Siégeant : Georges ZUFFEREY, Président suppléant; Luis ARIAS et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/958/2010 ATAS/1169/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 novembre 2011 8 ème Chambre
En la cause Monsieur H___________, domicilié p.a. CARITAS, rue de Carouge 53, 1205 Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître PALLY Marlène
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève intimé
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A/958/2010 - 3/20 - EN FAIT 1. Monsieur H___________ (ci-après le recourant ou l’assuré) qui est né en 1961 au Maroc, a suivi toute sa scolarité dans ce pays où il obtient, en 1987, une licence en physique. 2. En 1990, le recourant qui n’a jamais été marié et n’a pas d’enfant, s’installe en Suisse. Inscrit à l’université de Genève, il n’obtient pas son diplôme après quatre ans. 3. Pendant cette période, le recourant effectue de petits boulots en tant que manutentionnaire, nettoyeur, plongeur, aide de cuisine, barman pour pouvoir payer ses études. 4. A partir de 1995, il a travaillé, selon ses dires, régulièrement dans l’hôtellerie et la restauration. Pendant trois ans, le recourant travaille comme aide de cuisine et plongeur dans un restaurant jusqu’en 2003, date de son accident. 5. Le 6 juin 2003, dans le cadre de son travail, en essayant de rattraper une assiette ébréchée, le recourant s’est coupé la face palmaire de la base du pouce droit. 6. Le recourant a également présenté des douleurs cervicales ainsi que des lombalgies. 7. A la demande de la WINTERTHUR Assurances et du Dr L___________, le recourant a été hospitalisé à la Clinique romande de réadaptation, du 14 septembre 2004 au 16 septembre 2004, pour une évaluation de ses capacités fonctionnelles. Le consilium, rédigé à la suite de cette hospitalisation, conclut en particulier en ces termes « Comme nous l’avons expliqué à l’assuré, même si l’on ne peut pas exiger de lui qu’il reprenne son activité de plongeur, très exigeant pour la main, une activité professionnelle adaptée peut être envisagée à plein temps. Cette activité ne devra pas impliquer l’utilisation d’outils dangereux pour le pouce droit (en raison de la sensibilité altérée), ne devra pas demander une activité manuelle à un rythme élevé et imposé (travail à la chaîne) ni demander une dextérité fine importante. Nous recommandons aussi de ne pas envisager de travail avec exposition au froid, ou à l’humidité prolongée. Dans une activité telle que décrite ci-dessus il n’y a à notre avis aucune raison que l’assuré ne puisse pas travailler à 100% avec un rendement proche de 100%. » 8. Le 15 octobre 2004, le recourant a demandé le bénéfice de l’assurance invalidité. 9. Un examen clinique chirurgie de la main a été effectué par le Service médical régional AI (ci-après le SMR), en date du 31 mars 2006. Le rapport du 4 avril 2006, établi par le Dr M__________, chirurgie plastique reconstructive et esthétique FMH, chirurgie de la main, pose les diagnostics suivants :
A/958/2010 - 4/20 - ● avec répercussion sur la capacité de travail : - séquelles traumatiques discrètes localisées au pouce droit avec légère limitation de la mobilité et discrets troubles sensitifs. - status après suture d’une section du tendon long fléchisseur et du nerf collatéral radio-palmaire du pouce droit le 10.06.2003 ● sans répercussion sur la capacité de travail : - impotence fonctionnelle et douleurs du membre supérieur droit sans cause organique - dorsolombalgies Au sujet des limitations fonctionnelles, le rapport relève que les séquelles objectives au pouce peuvent diminuer un peu l’aptitude aux mouvements fins et aux mouvements de force lors de la prise pollici-digitale. Les limitations fonctionnelles de l’ensemble du membre supérieur droit n’ont pas de substrat organique objectivable. Concernant l’évolution du degré d’incapacité de travail, le Dr M__________ indique « IT 100% dès le 06.06.2003, puis ne s’explique plus depuis le 29.08.2003, date de la récupération d’une flexion active utile du pouce D. » Au sujet de la capacité de travail exigible, le Dr M__________ précise « Il faut différencier le CT que l’on pourrait attendre au vu du résultat objectif de la suture tendineuse et nerveuse au pouce D, et qui est indiquée ci-dessous, et la CT manifestée par l’assuré et qui semble nulle sans que l’on trouve de cause organique. » Selon ce médecin et en ce qui concerne exclusivement les séquelles de plaie du pouce D, la capacité de travail exigible, dans l’activité habituelle, est de 85% sous la forme d’une légère diminution du rendement et de 100% dans une activité adaptée. 10. Le 11 août 2006, le SMR qui a procédé à un examen rhumatologique et psychiatrique, a retenu les diagnostics suivants : avec répercussions sur la capacité de travail : brachialgies D dans le cadre d’une tendomyogélose en cascade du membre supérieur D, de discrets troubles sensitifs et d’une discrète limitation de la mobilité du pouce D suite à la suture d’une section du tendon long fléchisseur et du nerf collatéral radio-palmaire du pouce D (M 79.1) et sans répercussion sur la capacité de travail : majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques F68.0 et rachialgies à prédominance cervicales et lombaires sur troubles statiques modérés du rachis (M 54.2 et M 54.4).
A/958/2010 - 5/20 - Dans leur rapport, les médecins du SMR relève notamment « Notre examen clinique psychiatrique n’a pas montré de dépression majeure, de décompensation psychotique, d’anxiété généralisée, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, de syndrome douloureux somatoforme persistant, d’état de stress post-traumatique ni de limitation fonctionnelle psychiatrique invalidante. (…) En conclusion, notre assuré ne souffre d’aucune maladie psychiatrique invalidante et sa capacité de travail exigible est entière dans toute activité. » Sur le plan somatique, le SMR relève en particulier que les atteintes ostéoarticulaires ne conduisent à aucune limitation fonctionnelle, mis à part de discrets troubles sensitifs et une discrète limitation de la mobilité du pouce droit. Sur la base de son examen, le SMR conclut au fait qu’il n’y a pas de limitation fonctionnelle sur le plan psychiatrique et pas de limitation du point de vue rhumatologique, mis à part les limitations fonctionnelles définies par l’examen de chirurgie de la main. Concernant la capacité de travail exigible, le SMR relève que « sur la base des constatations pluridisciplinaires effectuées lors des examens SMR Suisse Romande du 31.03.2006 et du 11.08.2006, en l’absence d’une pathologie psychiatrique, la capacité de travail est de 85% dans l’activité habituelle de l’assuré. Par contre, dans une activité adaptée, la capacité de travail est complète et ceci depuis le 29.08.2003. » 11. En ce qui concerne les mesures de réadaptation, l’Office cantonal AI, réadaptation professionnelle, a établi un rapport, le 25 janvier 2007, d’où il ressort « A la suite d’un mandat au service de la réadaptation, nous avons convoqué M. H___________ en date du 20 décembre 2006. Ne s’étant pas présenté, ni excusé, nous le convoquons une seconde fois pour le 10 janvier 2007. Etant donné qu’il ne s’est pas manifesté, nous le sommons en rappelant les articles de loi qui sont en conséquences. De plus, nous lui fixons un ultime rendez-vous au 24 janvier 2007 et lui demandons également de nous présenter une pièce d’identité valable et une autorisation de travail. Etant donné que M. H___________ ne s’est pas manifesté après plusieurs convocations, nous ne pouvons envisager de mesure professionnelle. Comme le prévoit l’article 73 RAI, nous décidons de nous baser sur la comparaison des revenus. » Cette comparaison des revenus avec et sans invalidité aboutit à un degré d’invalidité de 0%. 12. En date du 12 mars 2007, l’Office cantonal de l’assurance invalidité (ci-après l’OAI) a notifié au recourant une décision de refus de prestations. 13. A la demande de la WINTERTHUR Assurance, une expertise a été réalisée par la Dresse N__________, chirurgie orthopédique FMH. Dans son rapport du 20 novembre 2007, la Dresse N__________ pose les diagnostics suivants : - Status après section du nerf collatéral radial du pouce droit et section du tendon
A/958/2010 - 6/20 fléchisseur long du pouce survenues le 6 juin 2003 et suturées le 10 juin 2003 ; douleurs résiduelles du pouce d’origine neurale ; - douleurs de tout le membre supérieur droit d’origine indéterminée apparues depuis un an ou deux ; - lombalgies basses. Dans son évaluation, le Dr N__________ relève notamment « Je suis étonnée qu’un membre supérieur droit, aussi passif que démontré lors de la consultation, n’ait pas d’atrophie musculaire ni au niveau de l’épaule ni au niveau du bras ni au niveau de l’avant-bras. En 2004 lorsqu’avait eu lieu la première expertise médicale les périmètres étaient superposables à ceux actuellement présents alors que le patient déclare utiliser moins sa main et avoir plus de douleurs dans l’ensemble du membre. (…) En conclusion je pense qu’il s’agit d’un patient dont la situation physique est inter-dépendante de sa situation sociale. Or celle-ci n’a pas changé en bien ou en mal depuis l’évaluation faite à la clinique de Sion, et le patient semble s’en satisfaire. Néanmoins l’état de santé décrit par le patient s’est étrangement aggravé sans qu’il y ait de raison objective. (…) A part ça je dois dire que le patient a essayé de me manipuler en me cachant des informations sur son suivi médical (qui lui donne le Temesta, qu’à conclu l’AI…) et veut délibérément me mettre en échec durant l’expertise. Il me dit que je ne suis pas objective car payée par l’assurance. Il fait un reproche similaire à son avocat (…) » 14. Une demande de révision a été déposée le 26 mai 2008. 15. Le 28 octobre 2008, l’OAI a notifié un refus d’entrer en matière en alléguant que l’état de santé du recourant ne s’était pas aggravé depuis la décision du 12 mars 2007. 16. Un recours à l’encontre de la décision du 28 octobre 2008 a été déposé le 28 novembre 2008, en concluant notamment à l’annulation de la décision du 28 octobre 2008 et au renvoi du dossier à l’OAI pour que ce dernier entre en matière sur la demande de prestations. 17. Le 5 mars 2008, l’OAI a rendu une décision annulant celle du 28 octobre 2008 et prononçant le renvoi de la cause pour complément d’instruction et nouvelle décision. 18. Le 10 juillet 2008, le Dr O__________, médecin psychiatre, qui a établi un rapport, a retenu les diagnostics de trouble dépressif majeur, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F32.11) et trouble somatoforme, sans précision (F45.9). Le Dr O__________ qui répond négativement au sujet de l’exigibilité de l’activité exercée, précise notamment que l’incapacité à se concentrer, le ralentissement psychomoteur, l’impotence fonctionnelle du membre supérieur droit et les douleurs y associées excluent toute possibilité de rendement actuelle. 19. A l’occasion d’un certificat médical du 10 juillet 2008, le Dr P__________, chef de clinique auprès de département de chirurgie des HUG, relève que le recourant déclare avoir été percuté le 29 février 2008 par une voiture au niveau du membre
A/958/2010 - 7/20 inférieur gauche alors qu’il traversait un passage piéton. Le Dr P__________ précise que la région du tibia gauche est douloureuse à la palpation mais il n’y a pas de trouble neurovasculaire périphérique et que le bilan paraclinique a révélé une fracture du plateau tibial gauche de type Schatzker V qui a nécessité, le 4 mars 2008, une reconstruction ouverte avec ostéosynthèse du plateau tibial par plaque. Ce médecin relève encore que le bilan radiologique faisait état d’une consolidation osseuse acquise et que le type de fracture que le patient a subi n’a pas de composant intra-articulaire et ne devrait donc pas à terme engendrer d’arthrose. 20. Dans un certificat médical du 21 novembre 2008, le Dr L___________, spécialiste FMH neurologie, relève au sujet du recourant qu’il souffre d’une douleur chronique neurogène du membre supérieur droit qui entraîne une limitation de son utilisation, et, secondairement, des douleurs de l’épaule et de la région dorsale. Cette affection l’empêche d’exercer une activité professionnelle. 21. Par réponse du 5 mars 2009, l’OAI a informé le Tribunal qu’il avait, le 28 novembre 2008, rendu une décision annulant celle du 28 octobre 2008 et prononcé le renvoi de la cause pour complément d’instruction et nouvelle décision. 22. Par arrêt du 23 mars 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales, actuellement la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, a pris acte de l’annulation de la décision du 28 octobre 2008 et déclaré le recours sans objet. 23. Le 22 octobre 2009, le SMR procède à un examen clinique psychiatrique et retient les diagnostics suivants : avec répercussion sur la capacité de travail : aucun et sans répercussion sur la capacité de travail : épisode dépressif en rémission complète F32 et majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques F68.0. Dans le cadre de l’appréciation du cas, le SMR indique notamment que « Notre examen clinique psychiatrique n’a pas montré de dépression majeure, de décompensation psychotique, d’anxiété généralisée, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, de perturbation de l’environnement psychosocial qui est inchangé, d’un syndrome douloureux somatoforme persistant, d’état de stress posttraumatique, de trouble obsessionnel compulsif, ni de limitation fonctionnelle psychiatrique incapacitante. En l’absence d’un véritable sentiment de détresse, qui fait partie du syndrome douloureux somatoforme persistant, nous n’avons pas retenu ce diagnostic car les critères cliniques de la CIM-10 ne sont pas réunis. (…) Actuellement, il n’y a pas de limitation fonctionnelle psychiatrique. Les difficultés financières, l’âge, l’absence de formation professionnelle et le status précaire de l’assuré en Suisse, ne font pas partie du domaine médical. » Relevant l’incapacité de travail de 50% du 9 avril 2008 au 11 août 2008, selon le rapport médical du Dr O__________, le SMR conclut à une incapacité de travail nulle depuis le 11 août 2008 et sur le plan purement psychiatrique, la capacité de travail exigible est de 100% dans toute activité.
A/958/2010 - 8/20 - 24. Dans le cadre d’un avis médical du 16 novembre 2009 basé en particulier sur le rapport de l’examen clinique psychiatrique du 22 octobre 2009, le Dr Q__________, médecine interne FMH, médecin SMR, relève que « nous pouvons donc reconnaître une incapacité de travail de 50% du 09.04.2008 au 11.08.2008 pour des raisons psychiatriques. Dès le 12.08.2008, la capacité de travail est totale dans une activité adaptée sur le plan somatique. » 25. Dans un courrier du 7 janvier 2010 établi à l’attention de l’assurance invalidité, le Dr O__________ fait notamment état du fait que son patient présente un état clinique incompatible à la reprise d’un travail en raison d’une maladie et que sa situation sociale est en train de se dégrader gravement car il bénéficie d’aucun soutien financier vis-à-vis de son invalidité. Etait joint à ce courrier, un rapport médical, reçu le 13 janvier 2010, du Dr O__________ qui estime que l’expertise se base sur trop peu d’arguments, fait mention des diagnostics suivants avec effet sur la capacité de travail : trouble dépressif majeur, récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques (F33.2) et trouble somatoforme, sans précision (F 45.9). Ce médecin conclut a une incapacité de travail à 100% du 9 avril 2008 au 7 janvier 2010 en précisant au sujet des restrictions : activités intellectuelles impossibles en raison de troubles de concentration liées à l’état dépressif et handicap physique lié au trouble somatoforme. 26. Se prononçant sur le certificat du Dr L___________ du 21 novembre 2009, sur la lettre du 7 janvier 2010 ainsi que sur le rapport médical reçu le 13 janvier 2010 du Dr O__________, le SMR conclut, à l’occasion d’un avis médical du 19 février 2010, « En résumé, nous avons discuté les pièces présentées en audition et n’y trouvons pas matière à introduire un fait nouveau, l’épisode actuel sévère sans symptôme psychotique décrit par le psychiatre traitant pourrait être réactionnel à la décision de l’OAI et, en principe, devrait réagir à un traitement bien conduit. » 27. Par décision du 1 er mars 2010, l’OAI a rejeté la demande de prestations en précisant que le SMR a conclu que le status psychiatrique était superposable à celui de 2006 et sur la base des rapports des psychiatres traitants, seule une symptomatologie dépressive réactionnelle a pu justifier une diminution de la capacité de travail à 50% du 9 avril au 11 août 2008. L’OAI précisait encore que la capacité de travail dans l’activité habituelle restait à 85% et dans une activité adaptée la capacité de travail était totale. Du point de vu psychiatrique seule une incapacité de travail temporaire de 50% a été retenue pour la période du 9 avril 2008 au 11 août 2008. 28. Par acte du 17 mars 2010, Monsieur H___________ a recouru contre cette décision du 1 er mars 2010. Il concluait principalement à l’annulation de la décision de l’OAI, cela étant, au renvoi du dossier à l’OAI pour nouvelle décision dans le sens de l’octroi d’une rente entière et à la condamnation aux dépens lesquels comprendront une participation aux honoraires de son mandataire.
A/958/2010 - 9/20 - 29. Répondant au recours et constatant que le recourant n’apporte aucun élément probant susceptible de remettre en cause les conclusions de l’examen clinique psychiatrique, le simple fait que les médecins traitants apportant une appréciation différente étant insuffisant pour remettre en cause cet examen clinique, l’OAI conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée 30. Entendu en audience de comparution personnelle, en date du 26 août 2010, le recourant notamment « J'ai effectivement été victime d'un accident dans le cadre de mon activité professionnelle en 2003. A la suite de cet accident, j'étais en incapacité de travail durant 2 ans environ. La Winterthur m'a versé à l'époque des indemnités journalières. A la suite de cette période de 2 ans, je n'ai toutefois pas repris mon activité professionnelle. En ce qui concerne cet accident à mon pouce de la main droite, je suis suivi par le Dr L___________ à raison d'une fois par mois pour un contrôle ainsi que pour la prescription de médicaments (du Cepra). Cet accident m'handicape sur l'ensemble du bras droit et provoque des douleurs au bas du dos. J'ai été victime d'un nouvel accident en date du 29 février 2008 sur un passage piétons. (…) J'ai toujours des douleurs au genou gauche à la suite de cet accident et je suis suivi à l'Hôpital cantonal. » Le recourant qui, sur le plan psychiatrique, est suivi par le Dr O__________, à raison d’une fois par mois sous forme de séances de psychothérapie, et prend régulièrement des antidépresseurs, relève que, sur le plan professionnel, il ne travaille plus depuis l’année 2003, date de son premier accident. Le recourant précise encore, lors de cette même audience, « En ce qui concerne les mesures de réadaptation dont il est fait état dans l'examen clinique psychiatrique du 22 octobre 2009 en page 1, je précise que je n'ai jamais reçu les convocations qui auraient dû me parvenir de la part du service de réadaptation. (…) J'insiste sur le fait qu'en plus de mon état dépressif décrit par le Dr O__________ dans son rapport du 7 janvier 2010, je souffre également d'insomnies importantes et des angoisses, ce qui m'handicape évidemment pour reprendre une activité professionnelle. Je souffre aussi de manque de concentration et de la mémoire. Je n'ai pas beaucoup d'amis et j'ai beaucoup de peine à aller vers les autres. J'ai également des maux de tête dont l'origine pourrait être mes angoisses. » 31. Dans un courrier du 8 octobre 2010 adressé au Conseil du recourant, le Dr L___________ précise que ce dernier présente encore : 1) Des douleurs neurogènes du pouce droit traitées par médication spécifique. 2) Des douleurs avec limitation de l’épaule droite.
A/958/2010 - 10/20 - 3) Des douleurs à la nuque avec une rotation limitée à 45° des deux côtés. 4) Une raideur lombaire. 5) Des séquelles orthopédiques du membre inférieur gauche nécessitant la marche avec une canne anglaise. 32. Ordonnant des enquêtes, la Cour a entendu, le 6 janvier 2011, le Dr O__________, psychiatre. Ce médecin qui confirme les diagnostics posés dans le cadre ses rapports des 10 juillet 2008 et 7 janvier 2010, précise « Je confirme mon appréciation au sujet de l’incapacité de travail à 100 %, qui figure au point 1.6 de mon rapport du 7 janvier 2010 et je précise également que, à mon sens, cette incapacité de travail à 100 % a perduré jusqu’à la fin septembre 2010, date de la fin de mon suivi de M. H___________. Je relève également que la situation de M. H___________ s’est aggravée en particulier sur la question des troubles du sommeil, pour lesquels j’ai effectivement augmenté les doses de traitement. (…) Les critères définissant un épisode dépressif majeur ne prennent pas en compte les éléments sociaux qui ont évolué en faveur de M. H___________, dans la mesure où ce dernier a pu développer des liens avec l’équipe infirmière et faire des projets d’accompagnement dans les soins, de relations avec d’autres. Je pense que si M. H___________ était accompagné dans une démarche de reprise d’activité, notamment au niveau de la confiance en soi, une capacité de travail pourrait être développée et utilisée, bien qu’il soit difficile de le définir de façon précise. La persistance des douleurs à la main et au genou résulte à mon sens d’un stress par rapport aux événements qui interviennent dans sa situation globale, ce qui m’amène à poser, au niveau des diagnostics, un trouble somatoforme. La question des maux de tête n’a jamais été évaluée par mes soins. » 33. Entendu également en audience d’enquêtes, le 17 février 2011, le Dr L___________, spécialiste FMH en neurologie, qui suit le recourant depuis le 24 septembre 2003, relève que ce dernier est en bonne santé. Le Dr L___________ précise encore « J'ai la conviction que si M. H___________, qui est physicien, se trouvait dans une situation régulière, il aurait de bonnes chances de réinsertion, car il dispose d'importantes ressources. Il pourrait en effet exercer une activité dans le cadre d'un bureau. Sur le plan de sa santé au niveau neurologique, l'évolution est favorable dans le sens où M. H___________ fait progressivement usage de sa main droite. En ce qui concerne sa capacité de travail, compte tenu du fait que je n'ai pas testé sa force, je ne suis pas en mesure de me prononcer sur un taux dans le cadre de son
A/958/2010 - 11/20 activité habituelle de la plonge. En revanche, dans une activité adaptée telle qu'un travail de bureau, je pense que sa capacité de travail serait de l'ordre de 85 %, et ce depuis environ deux ans. Aujourd'hui, dans une activité adaptée, sa capacité de travail pourrait être de 100 %, sur le plan neurologique. » 34. S’exprimant suite aux enquêtes, le recourant relève notamment qu’il a toujours des douleurs au bras droit ainsi qu’à la main droite s’agissant du pouce handicapé par l’accident qu’il a eu en 2003 et que la mobilité des doigts n’est pas recouvrée complètement. En outre, le recourant observant que, sur le plan psychologique, il est encore très atteint par le fait que son inadaptation organique lui pose problème, persiste dans les conclusions de son recours. 35. Interpellé au sujet des enquêtes, le Dr Q__________, médecin du SMR constate que, dans une activité adaptée, le Dr L___________ ne s’écarte pas des conclusions du Dr M__________ et que, lors de son audition, le Dr O__________ ne décrit aucun élément clinique susceptible d’étayer son évaluation de la capacité de travail. « En conclusion, force est de constater qu’après un examen attentif des pièces soumises, et devant favoriser l’opinion des experts, neutres par définition par rapport à celle d’un médecin traitant dont la prise en charge nous étonne, nous ne trouvons aucun élément convaincant qui puisse modifier les termes des rapports et avis précédemment émis par nous-mêmes ou nos prédécesseurs et dont nous devons confirmer les conclusions. » Fort de cet avis médical, l’OAI, constatant qu’aucun élément ne permet de modifier son appréciation du dossier, maintient ses conclusions tendant au rejet du recours et persiste intégralement dans ses conclusions telles que formulées dans ses précédentes écritures. 36. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/958/2010 - 12/20 - 2. Déposé dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), il y a lieu de déclarer le recours recevable. 3. La LPGA est entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1, 127 V 467 consid. 1 et les références). 4. En l'espèce, la décision litigieuse, du 1 er mars 2010, de même que les faits à la base de la présente cause, sont postérieurs à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4 ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4 ème révision de cette loi (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329), en tenant compte, le cas échéant, des modifications intervenues dans le cadre de la 5 ème révision de la LAI entrée en vigueur le 1 er janvier 2008. 5. Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI est entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1 er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). 6. En l’espèce, le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l’assurance invalidité. 7. Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF 126 V 9 consid. 2b, 160 consid. 3a, 118 V 82 consid. 3a et les références). 8. Selon l’art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demirente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la
A/958/2010 - 13/20 teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est égal ou supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4). 9. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). 10. Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. 11. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 ; 115 V 134 consid. 2 ; 114 V 314 consid. 3c ; 105 V 158 consid. 1). 12. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points
A/958/2010 - 14/20 litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss. consid. 3). 13. Le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d’une expertise médicale, a fortiori judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclaircir sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s’écarter d’une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une surexpertise ordonnée par le Tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). 14. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). 15. Il sied de rappeler que, en cours de procédure au Tribunal cantonal des assurances sociales, l’OAI a annulé sa décision du 28 octobre 2008 et a repris l’instruction en procédant notamment à un examen clinique psychiatrique.
A/958/2010 - 15/20 - 16. En l’occurrence, figurent au dossier un examen rhumatologique réalisé par le SMR le 11 août 2006 et un rapport d’expertise du Dr N__________ du 20 novembre 2007, soit avant l’annulation de la décision du 28 octobre 2008 et le renvoi de la cause à l’OAI pour un complément d’instruction. De plus, le dossier comprend un examen clinique psychiatrique du 22 octobre 2009 et des avis médicaux du SMR des 16 novembre 2009 et 7 mars 2011 ainsi que des certificats médicaux du Dr L___________ et du Dr O__________. De plus, la Cour a procédé à des enquêtes. 17. Bien qu’antérieur au complément d’instruction de l’OAI, il sied de relever que le SMR, dans son rapport du 27 février 2007, précise qu’il n’y pas de limitation fonctionnelle sur le plan psychiatrique et qu’il n’y a pas de limitation du point de vue rhumatologique, mis à part les limitations fonctionnelles définies par l’examen de chirurgie de la main du 31 mars 2006. Le SMR relève également qu’il existe chez cet assuré un important syndrome d’amplification des troubles ; cependant, les atteintes ostéoarticulaires ne conduisent à aucune limitation fonctionnelle, mis à part de discrets troubles sensitifs et une discrète limitation de la mobilité du pouce D. Pour sa part, le Dr N__________ s’étonne qu’un membre supérieur droit, aussi passif que démontré lors de la consultation, n’ait pas d’atrophie musculaire ni au niveau de l’épaule ni au niveau du bras ni au niveau de l’avant-bras et relève qu’en 2004, lors de la première expertise médicale, les périmètres étaient superposables à ceux présents le 20 novembre 2007 alors que le patient déclarait utiliser moins sa main et avoir plus de douleurs dans l’ensemble du membre. Ce médecin indiquait aussi que le patient a essayé de la manipuler en lui cachant des informations sur son suivi médical et voulait délibérément la mettre en échec durant l’expertise. 18. Dans le cadre de l’appréciation du cas du 29 octobre 2009, le SMR rappelait que le 31 mars 2006, l’assuré bénéficiait d’un examen de chirurgie de la main effectué au SMR par le Dr M__________ qui a constaté des séquelles objectives discrètes de l’accident du 6 juin 2003, sous la forme d’une légère diminution de la mobilité du pouce et de troubles sensitifs discrets. L’examen rhumato-psychiatrique du 11 août 2006 a permis de confirmer l’absence d’atteinte à la santé incapacitante dans le domaine somatique et psychiatrique. En outre, le Dr O__________ mentionnant des éléments nouveaux par rapport à la situation médicale psychiatrique décrite le 11 août 2006 rendant plausible une aggravation de l’état de l’assuré, une instruction complémentaire psychiatrique uniquement a été réalisée. Il résulte du rapport de l’examen clinique psychiatrique du 22 octobre 2009, que cet examen n’a pas démontré de dépression majeure, de décompensation psychotique, d’anxiété généralisée, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, de perturbation de l’environnement psychosocial qui est inchangé, d’un syndrome douloureux somatoforme persistant, d’état de stress post-traumatique, de trouble obsessionnel compulsif ni de limitation fonctionnelle psychiatrique incapacitante. En l’absence d’un véritable sentiment de détresse, qui fait partie du syndrome douloureux somatoforme persistant, le SMR n’a pas retenu ce diagnostic car les
A/958/2010 - 16/20 critères cliniques de la CIM-10 ne sont pas réunis. Le SMR précise encore qu’actuellement, il n’y a pas de limitation fonctionnelle psychiatrique, les difficultés financières, l’âge, l’absence de formation professionnelle et le status précaire du recourant en Suisse, ne font pas partie du domaine médical. Le SMR conclut que, d’une part, l’incapacité de travail est nulle depuis le 11 août 2008 et que, d’autre part, sur le plan psychiatrique, la capacité de travail exigible est de 100% dans toute activité. 19. Dans son rapport du 7 janvier 2010, le Dr O__________ relève que le recourant présente un état clinique incompatible à la reprise d’un travail en raison d’une maladie et sa situation sociale est en train de se dégrader gravement car il ne bénéficie d’aucun soutien financier vis-à-vis de son invalidité. Au sujet des éléments sociaux, le Dr O__________ pense que si le recourant était accompagné dans une démarche de reprise d’activité, notamment au niveau de la confiance en soi, une capacité de travail pourrait être développée et utilisée, bien qu’il soit difficile de le définir de façon précise. En ce qui concerne les mesures de réadaptation, des démarches ont été entreprises par l’OAI mais le recourant n’a pas répondu aux convocations, dès lors des mesures professionnelles n’étaient plus envisageables. 20. De son côté, le Dr L___________ fait état, le 21 novembre 2008, d’une douleur chronique neurogène du membre supérieur droit qui entraîne une limitation de son utilisation et, secondairement des douleurs de l’épaule et de la région dorsale. En outre, ce médecin rappelle, le 8 octobre 2010, que le recourant présente des douleurs neurogènes du pouce droit, des douleurs avec limitation de l’épaule droite, des douleurs à la nuque, une raideur lombaire et des séquelles orthopédiques du membre inférieur gauche. Cependant, lors de son audition du 17 février 2011, le Dr L___________ relève notamment que le recourant est en bonne santé et que s’il se trouvait dans une situation régulière, il aurait de bonnes chances de réinsertion car il dispose d’importantes ressources. En ce qui concerne la capacité de travail du recourant, le Dr L___________ précise encore que « compte tenu du fait que je n'ai pas testé sa force, je ne suis pas en mesure de me prononcer sur un taux dans le cadre de son activité habituelle de la plonge. En revanche, dans une activité adaptée telle qu'un travail de bureau, je pense que sa capacité de travail serait de l'ordre de 85 %, et ce depuis environ deux ans. Aujourd'hui, dans une activité adaptée, sa capacité de travail pourrait être de 100 %, sur le plan neurologique. » 21. En bref, il sied de constater que le SMR estime, sur le plan psychiatrique, la capacité de travail du recourant est exigible à 100% dans toute activité et que le Dr L___________ pense que la capacité de travail serait de 85% dans une activité adaptée depuis deux ans et qu’aujourd’hui cette capacité serait de 100% sur le plan neurologique.
A/958/2010 - 17/20 - 22. A l’occasion d’un avis médical du 16 novembre 2009, le SMR conclut au fait qu’une incapacité de travail du 50% du 9 avril 2008 au 11 août 2008 peut être reconnue pour des raisons psychiatriques et que, dès le 12 août 2008, la capacité de travail est totale dans une activité adaptée sur le plan somatique. 23. Suite aux enquêtes, le SMR estime qu’il n’y a pas matière à introduire un fait nouveau, l’épisode actuel sévère sans symptôme psychotique décrit par le psychiatre traitant pourrait être réactionnel à la décision de l’OAI. 24. Il sied d’examiner la valeur probante des différents rapports figurant au dossier. 25. Au sujet de la valeur probante d’un rapport médical, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt du 2 février 2010 (9C_603/2009) « En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant, c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 353 ; 122 V 157 consid. 1c p. 160 et les références). » 26. Le juge peut en outre accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas de douter de l’objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. (citation ATAS/1198/2009) 27. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à celui-ci (ATF 125 V précité consid. 3b/bb et cc). 28. En l’espèce, il sied de constater que le rapport de l’examen clinique psychiatrique du 22 octobre 2009, même s’il est établi par un médecin du SMR qui est le service médical de l’OAI, aboutit à des résultats convaincants. En effet, ce rapport décrit clairement l’anamnèse aussi bien familiale que professionnelle, fait état du status
A/958/2010 - 18/20 psychiatrique et sur la base d’une appréciation du cas, pose des conclusions motivées. L’avis médical, du 16 novembre 2009, relève, en particulier, que le status psychiatrique est superposable à celui de 2006. Dès lors, on ne saurait mettre en doute l’objectivité de l’appréciation des médecins du SMR et il y a lieu de constater que le rapport du 22 octobre 2009 remplit les conditions requises pour lui reconnaitra pleine valeur probante. 29. Sur le plan somatique, la Cour retiendra que le 31 mars 2006 le Dr M__________ a constaté des séquelles objectives discrètes de l’accident du 6 juin 2003, sous la forme d’une légère diminution de la mobilité du pouce et de troubles sensitifs discrets. L’examen rhumato-psychiatrique du 11 août 2006 a permis de confirmer l’absence d’atteinte à la santé incapacitante notamment dans le domaine somatique. De plus le Dr N__________ s’est étonné qu’un membre supérieur droit, aussi passif que démontré lors de la consultation, n’ait pas d’atrophie musculaire ni au niveau de l’épaule ni au niveau du bras ni au niveau de l’avant-bras et a relevé qu’en 2004, lors de la première expertise médicale, les périmètres étaient superposables à ceux présents le 20 novembre 2007 alors que le patient déclarait utiliser moins sa main et avoir plus de douleurs dans l’ensemble du membre. Enfin, le Dr L___________ a rappelé, le 8 octobre 2010, que le recourant présentait des douleurs neurogènes du pouce droit, des douleurs avec limitation de l’épaule droite, des douleurs à la nuque, une raideur lombaire et des séquelles orthopédiques du membre inférieur gauche, mais, lors de son audition du 17 février 2011, ce médecin a relevé notamment que le recourant est en bonne santé et que s’il se trouvait dans une situation régulière, il aurait de bonnes chances de réinsertion car il dispose d’importantes ressources. De plus, au sujet de la capacité de travail du recourant, le Dr L___________ a précisé que dans une activité adaptée telle qu'un travail de bureau, la capacité de travail du recourant serait de l'ordre de 85 %, et ce depuis environ deux ans et actuellement, dans une activité adaptée, sa capacité de travail pourrait être de 100 %, sur le plan neurologique. » 30. Le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt du 9 mai 2005 (I 53/05) « D'après la jurisprudence, on applique de manière générale dans le domaine de l'assuranceinvalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l'assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (ATF 123 V 96 consid. 4c, 113 V 28 consid. a ; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG] ad art. 28 LAI p. 221.) La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage (ATF 113 V 28 consid. 4a et les références) et prime aussi bien le droit à une rente qu'à celui des mesures de réadaptation. » En l’espèce, il sied de relever que l’OAI avait mandaté son service de réadaptation qui avait constaté, en ce qui concerne les mesures de réadaptation, qu’après plusieurs convocations et une
A/958/2010 - 19/20 sommation, le recourant ne s’était pas manifesté auprès de l’Office et avait considéré un défaut de collaboration. C’est donc à juste titre que ce service avait conclu au fait que des mesures professionnelles ne pouvaient être envisagées. 31. En conclusion, admettant que le recourant a une capacité de travail de 85%, voire 100% dans une activité adaptée, la Cour confirmera la décision de l’OAI quant au refus de prestations et le recours sera rejeté. Le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance juridique, aucun frais de justice ne sera mis à sa charge.
A/958/2010 - 20/20 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable Au fond : 2. Le rejette 3. Dit que la procédure est gratuite 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ Le président suppléant
Georges ZUFFEREY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le