Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.08.2008 A/793/2008

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/793/2008 ATAS/882/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 12 août 2008

En la cause

Monsieur M__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOUDIAF Fateh recourant

contre

CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, sise rue des Chaudronniers 16, case postale 3287, 1211 GENEVE 3 intimée

A/793/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur M__________, né en Algérie, titulaire d'un permis d'établissement C, étudiant à l'Université de Genève, est titulaire d'un diplôme d'études supérieures en physique en Algérie depuis 1990 et ayant enseigné cette matière au lycée dans ce pays durant environ trois ans, il était venu étudier à Genève, avait été licencié en sciences de l'éducation en 2004 et obtenu un Bachelor en physique en juin 2007. 2. Il a travaillé en qualité de portier de nuit dans l'hôtellerie les vendredis et samedis soirs, de 1997 à 2003, et à raison de cinq nuits par semaine, de 2003 à septembre 2007. 3. Le 6 juillet 2007, l'intéressé a démissionné de son poste de portier de nuit et s'est inscrit au chômage dès le 1 er octobre 2007. Il a effectué deux remplacements du 23 novembre 2000 au 30 juin 2001 à l'Ecole X__________ SA et du 18 février au 30 juin 2002 à l'Institut international de Lancy. Il a obtenu l'autorisation d'enseigner de la Direction générale du Département de l'instruction publique (DIP) dès octobre 2002, valable six mois et renouvelée. Par courrier du 23 novembre 2007, l'intéressé a déposé sa candidature pour un poste fixe d'enseignant en physique auprès du DIP. 4. Par décision du 30 novembre 2007, la CAISSE DE CHOMAGE DU SIT (ci-après la caisse), considérant qu'il avait abandonné un emploi réputé convenable sans être assuré d'en obtenir un nouveau, a prononcé une suspension de son droit à l'indemnité de 31 jours. 5. L'intéressé a formé opposition le 17 décembre 2007. Il a expliqué qu'après avoir obtenu son diplôme en physique en juin 2007, il avait souhaité se rendre totalement disponible pour sa recherche d'emploi et exercer une activité dans ce domaine, raison pour laquelle il avait démissionné de son activité de portier de nuit. Il rappelle que cette activité exercée à plein temps ne lui laissait aucune disponibilité ni pour effectuer des remplacements dans les écoles, sachant que de tels remplacements sont indispensables pour pouvoir obtenir un poste d'enseignant, ni pour effectuer des recherches d'emploi. Elle était de plus devenue incompatible avec sa vie de famille. 6. Par décision sur opposition du 8 février 2008, la caisse a considéré que l'activité de portier de nuit qu'il exerçait depuis dix ans environ était convenable à tous points de vue, dans la mesure où l'intéressé avait toutes les aptitudes requises. Le fait qu'il s'agisse d'un emploi en dehors du domaine de l'enseignement n'était pas selon la caisse une raison suffisamment valable de rompre un rapport de travail avant d'avoir trouvé une activité de remplacement. Elle a dès lors confirmé la suspension de 31 jours.

A/793/2008 - 3/7 - 7. L'intéressé a interjeté recours le 11 mars 2008 contre ladite décision. Il fait valoir que le travail de portier de nuit ne constituait pas un travail convenable compte tenu principalement de sa formation. Il rappelle en outre que le DIP n'accorde des postes d'enseignant fixes qu'aux candidats ayant effectué des remplacements. En conservant son activité de portier de nuit, il lui aurait été impossible d'assumer une activité d'enseignant la journée. Aussi fait-il valoir que s'il avait gardé son emploi de portier de nuit, ses possibilités quant à un poste fixe d'enseignant auraient été compromises. Il ajoute par ailleurs que travailler cinq nuits par semaine du lundi au vendredi l'aurait empêché de rechercher un emploi convenable et de contacter des écoles pour d'éventuels entretiens. L'intéressé précise à cet égard que jusqu'en 2006, cumuler une activité de remplacement et celle de portier de nuit avait été possible, les horaires de cette dernière étant plus souples, il pouvait plus particulièrement dormir d'environ 01 h 30 à environ 06 h 30. Depuis juin 2006 toutefois il a l'obligation de rester éveillé toute la nuit. Il n'aurait pu dans ces conditions enchaîner le matin avec des remplacements dans des écoles. Il conclut dès lors à l'annulation de la décision de la caisse. 8. Dans sa réponse du 22 avril 2008, la caisse a maintenu sa décision sur opposition. 9. Ce courrier a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360

A/793/2008 - 4/7 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce. 3. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA). 4. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse était fondée par sa décision sur opposition du 8 février 2008 à suspendre le droit de l'intéressé à l'indemnité de l'assurance-chômage pour une durée de 31 jours, au motif qu'il avait abandonné un emploi réputé convenable sans s'être préalablement assuré d'en obtenir un nouveau. 5. Selon l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subi une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré, s’il est apte au placement et enfin s’il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues à l'art. 17 LACI. L'assuré doit ainsi avec l'assistance de l'office du travail compétent entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe en particulier de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment ; il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi qu'il est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui par son comportement en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 let. a OACI). La suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est fixée en fonction de la gravité de la faute commise. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave. Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité pendant le délai-cadre d'indemnisation, la durée de suspension est prolongée en conséquence (art. 45 OACI). L'abandon d'un emploi convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou le refus d'un emploi convenable sans motif valable constitue une faute grave (circulaire du SECO relative à l’indemnité de chômage D 61; art. 45 al. 3 OACI).

A/793/2008 - 5/7 - Toutefois, selon la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi (RJJ 1997, p. 215, consid. 2). Demeurent réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus légère (ATF 130 V 125; SVR 2006 ALV no 5 p. 15 [C 128/04]). La durée de la suspension doit être proportionnelle à la gravité de la faute et non à l'importance du dommage causé à l'assurance-chômage (ATFA du 26 septembre 2005 - C 21/05). Un travail qui n'est pas réputé convenable est exclu de l'obligation d'être accepté (art. 16 al. 2 LACI; ATF 124 V 63 consid. 3b). Or il peut arriver qu'un emploi qui répondait à tous les critères d'un travail convenable à un moment donné perde cette qualité à la suite d'un changement de circonstances. Dans une telle éventualité on ne peut exiger d'un salarié qu'il conserve son emploi sans s'être préalablement assuré d'en avoir obtenu un autre et il ne sera donc pas réputé sans travail par sa propre faute (art. 44 al. 1 let. b OACI ; SCR 1999 Alv 22 53). En particulier n'est pas réputé convenable un travail qui ne convient pas à la situation personnelle de l'assuré (art. 16 al. 2 let. c LACI). Une résiliation du contrat de travail de l’assuré ne peut ainsi être sanctionnée que si l’on pouvait attendre de lui qu’il conservât son emploi. Le caractère convenable de l’ancien emploi est examiné à l’aide de critères stricts. Un climat tendu par exemple, ne suffit pas pour qualifier un emploi de non convenable (circulaire du SECO relative à l’indemnité de chômage/janvier 2007/D26). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à ce qu'il ait trouvé un autre emploi (SVR 1997 AlV n° 105 p. 323 consid. 2a; DTA 1986 n° 23 p. 90 consid. 2b). Par contre, on ne saurait en règle générale exiger de l'employé qu'il conserve son emploi, lorsque les manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO (RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures de crise cantonales, Procédure, Delémont 2005, p. 275; MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, Lausanne 1992, p. 182; ATF du 12 avril 2005, cause C 185/04). 6. En l'espèce, l'intéressé a expliqué qu'il avait résilié son contrat de portier de nuit le 6 juillet 2007, après avoir obtenu son Bachelor en physique. Il souhaitait en effet rechercher un emploi dans ce domaine. Le DIP n'engageant des enseignants à des postes fixes que si ceux-ci peuvent se prévaloir d'avoir effectué des remplacements dans les écoles, conserver l'emploi de portier à 100% dans ces conditions lui était alors devenu impossible.

A/793/2008 - 6/7 - Il est vrai, ainsi que le relève la caisse, que l'intéressé avait été en mesure d'assumer des remplacements alors qu'il exerçait encore son activité de portier de nuit. C'est toutefois oublier qu'il avait la possibilité, alors, de dormir quelques heures durant cette activité. Le Tribunal de céans est ainsi d'avis, compte tenu des circonstances tout à fait particulières du cas, que les arguments de l'intéressé, pertinents, doivent être retenus. Ne pas démissionner de son poste de portier lui aurait en effet valu d'avoir à renoncer à être engagé par le DIP comme enseignant. Ainsi on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas préalablement recherché un autre emploi, puisque précisément il se devait de justifier d'un certain nombre de remplacements dans les écoles du canton pour prétendre à un poste d'enseignant titulaire. Il y a en conséquence lieu de considérer que l'intéressé n'a commis aucune faute en quittant son emploi de portier, emploi ayant perdu sa qualité d'emploi convenable à la suite de l'obtention du diplôme en physique en juin 2007. Aussi le recours doit-il être admis.

A/793/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule les décisions des 30 novembre 2007 et 8 février 2008. 3. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 1'000 fr., à titre de participation à ses frais et dépens. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Louise QUELOZ La Présidente

Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le