Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILLI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/876/2011 ATAS/472/2011
COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 10 mai 2011 2ème Chambre
En la cause Monsieur D_____________, domicilié c/o Me BUGNON Roland, Route de Florissant 112, 1206 Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BUGNON Roland
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève intimé
A/876/2011 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur D_____________ (ci-après l’assuré), né en 1960, d’origine italienne, est au bénéfice d’une formation de maçon carreleur. Arrivé en Suisse en 1982, il a d’abord travaillé comme salarié dans différentes entreprises. En juillet 1999, il a créé une entreprise individuelle « X_________», active dans la peinture, le carrelage, le parquet et la maçonnerie (selon extrait du Registre du commerce du canton de Genève). 2. Le 22 septembre 2001, l’assuré a été victime d’un accident de la circulation. Il a subi une fracture du bassin, du fémur droit, avec pseudarthrose infectée nécessitant une seconde ostéosynthèse, et une fracture de l’humérus. 3. L’assuré a été en incapacité de travail totale jusqu’au 10 novembre 2002, puis à 80%. 4. Le 27 novembre 2002, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI) en vue de l’octroi d’une rente. 5. Outre une instruction d'ordre médical, à l'issue de laquelle l'OAI a retenu, sur la base de l'avis du 15 décembre 2004 de la Dresse L_____________ du SMR une capacité de travail de 50% dans l’activité de carreleur et une capacité entière dans une activité adaptée depuis mai 2004, une enquête économique a été effectuée. 6. Par rapport d’enquête économique du 10 novembre 2005, Madame E____________ a conclu qu’il était difficile d’évaluer le taux d’invalidité selon la méthode générale car la comptabilité de l’entreprise ne permet pas de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain. De plus, l’accident s’était produit 2 ans après le lancement de l’activité indépendante, de sorte que l’entreprise n’avait pas encore atteint son plein rendement. Il était donc préférable d’utiliser la méthode extraordinaire d’évaluation. Il y avait lieu toutefois de tenir compte des champs d’activité avec atteinte à la santé, différents de ceux sans atteinte à la santé. L’assuré avait modifié ses champs d’activités : il avait diminué les travaux manuels qu’il effectuait auparavant et s’était consacré plus longuement aux travaux de direction et livraison. Il avait engagé du personnel supplémentaire afin d’alléger son travail, ce qui lui avait donné également un travail administratif plus important. Selon les documents comptables, le préjudice économique de 2002 atteint 80%, ce qui correspond à l’incapacité de travail à 80%. Le délai de carence d’une année prend fin en septembre 2002, de sorte que pour octobre, novembre et décembre 2002, une rente entière était justifiée. En raison des engagements et de l’évolution de la taille de l’entreprise, l’assuré avait dû augmenter son temps de travail dans les activités de direction. Sans atteintes à la santé, les champs d’activités étaient de 15% dans la direction ; 10% dans les livraisons-métrés et 75% dans les travaux manuels. Avec les handicaps, les pondérations étaient de 30% dans la direction,
A/876/2011 - 3/14 - 25% dans les livraisons-métrés et 45% dans les travaux manuels. La comparaison des revenus avec et sans invalidité aboutissait à un taux d’invalidité de 45%, soit un quart de rente dès le 1 er janvier 2003. 7. Par décision du 13 avril 2006, l’assuré a été mis au bénéfice d’une rente entière de septembre à décembre 2002 et à un quart de rente (45% d’invalidité) dès le 1 er janvier 2003. 8. L'assuré a formé opposition. 9. Par décision sur opposition du 21 avril 2008, l’OAI a maintenu sa décision. Il a expliqué avoir tenu compte de l’obligation de réduire le dommage incombant à l’assuré. Il était donc tenu de procéder, dans son activité, aux changements possibles et raisonnablement exigibles de façon à être à même d’utiliser au mieux sa capacité de travail résiduelle. En l’occurrence, il avait engagé un ouvrier pour effectuer les travaux manuels à sa place. Il est dès lors raisonnablement exigible, au vu de sa capacité de travail résiduelle de 100% dans une activité adaptée, que l’assuré assume dans son activité d’indépendant des fonctions adaptées à son état de santé dans une mesure plus importante que par le passé. C’est pourquoi la part « direction » et la part « les livraisons-métrés » étaient plus importantes après l’atteinte à la santé. 10. La rente entière versée de septembre à décembre 2002 s'élève à 4'130 fr./mois et le quart de rente s'élève à 1'059 fr./mois dès le 1 er janvier 2003 et à 1'079 fr./mois dès le 1 er janvier 2005, toutes rentes complémentaires (pour épouse et enfants) incluses. 11. Par acte du 23 mai 2008, l’assuré a interjeté recours contre la décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (soit la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1 er janvier 2011) en tant qu’elle lui octroie un quart de rente dès le 1 er janvier 2003. Il reproche à l’intimé de ne retenir pour le champ d’activité livraisons-métrés qu’une incapacité de travail de 20%. Selon le recourant, les pondérations sont de 15% pour la direction (avec une capacité de travail totale), 10% pour les livraisons-métrés (incapacité de travail de 20% retenue par l’intimé, mais contestée) et 75% pour les travaux manuels (incapacité de travail totale). Il en résulte une invalidité de 72,4%, donnant droit à une rente entière. 12. Le 3 mars 2009, les parties ont été entendues par le Tribunal. Le recourant a expliqué qu’après l’accident, il avait tout de suite engagé un maçon à temps plein, dès janvier 2002. En 2004, il avait engagé deux personnes. S’agissant de la pondération des champs d’activités sans invalidité, il a déclaré qu’il ne faisait pas plus de 2 à 3 heures par semaine d’activités administratives et de prises de métrés. C’était un maximum. Il était impossible d’exiger de lui qu’il double l’activité administrative, les rendez-vous de chantiers et les prises de métrés. Avant l’accident, il faisait les métrés et les devis, les commandes par téléphone. Son épouse, salariée, s’occupait de la facturation, mais il y avait peu de travail à faire.
A/876/2011 - 4/14 - Depuis l’accident, la répartition des tâches n’avait pas changé. Il conteste aussi l’incapacité de travail de 20% pour le poste rendez-vous de chantiers, métrés et livraison de matériel. L’intimé a dit vouloir vérifier ce que comportent les postes du budget tels qu’ils figurent dans les comptes et qui impliquent une activité administrative (location de véhicules, publicité, frais de représentation…). 13. La procédure a été ralentie par une demande de récusation de l'OAI contre Madame F____________ alors Présidente, rejetée par arrêt du 27 novembre 2009 et les difficultés à entendre l'enquêtrice de l'OAI. 14. Le 12 janvier 2010, Madame E____________, enquêtrice auprès de l’intimé, a été entendue à titre de témoin. Elle a déclaré que pour la pondération sans handicap, les 15% destinés à la direction sont, à son souvenir, basés sur l'entretien avec le recourant. Surtout, son mari étant dans la branche, elle sait que ce pourcentage est nécessaire pour l'administration de ce type d'entreprise, au total, peu importe qui s'en charge. S'agissant de la pondération avec handicap, elle a expliqué avoir estimé, toujours en lien avec l'expérience de son mari, que compte tenu du temps libre dégagé par l'incapacité du recourant à faire des travaux de chantier, il devait pouvoir consacrer 15% de plus à la direction. D'une part, il avait désormais le temps de prospecter de la clientèle, d'autre part les chantiers supplémentaires généraient un travail administratif en plus, de même que l'augmentation du nombre d'employés. S'agissant du poste "Rendez-vous de chantier, métrés et livraisons", elle a estimé que les heures consacrées par l'employé du recourant à ces tâches pouvaient être reportées sur le recourant après l'accident, de sorte qu'il pouvait augmenter la part de son temps consacrée à cette activité de 10% à 25%. Enfin, le témoin a précisé que dans l'entreprise de son mari, les ouvriers assument aussi ces tâches. Le recourant a expliqué qu’avant son accident, c'est lui qui faisait tous les rendezvous de chantier, les métrés ainsi que les livraisons de matériel. Il a au maximum deux chantiers en cours en même temps, qui prennent entre 15 jours et 2 mois au grand maximum. Pour chaque chantier, il faut faire une fois des métrés (cela prend entre 1/2 heure et 1 heure), il faut livrer une fois le matériel (cela prend 2 heures) et il y a un rendez-vous de chantier par semaine (qui prend 1 heure). Ainsi, avant son accident déjà, il ne consacrait pas 10% de son temps à cela. Il a par ailleurs confirmé le temps de 2 heures consacré à la livraison. Il ne pouvait pas du tout porter de matériel. Par contre, il continuait à faire tous les métrés. Selon la configuration des chantiers, la prise de métrés est pénible et lui prend plus de temps que normal. Au démarrage des chantiers, il se charge de la livraison, toutefois il n'assure que le transport, puisque c'est l'entreprise qui charge le camion et son ouvrier qui le décharge. Depuis l'accident et son retour au travail, il consacre environ 1 heure par jour à l'administration. En réfléchissant, il pense que sa précédente déclaration est plus exacte, soit 2 à 3 heures par semaine au maximum.
A/876/2011 - 5/14 - Cela peut être réparti sur la semaine, mais aussi 3 heures sur un jour, puis plus du tout. L’intimé a persisté dans sa position et a contesté les temps de travail indiqués par le recourant. 15. Suite à l'ordonnance du 14 janvier 2010 du Tribunal, le recourant a versé à la procédure les bilans et comptes de résultats pour 2001, 2002, 2005, 2006 à 2008. Il a fait valoir qu’après l’accident, il n’a plus réalisé le gain net obtenu en 2001. En 2001, le bénéfice net était de 134'549 fr. En 2002, il a chuté à 32'165 fr., pour remonter à 108'107 fr. en 2003. En 2004, le bénéfice a chuté à 68'516 fr., pour remonter en 2005, à 221'854 fr. S’agissant de l’année 2006, il a indiqué que depuis octobre 2006, l’entreprise X_____________ est devenue une société anonyme X_____________ S.A. 16. Par écriture du 1 er avril 2010, l’intimé a estimé que la pondération des champs d’activités sans handicap ne souffre d’aucune contestation valable et indique que dès octobre 2006, l’entreprise est devenue une société anonyme dont le recourant est l’administrateur unique, sans que les salaires versés par cette société au recourant ne soient connus. En outre, le chiffre d’affaires réalisé n’a cessé de se développer depuis 2004 et l’entreprise s’est agrandie : alors qu’elle ne possédait que quatre boxes pour l’entreposage du matériel et deux places de parking, elle dispose depuis 2007 d’un magasin et d’un local supplémentaire à Chêne-Bourg où le recourant peut parfaitement mettre à profit sa capacité résiduelle de travail, car dans une activité adaptée il dispose d’une pleine capacité. Il dispose par ailleurs des connaissances nécessaires et de l’expérience pour conseiller les clients et assurer la gestion quotidienne du point de vente. L’intimé a ainsi conclu à la reformatio in pejus dès lors que le taux d’invalidité, selon un nouveau calcul qu’il produit, s’élève à 13%, n’ouvrant pas droit à une rente. Subsidiairement, l’intimé a conclu à ce que le droit au quart de rente soit limité au 30 septembre 2006 et que le dossier soit renvoyé pour la période postérieure pour instruction complémentaire. Le changement de nature juridique de la société implique en effet des investigations complémentaires, concernant notamment la rémunération du recourant et de son épouse, ce qui constitue un motif de révision. Très subsidiairement, l’intimé a conclu au rejet du recours. 17. Par pli du 18 juin 2010, le recourant a confirmé qu’il n’y a pas de contradictions dans ses propos quant au nombre d’heures dans les activités administratives. La méthode d’évaluation retenue par l’enquêtrice ne repose sur aucun élément objectif relatif à son activité, celle-ci se référant à plusieurs reprises à l’activité de son mari. La pondération consistant à doubler l’activité d’administration, respectivement celle des métrés et livraisons est irréaliste car cela conduirait à doubler le nombre de chantiers de l’entreprise. Il a ajouté que nonobstant son incapacité, il s’est
A/876/2011 - 6/14 évertué à maintenir « à flot » son entreprise de maçonnerie/carrelage. Contrairement à ce qu’indique l’intimé, la marge bénéficiaire est inférieure à celle qu’il obtenait avant l’accident. De même, le changement de statut juridique de l’entreprise n’a aucune incidence sur sa capacité résiduelle de travail. Pour le cas où le Tribunal envisagerait une reformatio in pejus ou le renvoi du dossier pour instruction complémentaire, le recourant sollicite la mise en œuvre d’une nouvelle expertise médicale. 18. Le 18 août 2010, l’assureur-accidents a transmis au Tribunal les pièces médicales en sa possession. Selon un rapport d’expertise du 22 mars 2004 du Dr N____________, spécialiste en chirurgie orthopédique, mandaté par l’assureur, le recourant présentait, objectivement, une très discrète limitation de la mobilité de l’épaule droite lors de l’abduction, une discrète limitation de la mobilité en flexion et en rotation de la hanche droite, ainsi qu’une faiblesse relative au niveau du membre inférieur gauche. Il existait une discordance entre les plaintes formulées, l’incapacité de travail présentée (80%) et l’état objectif du patient. Selon l’expert, le recourant pouvait assumer son travail de patron maçon-carreleur à un taux de 75%. Il avait la possibilité d’alléger et d’adapter son travail du fait qu’il est indépendant et qu’il emploie deux ouvriers. Par rapport d’expertise du 26 août 2005, le Dr M____________, spécialiste en chirurgie orthopédique, mandaté par le recourant, a confirmé que l’atteinte anatomique totale s’élevait à 20%. Il n’y avait pas de traitement pour améliorer la capacité de travail qui était, semble-t-il, de 20% depuis novembre 2002. 19. Par arrêt du 30 novembre 2010, le Tribunal a partiellement admis le recours en ce sens que le recourant a droit à une rente entière de septembre 2002 à mars 2003, la cause étant renvoyée pour instruction complémentaire pour la période postérieure. D'une part, le Tribunal a estimé que le rapport d’enquête économique établi le 17 août 2005 n'avait pas de valeur probante, notamment du fait que l'enquêtrice avait fixé les pondérations des activités en se fondant sur la situation professionnelle de son mari, sans avoir nullement vérifié concrètement si, dès 2003, la quantité des tâches à effectuer dans les divers champs d’activités (30% dans la direction, au lieu de 15%, et 25% dans les rendez-vous de chantiers, métrés et livraisons de matériel, au lieu de 10%), permettait effectivement au recourant qu’il y consacre plus de temps. L'OAI ne pouvait donc pas se fonder, sans instruction complémentaire, sur les résultats du rapport d’enquête économique, la pondération retenue, en défaveur de l'assuré, n'étant pas objectivement fondée. D'autre part, le Tribunal a relevé que le recourant avait, en date du 26 septembre 2006, soit plus d’un an et demi avant la notification de la décision sur opposition, radié son entreprise individuelle et créé la société D_____________ S.A., dont il est l’administrateur unique et dont l'activité est étendue à d'autre domaines et qu'il a ouvert en 2007 un point de vente à Chêne- Bourg sous l’enseigne « Y__________ ». Le Tribunal a donc indiqué qu'il convenait d'examiner si le recourant n’avait pas réussi à se réadapter
A/876/2011 - 7/14 professionnellement dans une activité pleinement adaptée à ses limitations fonctionnelles, étant relevé que malgré l’importance de ces éléments de fait, le recourant n’en avait informé ni l’intimé, ni le Tribunal lors de ses auditions. 20. Par pli du 2 février 2011, l'OAI informe le conseil de l'assuré que ce dernier n'a pas respecté son devoir et son obligation d'informer l'assurance, ce qui implique qu'il est possible que la prestation dont il bénéficie ne soit plus totalement ou partiellement justifiée, de sorte que l'OAI a suspendu avec effet immédiat la rente versée jusqu'ici, poursuivant l'instruction de la procédure, afin de déterminer précisément le degré d'invalidité. 21. Par pli du 14 février 2011, le conseil de l'assuré a exigé la notification d'une décision sujette à recours. 22. Par décision incidente du 21 février 2011, l'OAI suspend le versement du quart de rente à l'assuré et retire l'effet suspensif au recours. La décision est motivée sur la base des art. 31 al. 1 LPGA et 7 b LAI. Selon ces dispositions, l'assuré doit communiquer à l'OAI toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation, lesquelles peuvent être réduites ou refusées sans mise en demeure et sans délai de réflexion, si l'assuré a manqué à son obligation de communiquer, la décision de réduction ou de refus devant tenir compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier du degré de la faute et de la situation financière de l'assuré. Dès lors qu'il existe un soupçon de perception indue de prestations et que des enquêtes supplémentaires sont en cours à ce sujet, en vertu de l'art. 55 al. 1 LPGA, en relation avec l'art. 56 PA, les prestations de rente en cours sont suspendues avec effet immédiat, les mesures provisionnelles étant légitimes, aux termes de la loi, lorsqu'elles s'avèrent nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. L'OAI précise que l'assuré a omis fautivement de lui communiquer une modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation, la suspension est proportionnée à l'importance de la négligence fautive, compte tenu de l'importance des informations et de la durée pendant laquelle il a manqué à son obligation de renseigner. Sur le fond, la procédure d'instruction du droit à la rente se poursuit et une nouvelle enquête économique pour indépendance sera prochainement diligentée. 23. Par acte du 24 mars 2011, l'assuré forme recours devant la Chambre des assurances sociales de la Cour et conclut à la restitution de l'effet suspensif au présent recours contre la décision et à l'annulation de la décision, avec suite de dépens. Il fait valoir que le changement de statut juridique de l'entreprise n'a aucune influence sur sa capacité résiduelle de travail, le bénéfice de l'entreprise durant les années 2002 à 2006 étant inférieur à celui de 2001, les années 2007 à 2009 ayant connu des pertes d'exploitation. L'exercice provisoire au 30 juin 2010 est positif mais il n'est pas définitif. L'assuré produit ses fiches de salaire pour janvier 2011, soit des gains nets
A/876/2011 - 8/14 de 2'481 fr. pour X____________ SA et 2'578 fr. pour la société Z_________ Sàrl, ce qui représente pour 2011 des gains totaux de 60'712 fr. nets, soit un revenu inférieur à celui retenu dans la décision de l'OAI du 13 avril 2006 de 66'640 fr. au titre de revenu hypothétique sans invalidité. L'assuré dénonce les carences de l'intimé, estimant qu'il fait preuve d'un comportement dilatoire, prenant deux ans pour statuer sur la première opposition, refusant de façon répétée l'audition de son enquêtrice puis, suite à l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 30 novembre 2010, demeurant inactif durant trois mois et demi, sans procéder à l'instruction complémentaire ordonnée. Il n'y a donc aucune urgence ni intérêt public prépondérant à supprimer le quart de rente du recourant par décision du 21 février 2011. S'agissant du retrait de l'effet suspensif au recours, la demande de restitution doit être traitée comme une demande de mesures provisionnelles, selon la doctrine. Le Tribunal doit procéder à une pesée des intérêts en présence, soit ceux de l'assuré qui bénéficie des prestations litigieuses et l'intérêt de l'assureur concernant le recouvrement des sommes si l'assuré perd le procès. Le recours ne doit pas être dépourvu de chances de succès, autorité disposant d'une certaine liberté d'appréciation, elle ne doit pas retirer l'effet suspensif lorsqu'elle n'a pas de raison convaincante de le faire et l'effet suspensif peut être maintenu si la rente d'invalidité n'est pas la seule source de revenu du recourant, ce qui l'empêcherait de rembourser des prestations versées. S'agissant des conditions d'application de l'art. 31 al. 1 LPGA, et 7 b LAI, elles ne sont pas réalisées en l'espèce, dès lors que le recourant n'a bénéficié d'aucune modification importante dans sa situation financière, justifiant une suppression de la rente d'invalidité et qu'il conteste avoir commis une quelconque faute. Le changement de raison sociale de l'entreprise et l'extension du but social ainsi que l'ouverture de locaux supplémentaires n'a impliqué aucune modification importante de la situation financière, de sorte que le recourant n'avait pas à informer l'intimé, qui connait ces changements au demeurant depuis avril 2010. Le recourant a une situation financière stable et est en mesure de rembourser, le cas échéant, les prestations litigieuses s'il n'obtient pas gain de cause. La décision attaquée n'est justifiée par aucune urgence, dès lors qu'elle est prise après une année d'attente dès la connaissance par l'intimé de prétendus faits nouveaux quant à la situation financière du recourant. 24. Par pli du 8 avril 2011, l'OAI, invité à se déterminer sur la restitution de l'effet suspensif, en propose le rejet. L'intimé cite les dispositions légales applicables, ainsi que la doctrine et la jurisprudence en matière de mesures provisionnelles. En l'espèce, l'assuré n'a pas communiqué les modifications liées à son entreprise et il appartient à l'Office de se prononcer sur l'influence des modifications de circonstance quant à l'octroi de prestations, et non pas à un assuré de présumer que de telles modifications n'ont pas d'importance, se substituant ainsi à l'autorité compétente, et de taire ainsi des éléments nouveaux de fait. Par analogie avec les principes régissant l'appréciation de la bonne foi, l'assuré commet une négligence grave, notamment s'il n'annonce pas qu'il entreprend une activité ou reprend une
A/876/2011 - 9/14 activité lucrative importante, selon la jurisprudence. Il faut appliquer ce qui précède à l'ouverture d'un magasin, à la modification de la forme juridique et à la création d'une société. L'OAI conclut que, si par impossible le recourant devait obtenir gain de cause dans la présente procédure, il ne subirait aucun tort de l'effet suspensif accordé (recte retiré) car, non seulement il serait procédé à un versement rétroactif, avec tous les droits qui y sont liés, mais en outre, comme il le relève, sa situation financière est stable. En outre, lorsque le versement de prestations est indu en raison d'une violation de l'obligation de renseigner, la modification des prestations a un effet rétroactif, qui peut entraîner, sous réserve d'autres conditions, une obligation de restituer, de sorte qu'il est dans l'intérêt d'un assuré de ne pas recevoir trop longtemps des prestations qu'il pourrait être amené à restituer. Ainsi, l'intérêt de l'OAI à suspendre le versement des prestations l'emporte sur celui du recourant à percevoir les prestations d'invalidité initialement accordées durant la durée de la procédure. 25. Par pli du 27 avril 2011, l'OAI conclut au rejet du recours et reprend, pour l'essentiel, sa motivation du 8 avril 2011. Elle fait valoir que la décision de suspension est fondée, dès lors que la procédure d'instruction pourrait, avec un degré de certitude suffisant, aboutir à une réduction ou une suppression rétroactive des prestations. 26. La cause a été gardée à juger le 2 mai 2011. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. L'objet du litige porte sur question de savoir si c'est à juste titre que l'intimé, par décision incidente du 21 février 2011, a suspendu avec effet immédiat le versement de la rente allouée à l'assuré. 4. La décision de suspension d'une rente constitue une mesure provisionnelle (ATF du 3 mars 2010, 9C_1016, consid. 1). Le but d'une telle mesure est de sauvegarder un intérêt protégé par la loi et qui paraît menacé. Si l'autorité ne fait que décider une mesure dont les effets sont transitoirement les mêmes que ceux qui découlent d'une mesure que la loi lui permet de prendre à titre définitif, une base légale expresse
A/876/2011 - 10/14 n'est pas nécessaire (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2 ème éd., Berne 2002, p. 528, n° 2.2.6.8, p. 272). La demande de restitution de l'effet suspensif constitue une demande de mesures provisionnelles (Benoît BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 404). Lorsqu'il s'agit d'examiner une mesure provisionnelle ou un retrait de l'effet suspensif, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, qui s'effectue selon les mêmes critères (Ueli KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 190 ss n. 406). On peut donc se référer aux principes légaux et jurisprudentiels en matière d'effet suspensif pour examiner la conformité au droit de la décision de suspension de la rente. 5. a) Selon l'art. 55 al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux art. 27 à 54 de la présente loi ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021). Selon l'art. 56 PA, après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d’autres mesures provisionnelles, d’office ou sur requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés. Les mesures provisionnelles ne sont légitimes, aux termes de la loi, que si elles s'avèrent nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (ATF 119 V 506 consid. 3 et les références citées). Si la protection du droit ne peut exceptionnellement être réalisée autrement, il est possible d'anticiper sur le jugement au fond par une mesure provisoire, pour autant qu'une protection efficace du droit ne puisse être atteinte par la procédure ordinaire et que celle-ci produirait des effets absolument inadmissibles pour le requérant (ATF du 24 juin 2002 I 278/2002). Une décision, qui suspend à titre provisoire une rente d'invalidité est une mesure provisionnelle (ATF du 3 mars 2010 9C 10616/2009; ATAS/1042/2010 du 14 octobre 2010). Le but d'une telle mesure est de sauvegarder un intérêt protégé par la loi et qui paraît menacé. Si l'autorité ne fait que décider une mesure dont les effets sont transitoirement les mêmes que ceux qui découlent d'une mesure que la loi lui permet de prendre à titre définitif, une base légale expresse n'est pas nécessaire (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2 ème éd., Berne 2002, p. 528, n° 2.2.6.8, p. 272). Lorsqu'il s'agit d'examiner une mesure provisionnelle ou un retrait de l'effet suspensif, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, qui s'effectue selon les mêmes
A/876/2011 - 11/14 critères (Ueli KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 190 ss n. 406). On peut donc se référer aux principes légaux et jurisprudentiels en matière d'effet suspensif pour examiner la conformité au droit de la décision de suspension de la rente. b) La LPGA ne contient pas de dispositions propres sur l'effet suspensif. Par renvoi des art. 55 al. 1 LPGA et 1 al. 3 PA, l'art. 55 al. 2 et 4 PA, concernant le retrait de l'effet suspensif, s'applique à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. L'art. 55 PA prévoit que le recours a effet suspensif (al. 1), et que sauf si elle porte sur une prestation pécuniaire, la décision de l’autorité inférieure peut prévoir qu’un recours éventuel n’aura pas d’effet suspensif (al. 2). Conformément à l'art. 66 PA, si aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3). Est cependant réservé l'art. 97 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10), applicable par analogie à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 66 LAI, qui permet à la caisse de compensation de prévoir dans sa décision qu'un éventuel recours n'aura pas d'effet suspensif, même si la décision porte sur une prestation pécuniaire. L'entrée en vigueur de la LPGA n'a rien changé à la jurisprudence en matière de retrait par l'administration de l'effet suspensif à une opposition ou à un recours ou de restitution de l'effet suspensif (ATF du 20 avril 2005, I 196/05, consid. 4.3). Ainsi, la possibilité de retirer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure (ATF du 26 octobre 2006, I 5400/06, consid. 2.2). Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer, en application de l'art. 55 PA, d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires (ATF du 19 septembre 2006, I 439/06, consid. 2). En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute (ATF du 24 mai 2006, I 231/06, consid. 3.3). Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (ATF 124 V 88 consid. 6a). S'agissant des intérêts en présence, notre Haute Cour admet que l'intérêt de l'administration est généralement prépondérant lorsque la situation financière de celui qui bénéficie de prestations ne lui permettrait pas de les restituer s'il s'avérait
A/876/2011 - 12/14 dans le jugement au fond qu'elles étaient perçues à tort (ATF du 14 novembre 2005, I 63/05, consid. 5.3; ATF 119 V 503, consid. 4; ATF 105 V 266, consid. 3). b) Dans l'arrêt du 19 septembre 2006 (I 439/06), le TFA a considéré que, dans le contexte de la révision du droit à la rente, l'intérêt de l'assurée à pouvoir continuer à bénéficier de la rente qu'elle percevait jusqu'alors n'était pas d'une importance décisive, tant qu'il n'y avait pas lieu d'admettre que selon toute vraisemblance elle l'emporterait dans la cause principale. La situation matérielle difficile dans laquelle se trouvait l'assurée depuis la diminution du montant de sa rente d'invalidité ne saurait à cet égard constituer un élément déterminant. En pareilles circonstances, l'intérêt de l'administration apparaissait généralement prépondérant, puisque dans l'hypothèse où l'assurée n'obtiendrait pas gain de cause sur le fond matériel de la contestation, il était en effet à craindre que la procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 105 V 269 consid. 3; VSI 2000 p. 187 consid. 5). S'agissant des prévisions sur l'issue du litige, elles ne présentaient pas, pour l'assurée, un degré de certitude suffisant pour qu'elles soient prises en considération. Les avis divergeaient aussi bien sur la situation médicale concrète de l'assurée que sur l'appréciation de sa capacité résiduelle de travail, rendant l'issue du litige tout à fait incertaine. Seul un examen détaillé des pièces médicales versées au dossier permettrait de répondre à la question de savoir si la révision du droit à la rente était justifiée. Ainsi, l'intérêt de l'assurance-invalidité à réduire, même à titre provisoire, le montant de ses prestations l'emportait sur celui de l'assurée à percevoir une rente entière d'invalidité durant la durée de la procédure. Le retrait de l'effet suspensif par l'autorité était par conséquent justifié. c) Lorsqu'une décision de suppression d'une rente, sur révision ou reconsidération d'une décision d'octroi de rente ayant force de chose décidée, fait l'objet d'un recours et que le Tribunal annule la décision et renvoie la cause à l'OAI pour instruction complémentaire, la suppression de la rente continue, car le retrait de l'effet suspensif accordé au recours dure jusqu'à la nouvelle décision de l'OAI selon le Tribunal Fédéral (ATF 129 V 370; 9C_162/2007). 5. En l'espèce, la décision litigieuse de suspension du quart de rente du recourant est une mesure provisionnelle, laquelle est soumise aux principes et à la jurisprudence en matière d'effet suspensif. Selon la jurisprudence, lorsque l'OAI entreprend une procédure de révision de la rente et qu'il ressort des éléments déjà recueillis, avec un degré de certitude suffisant, que le versement de la rente ne se justifie plus, voire que la procédure de révision de la rente pourrait aboutir à une suppression rétroactive de celle-ci (art. 88bis al. 2 let. b RAI), une mesure provisionnelle de suspension, qui vise à préserver les intérêts de l'administration se justifie. De plus, S'agissant d'une mesure provisionnelle, il appartient à l'administration de démontrer que l'issue de la procédure au fond aboutira très certainement à la suppression de la rente versée jusqu'ici. A l'inverse, lorsque l'assuré recourt contre une décision au fond, supprimant une rente ainsi que l'effet suspensif du recours, il lui appartient de
A/876/2011 - 13/14 démontrer que les chances de succès de son recours sont importantes, de sorte que le risque de recouvrement de l'assurance est réduit. En l'espèce, il ressort des considérants de l'arrêt du 30 novembre 2010 qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, l'assuré peut prétendre, du 1 er avril 2003 au 30 septembre 2006, en tout cas au quart de rente octroyé par l'OAI, voire à une demi rente ou une rente entière, en fonction des résultats de la nouvelle enquête économique à réaliser, en particulier avec une pondération des diverses activités tenant compte de la réalité économique de l'entreprise. Par contre, il ressort également de ces considérants que la situation professionnelle et économique de l'assuré depuis septembre 2006 n'est pas établie, mais qu'il est possible, au vu de l'extension de ses activités et du revenu réalisé, qu'il n'ait plus droit à aucune rente depuis lors. D'ailleurs, l'OAI avait conclu à une reformatio in pejus lorsque ces faits ont été découverts. D'une part, il n'appartient pas à l'assuré de décider quelles informations sur sa situation financière sont déterminantes ou pas pour son droit à une rente d'invalidité, notamment du fait que le montant du revenu réalisé n'est pas seul déterminant pour apprécier la capacité de travail résiduelle. D'autre part, s'il est certain que l'OAI ne démontre pas que la suppression de toute rente est absolument certaine, à défaut d'instruction suffisamment avancée concernant l'activité exercée et le revenu tiré par l'assuré de ces nouvelles activités, l'extension de l'activité du recourant, en particulier l'ouverture d'un magasin, qui est vraisemblablement une activité adaptée aux limitations de l'assuré, pourrait avec un degré de certitude suffisant, aboutir à la suppression de toute rente au-delà de 2006. De plus, s'il est exact que le montant des revenus réalisés par l'assuré en tant que salarié de ses deux sociétés, soit par exemple 5'059 fr. en janvier 2011, diminue le risque de recouvrement de l'OAI, il n'est pas suffisant, s'agissant du revenu d'une famille, pour que l'assuré soit saisissable, s'il s'avère que la suppression du quart de rente est justifié et que l'OAI doit recouvrer la rente versée. Par contre, la suspension durant l'instruction de la cause du quart de rente, qui s'élève à moins de 1'200 fr./mois, ne place pas l'assuré dans une situation financière précaire. Finalement, l'OAI a informé l'assuré de la suppression du versement de la rente sans tarder après que l'arrêt du 30 novembre 2010 soit devenu définitif, compte tenu de la suspension des délais de recours du 18 décembre 2010 au 2 janvier 2011. 6. Ainsi, la mesure provisionnelle de suspension de la rente est fondée et le recours est rejeté. Au vu du rejet du recours, la requête de restitution de l'effet suspensif est sans objet, car elle se confond avec les conclusions prises au fond par le recourant, soit l'annulation de la décision suspendant avec effet immédiat le versement de la rente, dans l'attente de l'issue de la procédure.
A/876/2011 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la requête en restitution de l'effet suspensif est sans objet. 4. Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irene PONCET La présidente
Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le