Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 15. Dezember 2016 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 16 47 16. Dezember 2016 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Michael Dürst RichterInnen Brunner und Hubert Aktuarin Thöny In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X . _____ , Beschwerdeführerin, vertreten durch avvocato Paolo Luisoni, Viale Stazione 16, 6501 Bellinzona, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, in Sachen der Y . _____ , Beschwerdegegnerin, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 19 I. Sachverhalt A. Am 26. November 2009 gewährte die Y._____ der X._____ für die Realisierung des Projekts "Ferienhotel A._____" einen Kredit über Fr. 6'500'000.-- mit unbestimmter Laufdauer. Als Sicherheit trat die X._____ der Y._____ in der Folge einen Inhaber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.--, lastend auf den Grundstücken Nr. _____, _____ und _____ in O.1_____, ab. Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 kündigte die Y._____ den Kredit und den Schuldbrief per 29. Februar 2016. B. Nachdem in der Folge die Kreditsumme nicht zurückerstattet wurde, leitete die Y._____ die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Am 21. März 2016 stellte das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja unter der Betreibung Nr. _____ einen Zahlungsbefehl über den Forderungsbetrag von 6'556'500.-nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2016 aus. Als Forderungsgrund wurde der Inhaber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.-- im 1. Rang, lastend auf den Parzellen Nr. _____, _____ und _____ in O.1_____, angegeben. C. Gegen den am 6. April 2016 zugestellten Zahlungsbefehl liess die X._____ gleichentags Rechtsvorschlag erheben. D. Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 ersuchte die Y._____ den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja, in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja gestützt auf Art. 82 ff. SchKG unter Kosten- und Entschädigungsfolge die provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung zu erteilen. E. In ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2016 liess die X._____ beantragen, es sei die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 2'900'000.-- zu erteilen, im übrigen sei das Gesuch unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen. Zur Begründung führte sie aus, die Parteien hätten über einen Teilerlass des Darlehens verhandelt. Die Y._____ habe nach längeren Verhandlungen einen Betrag von Fr. 2'900'000.-- als Zahlung per Saldo aller Ansprüche vorgeschlagen. Dieses Angebot sei von der X._____ mit Schreiben vom 8. April 2016 angenommen worden, so dass gegenüber der Y._____ nur noch der Betrag von Fr. 2'900'000.-- offen sei. Für diesen Betrag dürfe die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden. F. Mit Stellungnahme vom 10. Juni 2016 liess die Y._____ zu den Einwendungen der X._____ betreffend Teilerlass des Darlehens ausführen, diese habe das am 7. April 2016 Besprochene innert der Frist von 10 Tagen nicht eingehalten.
Seite 3 — 19 Sie habe im Schreiben vom 8. April 2016 klarerweise erwähnt, dass die Zahlung zugunsten der Y._____ bis zum 22. April 2016 vorgenommen würde. Nachdem die Y._____ vergeblich auf die Zahlung gewartet habe, habe sie sich gezwungen gesehen, Betreibung über den gesamten geschuldeten Betrag zu verlangen. G. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja erkannte mit Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016, wie folgt: "1. Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) für den Betrag von CHF 6'500'000.-, zuzüglich Verzugszins von CHF 28'475.- sowie CHF 11'158.35 bis 29. Februar 2016 und 5% Zins seit 1. März 2016, für CHF 16'250.- Verspätungsschaden und CHF 616.65 Abschlussspesen, sowie für ein Grundpfandrecht, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief _____ über CHF 6'500'000.-, lastend im 1. Rang auf den Grundstücken Nrn. _____, _____, _____, GB O.1_____, provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 2'000.gehen zulasten der Gesuchsgegnerin. Sie werden mit dem seitens der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet unter Regresserteilung auf die Gesuchsgegnerin. Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin mit CHF 800.- zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung)." Die Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuchs erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, die seitens der Gesuchsgegnerin behauptete Saldovereinbarung sei einzig in ihrem eigenen Schreiben vom 8. April 2016 erwähnt. Demnach sollten alle Forderungen der Gesuchstellerin mit Eingang dieser Saldozahlung getilgt werden. Schliesslich sei die Gesuchsgegnerin auch davon ausgegangen, dass die Zahlung bis 22. April 2016 erfolgen könnte. Sie selbst habe demnach einen Erfüllungstermin genannt. Ihre Wiedergabe des tags zuvor Besprochenen erscheine im Übrigen derart vage, dass dem kaum verbindlich Vereinbartes entnommen werden könne. Sodann fehle ein unmissverständliches Angebot oder eine klare Zustimmung der Gesuchstellerin in Bezug auf die angebliche Zahlungsvereinbarung. Die unbedingte Absprache einer Zahlung von Fr. 2.9 Mio. per Saldo aller Ansprüche sei unter diesen Umständen nicht hinreichend glaubhaft gemacht. H. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2016, mitgeteilt am 2. August 2016 liess die X._____ am 12. August 2016 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden einreichen, wobei sie die folgenden Anträge stellte:
Seite 4 — 19 "Preliminarmente 1. L'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al reclamo 10 agosto 2016 die X._____, O.2_____ è accolta. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili. Nel merito 1. Il reclamo 10 agosto 2016 di X._____, O.2_____ è accolto. 1.1 La decisione 4 luglio/2 agosto 2016 del Bezirksgericht Maloja quo al rigetto dell'opposizione è annullata. Di conseguenza: 1.2 L'istanza 25 maggio 2016 di Y._____, Lugano è respinta ed è nel contempo confermata l'opposizione interposta il 6 aprile 2016 da X._____, O.2_____, contro il precetto esecutivo n° _____ dell'Ufficio di esecuzione e Fallimento della Regione Maloja a lei notificato il 6 aprile 2016. 1.3 Le spese e la tassa di giustizia per complessivi CHF 2'000.--, da anticipare dalla parte istante restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a X._____, O.2_____ CHF 800.-- a titolo di ripetibili. 2. Protestante tasse, spese e ripetibili di seconda istanza." Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, die Gegenpartei habe zugestanden, dass eine Vereinbarung über einen Teilerlass des Darlehens geschlossen worden sei. Aus dem Schreiben vom 8. April 2016 gehe hervor, dass für die Bezahlung des Betrags von Fr. 2.9 Mio. kein fixer Zahlungstermin vereinbart worden sei. Beim angegebenen Datum vom 22. April 2016 habe es sich lediglich um eine Einschätzung und nicht um einen endgültigen Erfüllungstermin gehandelt. Ausserdem hätte die Rechtsöffnung auch verweigert werden müssen, weil der Vorinstanz nicht einmal das Original des Rechtsöffnungstitels vorgelegen habe. I. Mit Verfügung der Vorsitzenden der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. August 2016 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt (Art. 325 Abs. 2 ZPO). J. In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. August 2016 liess die Y._____ die Bestätigung des angefochtenen Entscheids vom 4. Juli 2016 beantragen. Wie bereits vor Vorinstanz stellte sie sich dabei auf den Standpunkt, dass sich die X._____ nicht an die Vereinbarung gehalten habe, weshalb der gesamte Darlehensbetrag geschuldet sei. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Seite 5 — 19 II. Erwägungen 1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren ist die Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Letzteres ist namentlich bei Rechtsöffnungssachen der Fall (Art. 251 Abs. 1 ZPO). Infolgedessen beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, und zwar schriftlich, begründet sowie unter Beilegung des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). Der vorliegend angefochtene Rechtsöffnungsentscheid datiert vom 4. Juli 2016 und wurde den Parteien am 2. August 2016 mitgeteilt, womit sich die Beschwerde vom 12. August 2016 als fristgerecht erweist. Die Zeichnungsberechtigung für die beiden am Verfahren beteiligten Aktiengesellschaften, welche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 60 ZPO), ergibt sich aus dem Handelsregister des Kantons Graubünden für die Beschwerdeführerin sowie aus demjenigen des Kantons Tessin für die Beschwerdegegnerin. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, so dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde der X._____ einzutreten ist. 2. Die Beschwerdeführerin reichte ihre Eingabe in italienischer Sprache ein. Es ist somit vorweg die massgebliche Gerichtssprache festzulegen. Diese bestimmt sich nach dem Sprachengesetz des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100). Das Sprachengesetz sieht vor, dass für die kantonalen Gerichte, wie auch im Bereich der Amtssprachen, von der Gleichwertigkeit der Landessprachen auszugehen ist. Die Gleichberechtigung gilt grundsätzlich für sämtliche Verfahrensschritte. Die Parteien sind also bei der Wahl der Amtssprache für ihre Eingaben und Voten vor dem Kantonsgericht frei. Allerdings legt die Gerichtsvorsitzende im Interesse der Klarheit des Verfahrens zu Prozessbeginn die Verfahrenssprache fest (Art. 7 Abs. 1 SpG). In erstinstanzlichen Zivilverfahren gilt der Grundsatz, dass die Hauptverhandlung in der Amtssprache geführt wird, welcher die beklagte Par-
Seite 6 — 19 tei mächtig ist. Rechtsmittelverfahren werden in der Regel in der kantonalen Amtssprache geführt, welche im angefochtenen Entscheid verwendet wurde (Art. 8 SpG; vgl. dazu Botschaft zum Sprachengesetz des Kantons Graubünden [SpG] vom 16. Mai 2006, Heft Nr. 2/2006-2007 73 ff., S. 89). Im vorliegenden Fall ist der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2016 in deutscher Sprache ausgefertigt worden. Demzufolge gelangt auch auf das vorliegende Beschwerdeverfahren die deutsche Sprache zur Anwendung. 3.a) Der Beschwerdeführer rügt neben der unrichtigen Rechtsanwendung auch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Sachfragen gemäss Art. 320 lit. b ZPO eingeschränkt ist. Der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt kann nur unter dem Gesichtspunkt einer offensichtlich unrichtigen und damit willkürlichen Feststellung überprüft werden (vgl. statt vieler Dieter Freiburghaus/ Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 320 ZPO). Insoweit als eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwendung beruht, ist der Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO gegeben (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 5 zu Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die Unangemessenheit (vgl. PKG 2012 Nr. 11 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Mithin ist auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung hinsichtlich der Kognition zwischen Sach- und Rechtsfragen zu differenzieren. So kann die Rechtsmittelinstanz im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung von Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG als Rechtsfrage frei prüfen, ob die Vorinstanz das richtige Beweismass angewandt und sie weder zu hohe noch zu tiefe Anforderungen an das Glaubhaftmachen gestellt hat. Demgegenüber betrifft die Bewertung der vorgelegten Beweismittel die Beweiswürdigung und damit eine Sach- bzw. Tatfrage. Diesbezüglich kann nur gerügt werden, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich, seien oder auf einer anderen Rechtsverletzung, wie etwa auf der Verletzung einer Verfahrensvorschrift, beruhen würden. Im Übrigen ist die Rechtsmittelinstanz indessen an das Beweisergebnis gebunden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_113/2014 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 sowie 5A_786/2012 vom http://links.weblaw.ch/de/GR:%20PKG-2012-11
Seite 7 — 19 18. Dezember 2012 E. 4 je mit weiteren Hinweisen zur gleichermassen beschränkten Kognition im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren). b) Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts liegt vor, wenn diese aktenwidrig ist und sich damit auf einen Sachverhalt abstützt, der aktenmässig in keiner Weise belegt ist. Dasselbe gilt, wenn eine aktenkundige, rechtserhebliche Tatsache übersehen oder irrtümlicherweise unrichtig festgehalten worden ist. In Bezug auf die Beweiswürdigung kann die Rüge der offensichtlichen Unrichtigkeit erhoben werden, wenn die von der Vorinstanz getroffene Schlussfolgerung unhaltbar und schlichtweg nicht vertretbar erscheint. Dies ist der Fall, wenn eine beweisbedürftige Tatsache ohne schlüssige Grundlage als bewiesen oder trotz vorgelegten Beweisen ohne triftige Gründe für unbewiesen erachtet wird (Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 6 f. zu Art. 320 ZPO). 4. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Im Beschwerdeverfahren gilt mithin unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO), die vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids bestanden hat (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, N 1 zu Art. 326 ZPO). Das Novenverbot gilt nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen, sondern auch bei jenen, welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden. Zulässig sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO). a) Zunächst gilt es zu beachten, dass die X._____ im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2016 das Rechtsöffnungsgesuch der Y._____ teilweise anerkannte, indem sie beantragte, es sei die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 2'900'000.-- zu erteilen, im übrigen sei das Gesuch unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen. Diese teilweise Anerkennung schliesst den im vorliegenden Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf vollständige Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs aus, zumal es sich dabei um einen neuen Antrag im Sin-
Seite 8 — 19 ne von Art. 326 ZPO handelt. Die vollständige Abweisung lässt sich auch nicht damit begründen, dass sich die Anerkennung nur auf die Forderung, nicht aber auf das Pfandrecht bezogen habe, da aufgrund des Gesuchs erkennbar war, dass für beides Rechtsöffnung beantragt wurde (vgl. hierzu auch unten E.6). b) Das Novenverbot betrifft sämtliche Parteieingaben im Beschwerdeverfahren, d.h. die Beschwerdeschrift ebenso wie die Beschwerdeantwort. Als Folge davon muss die in der Beschwerde enthaltene Sachdarstellung (vgl. Ziffer II.B.1.) unbeachtlich bleiben, soweit sie über die Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren hinausgeht und sich auch nicht aus den der Vorinstanz eingereichten Beweismitteln ergibt. Dies gilt namentlich für die Behauptung der X._____, wonach sich die Y._____ nicht an die Zusicherung zur Gewährung eines Baukredits gehalten habe und die Schilderung, wie sich ihrer Ansicht nach die Verhandlungen vom 7. April 2016 abgespielt haben. Die Y._____ stellte bereits in ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7) das Zustandekommen eines vorbehaltlosen Teilerlasses in Abrede, woraufhin der X._____ von der Vorinstanz die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine duplizierende Stellungnahme einzureichen (vorinstanzliche Akten act. 8). Davon machte die X._____ jedoch keinen Gebrauch. Die Beschwerdeführerin hatte demzufolge im erstinstanzlichen Verfahren hinreichend Gelegenheit, sich zu den genaueren Hintergründen der Verhandlung vom 7. April 2016 zu äussern. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift haben dementsprechend unberücksichtigt zu bleiben. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle jedoch erwähnt, dass selbst bei unterbliebener Gewährung des rechtlichen Gehörs die Anhörung des Gläubigers als Folge des Novenverbots nicht im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden kann. Vielmehr wäre die Sache bei einer solchen Konstellation an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Gewährung des Replikrechts (und nötigenfalls nochmaliger Stellungnahme des Schuldners) neu über die Sache entscheidet. 5. Im vorliegenden Fall geht es um eine mittels Inhaber-Schuldbrief grundpfändlich gesicherte Forderung aus einem Kreditvertrag. Hierzu sind einleitend einige grundsätzliche Anmerkungen zu machen. a) Nach Art. 842 Abs. 1 ZGB wird durch den Schuldbrief eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich gesichert ist. Die Schuldbriefforderung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes vereinbart ist (Art. 842 Abs. 2 ZGB). Die bis anhin geltende Vermutung der Novation wurde durch die Teilrevision des Sachenrechts auf den 1. Januar 2012 aufgehoben und
Seite 9 — 19 durch die in Art. 842 Abs. 2 ZGB verankerte Vermutung ersetzt, dass die Schuldbriefforderung neben die zu sichernde Forderung aus dem Grundverhältnis tritt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Art. 842 Abs. 2 ZGB enthält bloss eine Vermutung für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Es handelt sich somit um dispositives Recht und die Parteien können weiterhin eine Novation vereinbaren (vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1846; Daniel Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 43 zu Art. 842 ZGB). Für das kommerzielle Hypothekargeschäft bedeutet dies die gesetzliche Verankerung der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 45 zu Art. 842 ZGB mit Hinweis auf die Botschaft). Gemäss dem Gesetzeswortlaut besteht nun auch im nichtkommerziellen Bereich eine Vermutung für die Sicherungsübereignung. Immer dann, wenn die Grundforderung nicht durch Novation getilgt werden soll und keine Hingabe erfüllungshalber vereinbart wurde, liegt eine Sicherungsübereignung vor. b) Bei der Sicherungsübereignung eines Schuldbriefes, wie sie seit der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision gesetzlich vermutet wird und zuvor im Bankgeschäft regelmässig vereinbart wurde, tritt die im Schuldbrief verkörperte Forderung neben die (durch Übertragung des Schuldbriefes) sichergestellte Forderung hinzu. Man unterscheidet daher zwischen der durch das Grundpfand sichergestellten, im Schuldbrief verkörperten abstrakten Forderung (Schuldbriefforderung) und der sich aus dem Grundverhältnis (meist Darlehensvertrag) ergebenden kausalen Forderung, für welche der Schuldbrief als Sicherheit übergeben worden ist. Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig, aber durch die Sicherungsabrede miteinander verknüpft: die im Schuldbrief festgestellte abstrakte Forderung ist dazu bestimmt, die kausale Forderung zu verdoppeln, um deren Einziehung zu erleichtern und sicherzustellen. Nur die im Schuldbrief verkörperte und durch das Grundpfand sichergestellte abstrakte Forderung kann Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein, während die kausale Forderung einzig Gegenstand einer gewöhnlichen Betreibung sein kann. Denn die kausale Forderung ist nicht selber durch das Grundpfandrecht sichergestellt. Es ist die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung, die auf diese Weise sichergestellt ist, während die kausale Forderung ihrerseits durch die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung sichergestellt ist (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.1 sowie BGE 140 III 180 E. 5.1.1 und E. 5.1.4 in: Pra 12/2014 Nr. 113). c) Im vorliegenden Fall wird gemäss Zahlungsbefehl vom 21. März 2016 als Forderungsgrund der Inhaber-Schuldbrief über Fr. 6'500'000.-- im 1. Rang, lastend
Seite 10 — 19 auf den Parzellen Nr. _____, _____ und _____ in O.1_____, genannt. Mit anderen Worten wurde explizit die im Schuldbrief verkörperte abstrakte Forderung (Schuldbriefforderung) und nicht die sich aus dem Kreditvertrag ergebende kausale Forderung in Betreibung gesetzt. Die Gläubigerin hat somit von dem ihr zustehenden Wahlrecht Gebrauch gemacht und eine Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes gestützt auf einen Inhaber-Schuldbrief eingeleitet. 6. Die Y._____ stellte vor der Vorinstanz ohne nähere Spezifizierung das Begehren, es sei in der Betreibung Nr. _____ die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Wird in einer Betreibung auf Pfandverwertung Rechtsvorschlag erhoben, kann er nach den gewöhnlichen Regeln grundsätzlich durch Rechtsöffnung beseitigt werden, und zwar unbesehen davon, ob die Forderung, das Pfandrecht oder beides bestritten ist. Letzteres wird gemäss Art. 85 der Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.24) vermutet, wenn im Rechtsvorschlag nichts anderes angegeben ist. Für eine Fortsetzung der Betreibung muss der Gläubiger in diesem Fall den Rechtsvorschlag sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht beseitigen lassen. Dazu muss er wiederum sowohl einen Titel für die Forderung als auch einen Titel für das Pfandrecht vorlegen können. Denkbar ist, dass in einem Fall die definitive und im anderen Fall die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird. Ausgeschlossen ist dagegen die Erteilung der Rechtsöffnung nur für die Forderung oder das Pfandrecht, da damit das Betreibungsverfahren weiterhin blockiert bliebe und für dessen Fortsetzung ohnehin noch der ordentliche Prozessweg beschritten werden müsste. Liegt nur für die Forderung oder nur für das Pfandrecht ein Rechtsöffnungstitel vor, ist das Rechtsöffnungsbegehren daher gesamthaft abzuweisen (vgl. PKG 2006 Nr. 15 E. 3b mit Verweis auf Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, Basel 2010, N 165 f. zu Art. 82 SchKG; ebenso Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss Zürich 2000, S. 208 f.). Mit Blick auf diese Rechtslage ist ein nicht spezifiziertes Rechtsöffnungsbegehren, wie es vorliegend gestellt wurde, immer als auf die Forderung und das Pfandrecht gerichtet zu verstehen. Dementsprechend kann auch das Gericht den Rechtsvorschlag bezüglich Forderung und Pfandrecht ohne weitere Spezifizierung im Dispositiv beseitigen, soweit die Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. zum Ganzen den Entscheid KSK 15 79 der Schuldbetreibungsund Konkurskammer vom 23. Mai 2016 E. 3.a). 7. Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde im Sinn von Art. 9 ZGB stets ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG für das Grundpfandrecht, denn die dingliche Haftung
Seite 11 — 19 trifft zwangsläufig den jeweiligen Grundeigentümer, welcher im Pfandtitel als "Reproduktion des Grundbuches" - unter Vorbehalt der ausserbuchlichen Eigentumsübertragung am Grundstück - notwendigerweise ausgewiesen ist. Überdies ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde auch ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG für die Grundpfandforderung, wenn der Schuldner in der Skriptur erscheint (vgl. BGE 140 III 36 E. 4). In der Betreibung auf Grundpfandverwertung für die abstrakte Forderung muss der Gläubiger daher nicht eine Schuldanerkennung für die kausale Forderung vorlegen. Wenn der Gläubiger für den Betrag der im Titel verkörperten abstrakten Forderung betreibt, während die kausale Forderung (in Kapital und Zinsen) auf einen tieferen Betrag lautet, kann der betriebene Schuldner die persönlichen Einreden erheben, über die er gegen den Betreibenden (fiduziarischen Eigentümer) gemäss dem Treuhandvertrag verfügt, namentlich jene, die darin besteht, die Begrenzung der geltend gemachten Forderung auf den Betrag der kausalen Forderung zu verlangen. Er muss im Rahmen von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft machen, dass der Betrag der kausalen Forderung tiefer ist als der Betrag der im Titel verkörperten abstrakten Forderung und dass der Gläubiger zu Unrecht für den Betrag dieser Letzteren betreibt. Wenn dagegen die sich aus dem Grundverhältnis ergebende kausale Forderung (in Kapital und Zinsen) höher ist als der Nominalbetrag der um die durch das Pfandrecht gedeckten Zinsen erhöhten Schuldbrief-Forderung (Kapital), kann der Gläubiger in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die ganze Schuldbrief- Forderung mit den im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses oder des Verwertungsbegehrens fälligen Zinsen von drei Jahren geltend machen. Für die Berechnung dieser Zinsen ist Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sofort anwendbar. Der Schuldbrief sichert dem Pfandgläubiger nur die für die nächsten drei Jahre tatsächlich geschuldeten Zinsen sowie die laufenden Zinsen und Verzugszinsen. Der Saldo der kausalen Forderung muss Gegenstand einer ordentlichen Betreibung bilden (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 180 E. 5.1.2 in: Pra 12/2014 Nr. 113 mit weiteren Hinweisen; Leu, Rechtsöffnungsprobleme bei schuldbrieflich gesicherten Forderungen, in: Infointerne, Heft14/Winter 1999, herausgegeben vom bernischen Obergericht, S. 36 f.). 8. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe es unterlassen, von Amtes wegen zu prüfen, ob die vorgelegten Urkunden einen gültigen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellten. Insbesondere hätte sie das Original des Schuldbriefes einfordern müssen. Dieses sei nie zu den Akten gegeben worden. Infolge des fehlenden Rechtsöffnungstitels hätte jedenfalls für das Pfandrecht keine Rechtsöffnung gewährt werden dürfen.
Seite 12 — 19 a) Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, wird laut Art. 82 SchKG provisorische Rechtsöffnung erteilt, wenn der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Unbestritten ist, dass der Schuldbrief eine öffentliche Urkunde im Sinn dieser Bestimmung darstellt. Der Titel ist in der Regel im Original vorzulegen. In der Praxis werden jedoch Kopien akzeptiert, sofern das Gericht nicht Zweifel an der Identität von Kopie und Original haben muss und nicht die Gegenpartei entsprechende Einwände glaubhaft vorträgt oder die Rechtsgültigkeit des Beweismittels beziehungsweise ihre Unterschrift glaubhaft bestreitet. In der Lehre wird mit Bezug auf den Schuldbrief mehrheitlich die Meinung vertreten, aufgrund der einfachen Wertpapierklausel gemäss Art. 863 ZGB müsse der Titel dem Rechtsöffnungsrichter im Original vorgelegt werden (vgl. Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N. 17 zu Art. 82 noch unter Bezug auf den früheren Art. 868 ZGB). Jedoch wird diese Auffassung in der Praxis teilweise abgeschwächt, indem eine Kopie des Schuldbriefs dann als genügend betrachtet wird, sofern keine Anhaltspunkte dafür existieren, dass die in Kopie eingereichten Unterlagen nicht mit dem Original übereinstimmen oder der Betreibende nicht berechtigt ist, aus dem Inhaber-Schuldbrief Rechte abzuleiten, und sofern der Betriebene keine dahingehenden Einwände geltend macht (vgl. hierzu RBOG 2006 Nr. 12). Im konkreten Fall verhält es sich derart, dass die Y._____ wie sich auch dem angefochtenen Entscheid entnehmen lässt - das Original des Schuldbriefes mehrfach ausdrücklich angeboten hatte. Überdies reichte sie zusammen mit der Kopie des Schuldbriefs auch einen Grundbuchauszug ein und wies sich damit als Gläubigerin aus. Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin nie behauptete, die Y._____ sei nicht mehr im Besitz des Schuldbriefs. Dies zeigt sich auch daran, dass sie - wie in E. 4.a ausgeführt wurde - im vorinstanzlichen Verfahren das Rechtsöffnungsgesuch der Y._____ teilweise anerkannte, indem sie beantragte, es sei die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 2'900'000.-- zu erteilen. Die Vorinstanz hat unter den konkreten Umständen kein Recht verletzt, wenn sie sich mit der Kopie des Schuldbriefes begnügte. Ansonsten hätte sie das Rechtsöffnungsgesuch ohnehin nicht abweisen dürfen, sondern hätte vielmehr das angebotene Original der Urkunde anfordern müssen. Eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids aus diesem Grund fällt damit ausser Betracht. b) Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch erwähnt, dass auch die fehlende Erwähnung des Schuldners im Schuldbrief kein Hindernis für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung darstellt, wenn sich aus ande-
Seite 13 — 19 ren vom Gläubiger eingereichten Urkunden liquide ergibt, dass der Gesuchsgegner Schuldbriefschuldner sein muss. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der nachträglich errichtete Schuldbrief inhaltlich genau (Grundstück, Rang, Betrag) mit dem im Kreditvertrag versprochenen übereinstimmt (vgl. Leu, Rechtsöffnungsprobleme bei schuldbrieflich gesicherten Forderungen, in: Infointerne, Heft12/Winter 1998, herausgegeben vom bernischen Obergericht, S. 49). Dies trifft auf den konkreten Fall zweifellos zu. Zum einen lässt sich dem Vertrag vom 26. November 2009 (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage B) entnehmen, dass die Y._____ mit der X._____ als Klientin einen Kreditvertrag über den Betrag von Fr. 6'500'000.-- zum Zweck der Finanzierung der Übernahme des Ferienhotel A._____ geschlossen hatte. Als Garantie wurde die Sicherungsübereignung eines Inhaber-Schuldbriefes über denselben Betrag, lastend auf den Grundstücken Nr. _____, _____ und _____ in O.1_____, welche - wie ebenfalls im Vertrag ausdrücklich festgehalten wurde - im Eigentum beziehungsweise Miteigentum der X._____ stehen, vereinbart. Zum anderen sind dem fraglichen Inhaber-Schuldbrief (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage C) die Grundbuchauszüge beigeheftet, welche die X._____ als Eigentümerin beziehungsweise Miteigentümerin der belasteten Grundstücke ausweisen. c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorgelegten Urkunden einen gültigen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellen und somit in einem nächsten Schritt die materiellen Einwendungen des Beschwerdeführers zu prüfen sind, wonach der Betrag der kausalen Forderung aufgrund eines Teilerlasses tiefer ist als der Betrag der im Inhaber-Schuldbrief verkörperten abstrakten Forderung und dass die Y._____ sie daher zu Unrecht über den vollen Betrag betreibt. 9. In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte keine Rechtsöffnung über den gesamten Betrag von Fr. 6'500'000.-- erteilen dürfen, weil unbestrittenermassen zwischen den Parteien eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei, welche eine Ablösungszahlung von Fr. 2'9000'000.-- per Saldo aller Ansprüche beinhaltet habe. Dass es zu einer solchen Vereinbarung gekommen sei, werde auch von der Gegenpartei zugestanden. Die Vereinbarung sei gültig abgeschlossen worden und könne nicht mehr in Diskussion gestellt werden. a) Aus Art. 82 SchKG ergibt sich, dass die provisorische Rechtsöffnung dann zu verweigern ist, wenn der Betriebene Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Die Einwände sind vor dem Richter mit
Seite 14 — 19 liquiden Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Er muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben (Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N 87 zu Art. 82 SchKG; Urteile des Bundesgerichts 5A_845/2009 vom 16. Februar 2010 E. 6.1 sowie 5A_881/2011 vom 16. März 2012 E. 3.3, worin mit Verweis auf BGE 132 III 140 E. 4.1.2 klargestellt wird, dass die Wahrscheinlichkeit lediglich in dem Sinne überwiegen muss, als mehr für die Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen sprechen muss als dagegen). b) Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, was bezüglich der geführten Verhandlungen von der Beschwerdegegnerin überhaupt zugestanden wurde. Diese hatte im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7) das folgende erklärt: "Con riferimento allo scritto dell'08.04.2016 (Doc. 2) prodotto da X._____, osserviamo che la nostra debitrice non ha dato seguito e concretizzato nel termine di 10 giorni quanto lei discusso con Y._____ il 07.04.2016. Nel Doc. 2 la debitrice menziona chiaramente che il pagamento a favore di Y._____ avverrà entro il 22.04.2016. Dopo aver vanamente atteso il pagamento di quanto la debitrice le doveva, Y._____ si è quindi vista costretta ad avviare la presente procedura esecutiva per l'intero importo dovutole." Dieser Erklärung lässt sich entnehmen, dass am 7. April 2016 Verhandlungsgespräche zwischen der Y._____ und der X._____ stattgefunden haben und dass sich die Y._____ unter gewissen Voraussetzungen mit einer Ablösungszahlung dabei dürfte es sich um den von der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 8. April 2016 (vorinstanzliche Akten act. 5 Anhang 2) erwähnten Betrag von Fr. 2'900'000.-- handeln - einverstanden erklärt hatte. Dass es sich dabei nicht um einen vorbehaltlosen Teilerlass, wie ihn die Beschwerdeführerin geltend macht, gehandelt haben konnte, geht bereits aus deren Schreiben vom 8. April 2016 hervor. So führte sie selbst aus, dass mit dem Erhalt ("con la ricezione") der Zahlung jede Forderung seitens der Y._____ abgegolten sei. Damit ging auch die X._____ davon aus, dass der Teilerlass nur dann gewährt werden würde, wenn es tatsächlich zu einer Überweisung des vereinbarten Betrages kommen sollte. Dass dieser Betrag in der Folge der Y._____ auch tatsächlich ausbezahlt wurde, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Es ist somit aufgrund der Ausführungen der X._____ vielmehr davon auszugehen, dass der Teilerlass erst mit Eintritt der vereinbarten Bedingung, konkret mit der Bezahlung der Restforderung, wirksam wurde. Dabei ist für das vorliegende Verfahren unerheblich, ob die X._____ die Zahlung der Restforderung tatsächlich bis
Seite 15 — 19 zum 22. April 2016 verbindlich (im Sinne eines Verfalltages) versprochen hatte oder ob sie - wie von ihr behauptet - diese lediglich für diesen Termin unverbindlich in Aussicht gestellt hatte. Aufgrund der eingelegten Urkunden kann die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft machen, dass der von den Parteien vereinbarte Teilerlass unabhängig von der Bezahlung der Ablösesumme rechtsgültig zustande gekommen ist und sich die Gläubigerin darauf behaften lassen muss. Des Weiteren muss aufgrund des besagten Schreibens wie auch aus dem Schreiben der Y._____ vom 10. Juni 2016 (vorinstanzliche Akten act. 7 Beilage M) davon ausgegangen werden, dass anlässlich des Gesprächs vom 7. April 2016 auch noch weitere Bedingungen für das Zustandekommen eines rechtsgültigen Teilerlasses definiert worden waren. So verlangte die Y._____ im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf des Grundstücks an die zu gründende B._____eine Zusicherung der X._____, dass kein Aktionär, weder direkt noch indirekt Partner oder Beteiligter an der erwähnten Gesellschaft sei. Diese Zusicherung wurde denn seitens der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. April 2016 auch gegeben. In ihrem Schreiben vom 10. Juni 2016 beruft sich die Y._____ zudem darauf, dass entgegen der Abmachung innerhalb der vereinbarten 10 Tage weder der Verkauf der Liegenschaft vollzogen noch ein Finanzierungsnachweis vorgelegt worden sei. Auch daraus lässt sich schliessen, dass die Vereinbarung zwischen den Parteien an gewisse Bedingungen gekoppelt war. c) Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass es sich bei der zwischen den Parteien ausgehandelten Vereinbarung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um einen bedingten (teilweisen) Schulderlass gehandelt hatte, welcher insbesondere aufgrund der unterbliebenen Zahlung der Restforderung schliesslich nicht rechtsgültig zustande gekommen war. Insofern war die Würdigung der Vorinstanz, wonach die Y._____ berechtigt war, den gesamten Forderungsbetrag in Betreibung zu setzen, nicht willkürlich oder offensichtlich unhaltbar. Der vorinstanzliche Entscheid ist demzufolge in diesem Punkt zu bestätigen. 10. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die provisorische Rechtsöffnung auch für die geltend gemachten Zinsen sowie den Verspätungsschaden (commissioni di ritardo) in Höhe von Fr. 16'250.-- und die Abschlussspesen (spese di chiusura) in Höhe von Fr. 616.65 zu Recht erteilt worden ist. a) Wurde in der Schuldanerkennung ein vertraglicher Zins anerkannt, so kann auch hierfür Rechtsöffnung erteilt werden. Es obliegt dann dem Gläubiger, dem Richter eine nachvollziehbare Zinsaufstellung vorzulegen. Für Verzugszinsen
Seite 16 — 19 (nicht jedoch für Vertragszinsen) kann aus Praktikabilitätsgründen Rechtsöffnung erteilt werden, soweit es sich dabei um einen geringfügigen, leicht feststellbaren Betrag handelt, der gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Es muss jedoch entweder eine Mahnung eingereicht (Art. 102 Abs. 1 OR) oder urkundlich dargetan werden, dass ein bestimmter Verfalltag (Art. 102 Abs. 2 OR) verabredet wurde (vgl. Staehelin, Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 82). b) Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass es sich entgegen der Bezeichnung im Dispositiv des angefochtenen Entscheids bei den für die Zeit bis zum 29. Februar 2016 geltend gemachten Beträgen nicht um Verzugszinsen, sondern um Zinsen aus der Schuldbriefforderung und damit um Vertragszinsen geht. Dem Schuldbrief (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage C) ist zu entnehmen, dass die vereinbarte Schuldbriefforderung auf Grund einer separaten Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubigerin zu verzinsen ist. Die Höhe des Zinssatzes muss demzufolge durch einen separaten Titel nachgewiesen werden. In ihrem Kreditvertrag vom 26. November 2009 (vorinstanzliche Akten act. 1 Beilage B) vereinbarten die Parteien unter Ziffer 5 im Sinne eines Rahmenvertrags einen variablen Zinssatz, welcher zum damaligen Zeitpunkt 3 1/4% p.a. netto betrug. Ein Titel für den effektiv vereinbarten und damit tatsächlich geschuldeten Zins für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis zur Kündigung des Schuldbriefes per 29. Februar 2016 fehlt jedoch. Obwohl die Beschwerdeführerin weder im vorinstanzlichen Verfahren noch mit ihrer Beschwerde Einwendungen gegen die geltend gemachte Zinsforderung erhoben hat, kann daher für die Vertragszinsen keine Rechtsöffnung gewährt werden, zumal der Richter die Frage, ob die vorgelegten Urkunden einen gültigen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung darstellen, gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung von Amtes wegen zu prüfen hat. Auch wenn sich der Schuldner nicht ausdrücklich auf entsprechende Mängel beruft, hat der Rechtsöffnungsrichter (und gegebenenfalls auch die Beschwerdeinstanz) daher von Amtes wegen zu untersuchen, ob für die gesamte Forderung eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliegt. Genügen die vorgelegten Urkunden den Anforderungen eines gültigen Rechtsöffnungstitels nicht, so ist die Rechtsöffnung zu verweigern (vgl. zum Ganzen Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 79 vom 23. Mai 2016 E. 2b/bb mit weiteren Hinweisen). c) Demgegenüber ist für den Verzugszins von 5% ab 1. März 2016, soweit er sich auf die Schuldbriefforderung bezieht, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Wie nämlich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt hat, ist mit der Kündigung des Kreditvertrages und des Schuldbriefes ein Verfalltag
Seite 17 — 19 im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR bestimmt worden, so dass die gesetzlichen Verzugsfolgen ohne zusätzliche Mahnung eingetreten sind. Die Verzugszinse werden sodann von Gesetzes wegen von der Pfandhaft erfasst (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). d) Wie bereits ausgeführt wurde, kann nur die Schuldbriefforderung Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein. Diese bildet daher - unter Einbezug von Art. 818 ZGB - die Obergrenze für das daran anschliessende Rechtsöffnungsverfahren. Für darüber hinausgehende Forderungen aus dem Grundverhältnis, wie im konkreten Fall der geltend gemachte Verspätungsschaden (commissioni di ritardo) in Höhe von Fr. 16'250.-- und Abschlussspesen (spese di chiusura) in Höhe von Fr. 616.65 kann folglich in der Betreibung auf Pfandverwertung keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, da sie vom für das Pfandrecht massgeblichen Rechtsöffnungstitel - dem Schuldbrief - nicht erfasst sind. Sie gehören sodann auch nicht zu den Nebenforderungen, auf welche sich die Pfandsicherheit gemäss Art. 818 Abs. 1 ZGB erstreckt. Da es sich bei der Frage, ob für die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, um eine Rechtsfrage handelt, welche auch im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. vorstehend E. 10.b), ist auch dieser Punkt trotz Fehlens einer entsprechenden Rüge des Schuldner zu korrigieren. 11. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2016 wird aufgehoben. In der Betreibung Nr. _____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) wird für den Betrag von Fr. 6'500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 2016 sowie für ein Grundpfand, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief _____ über Fr. 6'500'000.--, lastend im 1. Rang auf den Grundstücken Nr. _____, _____ und _____, Grundbuchamt O.1_____, provisorische Rechtsöffnung erteilt. Mit der provisorischen Rechtsöffnung bleibt die Möglichkeit der Aberkennungsklage mit Frist von 20 Tagen ab Mitteilung des Beschwerdeentscheids, nachdem der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden ist. 12. In Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Beschwerdeinstanz über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie einen neuen Entscheid trifft (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 24 zu Art. 327 ZPO). Zu beachten sind dabei die allgemeinen Bestimmungen zum Kostenrecht (Art. 104 ff. ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel zur Übernahme sämtlicher Prozesskosten verpflichtet. Hat keine Partei vollständig
Seite 18 — 19 obsiegt, so sind die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Grundsatz von Art. 106 ZPO gilt auch im Rechtsmittelverfahren. a) Die Beschwerde der X._____ erwies sich in Bezug auf die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die Hauptforderung von Fr. 6'500'000.-- als vollumfänglich unbegründet. Lediglich hinsichtlich des Verspätungsschaden, der Abschlussspesen sowie der Vertragszinsen erfährt der angefochtene Entscheid von Amtes wegen eine Änderung, welche jedoch betragsmässig nicht ins Gewicht fällt. Es rechtfertigt sich daher, an der vorinstanzlichen Kostenverteilung festzuhalten und sowohl die Verfahrenskosten des Rechtsöffnungs- als auch jene des Rechtsmittelverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Letztere werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) auf Fr. 3'000.-- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.-verrechnet. b) Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin überdies für ihre im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten ihrer Rechtsvertretung zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 ZPO). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten. Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016, E. 8.2; 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013, E. 4.2; 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Es ist Aufgabe der ansprechenden Partei, die Entschädigung zu beantragen und dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Umtriebsentschädigung vorzulegen (vgl. Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 21 zu Art. 95 ZPO). Die Beschwerdegegnerin stellte zwar den Antrag um Ausrichtung einer Umtriebsentschädigung. Sie begründete ihren Antrag jedoch nicht und legte somit nicht dar, inwiefern ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren ersatzfähige Kosten für Umtriebe entstanden wären. Dementsprechend ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Seite 19 — 19 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juli 2016 wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. _____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 21. März 2016) wird für den Betrag von Fr. 6'500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 2016 sowie für ein Grundpfand, verkörpert im Inhaber-Schuldbrief _____ über Fr. 6'500'000.--, lastend im 1. Rang auf den Grundstücken Nr. _____, _____ und _____, Grundbuchamt O.1_____, provisorische Rechtsöffnung erteilt. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten der X._____. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- verrechnet. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: