Genève Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 04.03.2009 A/721/2007

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/721/2007 ICC et A/722/2007 IFD DCCR/165/2009

DECISION DE LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE du 4 mars 2009

dans la cause

X___ SA

contre ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE ADMINISTRATION FEDERALE DES CONTRIBUTIONS

(Impôt fédéral et impôt cantonal et communal 2005)

- 2/6 - A/721/2007 et A/722/2007 EN FAIT 1. Le litige concerne l’impôt fédéral direct (IFD) et l’impôt cantonal et communal (ICC) 2005. 2. X___ SA (ci-après la contribuable, la recourante ou la société) est une société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève depuis 2003, dont le but est l’achat, la vente, la construction, la promotion et la gérance de tous immeubles en Suisse. 3. Dans sa déclaration fiscale 2005, la contribuable a déclaré un bénéfice imposable de 288'637 fr. et un capital imposable de 4'412'401 fr. Dans les annexes à la déclaration, elle a fait état sous la rubrique « prêts des actionnaires ou proches à la société » d’un montant de 15'786'695 fr. 40 portant intérêts à 3,43% et des intérêts de 541'010 fr. 05. 4. Par courrier du 28 juin 2006, l’administration fiscale cantonale (ci-après l’administration) a invité la contribuable à lui communiquer l’identité complète et l’adresse exacte des personnes physiques ou morales, bénéficiaires ultimes des intérêts de 541'010 fr. 05 et d’indiquer si la dette envers les actionnaires était garantie par un gage immobilier. 5. Le 7 juillet 2006, la Fiduciaire T. SA, organe de révision de la contribuable, a répondu, sans autres indications, que l’actionnaire de la société vivait à l’étranger et qu’il n’était pas assujetti en Suisse. Elle a également indiqué que la créance de l’actionnaire n’était pas garantie par gage immobilier. 6. Par bordereau d’impôt ICC 2005 du 14 août 2006, l’administration a fixé l’impôt à 222'390 fr. 10 F. Elle a retenu un bénéfice net imposable de 683'726 fr. et un capital imposable de 4'412'401 fr. Elle a refusé la déduction de 541'010 fr. pour les intérêts passifs au motif que l’identité de l’actionnaire était inconnue et a ajouté ce montant au bénéfice net. Le même jour, l’administration a notifié au contribuable un bordereau IFD d’un montant de 58'114 fr. 50. Elle a retenu un bénéfice imposable de 683'700 fr. au taux de 8,5%. 7. Le 15 août 2006, la contribuable a formé réclamations contre les bordereaux d’impôt susmentionnés. 8. Par décisions sur réclamation du 26 janvier 2007, l’administration a rejeté les réclamations. Elle relève que les intérêts passifs peuvent être déduits que lorsque l’identité et l’adresse exactes des bénéficiaires ultimes sont communiquées à l’administration. Interrogée à ce sujet, la contribuable n’a apporté aucune réponse suffisante, raison pour laquelle l’administration a refusé ladite déduction. 9. Par actes du 20 février 2007, la contribuable a recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière d’impôts et la Commission cantonale de recours de l’impôt fédéral direct. Elle fait valoir que les intérêts déclarés sont des intérêts chirographaires parfaitement justifiés par l’usage commercial. Elle constate que l’administration n’a pas remis en cause les intérêts de la créance actionnaire dans le bordereau 2004 alors qu’elle l’a fait pour 2005. Elle conclut à l’annulation des décisions attaquées. 10. Dans ses réponses du 8 novembre 2007, l’administration relève que depuis la notification des bordereaux d’impôt, à aucun moment la contribuable n’a jugé utile de communiquer l’identité de l’actionnaire. Elle conclut donc au maintien de

- 3/6 - A/721/2007 et A/722/2007 la taxation 2005. Par ailleurs, elle constate qu’en vertu du principe de l’étanchéité des exercices fiscaux, elle était en droit d’effectuer des reprises sur les intérêts déclarés en 2005 même si les intérêts avaient été admis en 2004. 11. Le 1er janvier 2009, à la suite du remplacement de la Commission cantonale de recours en matière d’impôts et de la Commission cantonale de recours de l’impôt fédéral direct par la Commission cantonale de recours en matière administrative, la présente procédure a été reprise par cette dernière. EN DROIT 1. La Commission cantonale de recours en matière administrative, qui a repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la Commissions cantonale de recours en matière d'impôts (art. 162 al. 3 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre des décisions de l’administration fiscale cantonale (art. 140 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11 et art. 5 du règlement d'application de diverses dispositions fiscales fédérales du 30 décembre 1958 - RDDFF - D 3 80.04; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17). La Commission se compose d’une ou plusieurs chambres formées chacune d’un juge au Tribunal de première instance, qui la préside et qui, jusqu’à l’entrée en fonction des juges assesseurs, siège seul (art. 56X al. 1 et 162 al. 7 LOJ). 2. Interjetés en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art.49 LPFisc ; art. 140 LIFD). 3. Attendu que les recours A/721/2007 ICC et A/722/2007 IFD concernent le même complexe de faits et soulèvent les mêmes problèmes juridiques, la commission de céans les joindra sous la procédure A/721/2007 ICC (art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10).

I. Impôt fédéral direct

4. Le litige porte sur la déduction des intérêts passifs sur la créance actionnaires. 5. A teneur de l’art. 58 al. 1 let. b LIFD, le bénéfice imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial. C'est le cas notamment de distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et des avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Sur demande de l’autorité de taxation le contribuable doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (art. 126 al. 2 LIFD).

- 4/6 - A/721/2007 et A/722/2007 La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 89 de l'Arrêté sur l'impôt fédéral direct (AIFD) reste valable après l'entrée en vigueur de l'art. 126 LIFD (RDAF 2000 II p. 35). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contribuable qui demande la déduction d’intérêts passifs doit donner toutes les informations propres à établir l’existence et le montant de sa dette, soit en indiquant le nom du créancier et en produisant une attestation de ce dernier, soit de toute autre manière jugée suffisante. A défaut, la déduction ne sera pas admise (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.20/1992 du 6 novembre 1992, consid 3b ; RDAF 1987 p. 257 et les arrêts cités). A cet égard, il est sans importance que le contribuable soit ou non responsable des circonstances en raison desquelles la dette ne peut pas être établie, qu’il refuse ou qu’il ne soit pas à même de donner le nom du créancier. Dans son arrêt de principe (RDAF 1987 p. 257), le Tribunal fédéral a jugé que pour la justification d’intérêts passifs, l’indication du nom et de l’adresse du créancier constitue le plus souvent une information suffisante, en particulier lorsque celui-ci est domicilié en Suisse et que des vérifications sont aisées. Mais il a relevé qu’il est cependant des situations où le fisc a le devoir d’exiger des renseignements plus précis et plus complets et donc de faire preuve d’une curiosité accrue, afin d’assurer la généralité de l’impôt et l’égalité de traitement entre les contribuables. Il pourra en être ainsi dans le cas de contribuables qui prétendent déduire de leur revenu des intérêts passifs, versés finalement, sur un plan économique, à des personnes physiques ou morales domiciliées à l’étranger. Dans un arrêt postérieur (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.20/1992 du 6 novembre 1992), le Tribunal fédéral a considéré, dans le cadre d'un litige relatif à une déduction d'intérêts de dettes dus à une société panaméenne et portant sur une demande de renseignements de l'administration, que le fait pour le contribuable de mentionner l'actionnaire de la société créancière panaméenne, en l'occurrence une société fribourgeoise, n'était pas suffisant. Notre Haute Cour a en effet estimé que l'indication des propres créanciers de la société étrangère, éventuellement d'autres ayants droit, lorsqu'ils se révèlent être étrangers au contribuable, apparaît comme le moyen le plus adéquat d'exclure que les relations entre le contribuable et la société étrangère qu'il domine visent à diminuer l'imposition. Enfin, dans un autre arrêt daté du 9 décembre 1994, le Tribunal fédéral a précisé que le principe de proportionnalité n'était pas violé lorsque l'autorité de taxation exigeait du contribuable des renseignements et documents dans la mesure où ils pouvaient être importants pour la taxation de ce dernier, qu'ils ne concernaient pas exclusivement les partenaires en affaires du contribuable et n'étaient pas la source de dépenses disproportionnées (RDAF 1996 p. 408; Archives 64 p. 480). 6. En l’espèce, invitée par l’administration à lui communiquer l’identité complète et l’adresse exacte des personnes physiques ou morales bénéficiaires ultimes des intérêts de 541'010,05 F, la contribuable a répondu que l’actionnaire de la société était et vivait à l’étranger et qu’il n’était pas assujetti en Suisse. Ces informations devaient permettre à l’administration de vérifier que les intérêts payés ne constituaient pas une distribution dissimulée de bénéfice à des actionnaires de la société. Elles étaient donc importantes pour la taxation de la contribuable et l’administration était parfaitement en droit de demander à la contribuable qu’elle fournisse de tels renseignements.

- 5/6 - A/721/2007 et A/722/2007 La contribuable n’ayant pas répondu de manière complète, c’est à juste titre que l’administration a refusé d’admettre en déduction les intérêts passifs déclarés. 7. Le fait que l’administration ait admis la déduction des intérêts passifs pour l’année fiscale 2004 est irrelevant. En effet, en vertu des principes de l’étanchéité des exercices et de la périodicité de l’impôt, chaque exercice est considéré comme un tout autonome sans que le résultat d’un exercice puisse avoir une influence sur les suivants (ATA/217/2007 du 8 mai 2007 et références citées). Les décisions prises par l’administration les années antérieures ne lui sont pas opposables, de même que l’administration ne saurait revenir sur des taxations précédentes (Arrêt du Tribunal administratif du 24 juin 1987 en la cause B. ; Raoul Oberson in Mélanges Henri Zwahlen 1977 p. 636). 8. Le recours doit donc être rejeté en tant qu’il concerne l’impôt fédéral direct 2005.

II. Impôt cantonal et communal

9. A teneur de l’article 12 let. g de la loi sur l’imposition des personnes morales (LIPM - D 3 15), est considéré comme bénéfice net imposable, les commissions non justifiées nominativement et celles qui justifiées nominativement, ne sont pas conformes à l’usage commercial, ainsi que les intérêts des dettes chirographaires non justifiés. Sur demande du département, le contribuable doit, notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (art. 31 al. 2 de la loi de la loi de procédure fiscale - LPFisc - D 3 17). Il s’ensuit que les considérations développées ci-dessus pour l’impôt fédéral direct s’appliquent également à l’impôt cantonal et communal. Par conséquent, le recours doit également être rejeté en tant qu’il a trait à l’impôt cantonal et communal 2005. 10. En application des art. 144 al. 1 LIFD, 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA – E 5 10.03), la contribuable, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument de 500 F.

- 6/6 - A/721/2007 et A/722/2007 PAR CES MOTIFS LA COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE ADMINISTRATIVE Préalablement à la forme 1. déclare recevables les recours A/721/2007 ICC et A/722/2007 IFD formés par X___ SA contre la décision de l’administration fiscale cantonale du 26 janvier 2007 ; 2. les joint sous la procédure A/721/2007 ICC ; Cela fait, statuant au fond 3. les rejette ; 4. met à la charge de la recourante un émolument de 500 fr. ; 5. dit que, conformément aux articles 56A LOJ, 63 let. a et 65 LPA, la présente décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la décision attaquée et des autres pièces dont dispose le recourant ; 6. communique la présente décision en copie, avec accusé de réception : a. à X___ SA, b. à l’administration fiscale cantonale, c. à l’administration fédérale des contributions. Au nom de la Commission : La présidente : Quynh STEINER SCHMID

Secrétaire-juriste : Véronique CHEVILLARD Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève,

La greffière