. Helfenstein, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1978, 254 f.). Das Bundesgericht hielt in BGE 101 IV 130 fest, dass der Richter, der mangels eigener Fachkenntnisse einen Experten beiziehe, zwar grundsätzlich in der Würdigung des Gutachtens frei sei. Allerdings dürfe er in Fachfragen von der Ansicht des Experten nur abweichen, wenn triftige Gründe vorlägen (so auch BGE 129 I 57). Mit anderen Worten dürfe der Richter nur dann von den Folgerungen eines Experten abweichen, wenn wirklich gewichtige zulässig begründete Tatsachen oder Indizien deren Überzeugungskraft ernstlich erschüttern. Weiter führt es in BGE 101 IV 130 aus: „Der Richter wird namentlich dann von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen dürfen, wenn dieser sich schon in seinem Gutachten widersprüchlich äussert oder bei einer nachfolgenden Einvernahme in wichtigen Punkten von der im Gutachten vertretenen Auffassung abweicht. Dasselbe gilt, wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten zu anderen Schlussfolgerungen gelangt. Auch dort, wo ein Gutachten ausdrücklich auf bestimmte Akten oder Zeugenaussagen gestützt wird, deren Beweiskraft oder Gehalt vom Richter anders bewertet werden, ist dieser in seinem Entscheid weitgehend frei.“ Ebenfalls wird der Richter dann von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen dürfen, wenn dieser für die Beurteilung wesentliche Umstände ausser Acht gelassen hat, wobei diesfalls wohl in den meisten Fällen die Einholung eines ergänzenden Gutachtens erforderlich sein wird. c) Im Lichte dieser Rechtsprechung darf der Richter deshalb erst nach erfolgter gründlicher Auseinandersetzung mit der Expertenmeinung und nachdem er die Gründe für ein Nichtbefolgen der gutachterischen Ratschläge dargelegt hat, im Widerspruch zur Expertenmeinung entscheiden. Diese Grundsätze hat die Vorinstanz nicht rechtshinreichend beachtet. Da der Kantonsgerichtsausschuss das vorinstanzliche Urteil jedoch bereits aus anderen Gründen aufhebt, spielt dies vorliegend keine Rolle mehr beziehungsweise kann offen gelassen werden, ob vorliegend im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung (als erst das Gutachten vom 29. Januar 2004 vorlag) genügend gewichtige Gründe vorgelegen haben, die ein Abweichen von der Auffassung der Gutachterin gerechtfertigt hätten. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungsbeklagten zudem ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 160 StPO).
21 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils aufgehoben werden. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. 3. X. wird im Sinne von Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung erteilt, während der Dauer der Probezeit eine von der Hausärztin kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten und sich zweimal pro Jahr beim zuständigen Bezirksarzt zwecks Kontrolle dieser Alkoholabstinenz einzufinden sowie sich psychiatrisch-psychotherapeutisch im Sinne der Erwägungen behandeln zu lassen. 4. X. wird für die Dauer der Probezeit unter Schutzaufsicht gestellt. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'000.zu entschädigen hat. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: