Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Jean- Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/753/2015 ATAS/171/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 7 mars 2016 9 ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENЀVE
recourant
contre SYNA CAISSE DE CHOMAGE, sis route du Petit-Moncor 1a, VILLARS-SUR-GLÂNE
intimée
A/753/2015 - 2/15 -
A/753/2015 - 3/15 -
EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l'intéressé ou le recourant), né le ______ 1962 et ressortissant suisse, a déposé une demande d'indemnité de chômage, le 2 décembre 2014, auprès de SYNA Caisse de chômage (ci-après : la caisse de chômage), en produisant : - un "Contrat relatif aux prestations d'un Prestataire individuel", à l'entête du Programme des Nations Unies pour le développement (ci-après : le PNUD), du 13 septembre 2012, signé les 13 et 28 septembre 2012, respectivement par le "Fonctionnaire habilitant" pour le PNUD, Monsieur B______, Directeur Pays Adjoint/Opération, et l'intéressé, domicilié quai D_____ ______, à Genève. Ce contrat indiquait que le prestataire individuel assurerait la prestation des services, tels que décrits dans les "Termes de référence joints aux présentes", et que le lieu d'affectation était Kinshasa, en République démocratique du Congo (ci-après : RDC). Le contrat prenait effet au 8 octobre 2012 et prendrait fin au plus tard le 7 octobre 2013. Le salaire prévu était de USD 7'500.- par mois. - un second contrat similaire, signé par les mêmes cocontractants, daté du 18 décembre 2013, pour une période de 10 mois, commençant le 18 décembre 2013 et se terminant au plus tard le 17 octobre 2014. - une attestation de l'Hospice général, dont il résulte que cette institution a employé l'assuré du 17 avril 1998 au 31 décembre 2012, que ce dernier a démissionné le 11 octobre 2012 pour le 31 décembre 2012 et qu'il n’a pas travaillé du 8 août au 31 décembre 2012 pour cause de maladie. 2. L'intéressé a confirmé son inscription à l'office régional de placement avec une date d'inscription au 28 novembre 2014. 3. Il a transmis à la caisse de chômage, le 17 décembre 2014, plusieurs "Payment Voucher", sur papiers comportant le sigle du PNUD, établis par l'office de la RDC, attestant du paiement de USD 7'500.-, datés des mois d'octobre et décembre 2013 et de février, mars, juin, juillet, août, septembre et novembre 2014. 4. L'intéressé a transmis à la caisse de chômage le 18 décembre 2014, une attestation de service signée le 16 décembre 2014 par Monsieur B______, Directeur Pays Adjoint/Opération PNUD/RDC certifiant qu'il avait travaillé pour le PNUD à Kinshasa, en RDC, en qualité de "Consultant International Conseiller en Commerce International" du 8 octobre 2012 au 7 octobre 2013 et du 18 décembre 2013 au 17 octobre 2014, prorogé par avenant jusqu'au 3 novembre 2014. 5. Par décision du 22 décembre 2014, la caisse de chômage a nié le droit de l'assuré à des prestations dès le 28 novembre 2014. L'assuré ne justifiait que d'un mois et quatre jours d'activité soumise à cotisation pendant le délai-cadre de cotisation et ne remplissait donc pas la condition d'une période minimale de cotisation de 12 mois,
A/753/2015 - 4/15 donnant le droit à l'indemnisation. Concernant la période travaillée auprès du PNUD, elle ne pouvait être prise en compte, car l'assuré ne s'était pas acquitté du paiement de ses cotisations personnelles pour les années 2012 à 2014. Il n'y avait pas de libération des conditions relatives à la période de cotisation, conformément à l'art. 14 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). 6. Selon les extraits de compte établis par la caisse de compensation de l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : la caisse de compensation) le 24 novembre 2014, l'intéressé était débiteur des cotisations personnelles à hauteur : - de CHF 5'827.05, pour la période de janvier au 30 septembre 2014, y compris les frais d'administration et de sommation; - de CHF 9'817.50, pour la période de janvier à septembre 2013, y compris les frais d'administration et de poursuite ainsi que les intérêts moratoires; - et de CHF 3'570.55 pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2012, y compris les frais d'administration et de poursuite ainsi que les intérêts moratoires. 7. L'assuré a formé opposition contre la décision du 22 décembre 2014 par courrier du 14 janvier 2015, reçu le 16 suivant, alléguant que sa période de travail auprès du PNUD était soumise à cotisation, preuve en était la confirmation de son affiliation du 7 janvier 2013. Il remplissait donc les conditions relatives à la période de cotisation. La créance de la caisse de compensation était sans lien avec cette dernière. Il a produit à la caisse de chômage une confirmation d'affiliation au 1er octobre 2012, comme salarié d'un employeur non tenu de payer des cotisations, établie par la caisse de compensation le 7 janvier 2013. 8. Par décision du 9 février 2015, la caisse de chômage a rejeté l'opposition et confirmé sa décision du 22 décembre 2014. S'agissant de la période de travail pour les Nations Unies, l'assuré pouvait, en raison du statut de cet employeur, s'il le souhaitait, cotiser de son propre chef aux assurances sociales suisses, dont l'assurance-chômage. Dans ce cas, pour que la caisse de chômage puisse tenir compte d'une période travaillée non cotisée par l'employeur, les cotisations devaient avoir été payées et il ne suffisait pas d'être affilié. Après enquête auprès du service des indépendants de la caisse de compensation dont dépendait l'assuré, il apparaissait que ce dernier avait versé CHF 435.- correspondant à la période d'octobre à décembre 2012, mais que les cotisations pour les années 2013 et 2014 n'avaient pas été versées. Ainsi, l'assuré ne pouvait justifier de 12 mois de cotisation lui ouvrant un droit à l'assurance-chômage sur la base de ses activités. Selon l'art. 13 al. 1 LACI, les conditions relatives à la période de cotisation étaient remplies par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, avait exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisation. Par conséquent, les
A/753/2015 - 5/15 conditions donnant droit à l'indemnité de chômage n'étaient pas remplies à partir du 28 novembre 2014. 9. L'assuré a recouru le 5 mars 2015 contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il avait volontairement exercé une activité soumise à cotisation et s'était affilié à la caisse de compensation du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2014. En raison de problèmes financiers, il n'avait pas été en mesure d'honorer la totalité de ses cotisations. Suite à une mise en poursuite, il avait négocié un arrangement de paiement avec la caisse de compensation, qu'il avait tenu à ce jour. Selon la jurisprudence, le versement effectif de l'entier des cotisations dues par l'assuré ne constituait pas la preuve essentielle et indispensable qu'une activité soumise à cotisation avait existé. Il avait prouvé avoir exercé une activité soumise à cotisation en démontrant son affiliation à la caisse de compensation. Il concluait à ce que la Cour constate que sa créance envers la caisse de compensation était sans lien avec sa période de cotisation, qu'il avait exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisation et enjoigne la caisse de chômage à lui ouvrir un droit à l'indemnité de chômage dès le 28 novembre 2014. A l'appui de son recours, l'intéressé a produit une attestation établie par la caisse de compensation, le 17 février 2015, indiquant qu'il avait été affilié du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2014, comme salarié d'un employeur non tenu de cotiser pour l'AVS, l'AI, l'APG, l'AC, l'AF et la LAMAT. 10. Par réponse du 7 mai 2015, la caisse de chômage a conclu au rejet du recours. L'assuré ne remplissait pas les conditions de la période de cotisation durant le délaicadre de cotisation, soit du 28 novembre 2012 au 27 novembre 2014. L'art. 2a LACI n'était pas applicable en l'espèce, du fait que le siège de l'employeur n'était pas en Suisse. Les documents relatifs au contrat de travail avaient été conclus à Kinshasa et il ne s'agissait donc pas d'une activité déployée en Suisse. Il n'était donc pas relevant que le recourant se soit annoncé auprès d'une caisse pour verser des cotisations volontaires. Il n'existait pas de période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI. De plus, un salaire mensuel de USD 7'500.- à Kinshasa était totalement irréel. Selon le site Internet du PNUD, le revenu par habitant était de moins USD 500.- en RDC, qui était un des pays les plus corrompus au monde. Les documents relatifs aux contrats de travail conclus dans cet État n'étaient ainsi pas crédibles. Un motif de libération, au sens de l'art. 14 al. 3 LACI, n'entrait pas en ligne de compte et c'était donc à juste titre que le droit de l'intéressé avait été nié dès le 28 novembre 2014. 11. Par réplique du 3 juin 2015, le recourant a relevé que la caisse de chômage faisait valoir de nouveaux griefs dans sa réponse, qu'elle n'avait pas mentionnés dans la décision querellée. Il avait conclu un contrat avec le PNUD, qui était une institution des Nations Unies, qui elle-même développait ses activités en Suisse. De par la nature de son contrat et de ses fonctions de consultant en commerce international, il était tout naturellement invité à accepter des mandats à l'étranger. Comme en
A/753/2015 - 6/15 témoignaient ses visas, le mandat qu'il avait exercé était de durée limitée en relation avec des missions internationales dans plusieurs pays (Cameroun, Tchad, RDC, Indonésie, États-Unis, Rwanda) et auprès des institutions internationales liées au commerce ayant également leur siège à Genève, notamment l'Organisation Mondiale du Commerce (l'OMC), le Centre de Commerce International (CCI), le Cadre Intégré Renforcé (CIR) et la Conférence des Nations Unies pour le Développement (CNUCED). Le fait que ses contrats de travail avec le PNUD avaient été conclus à Kinshasa ne lui paraissait pas relevant, du moment que le PNUD qui lui confiait des mandats à l'étranger, avait son siège en Suisse et que ses mandats impliquaient des voyages. De même, le certificat de travail fourni par le PNUD, son employeur, était conforme aux principales dispositions du Code des Obligations du fait qu'il renseignait sur la durée et la nature des rapports de travail exercés auprès du PNUD. Ce document n'était pas entaché de faute. Le salaire mensuel de USD 7'500.- prouvait qu'il travaillait bien pour une organisation des Nations Unies et non pas pour un employeur de la RDC. De nationalité suisse, domicilié à Genève, il n'aurait jamais pu honorer son loyer et ses charges fixes avec un revenu mensuel de USD 500.-. En fondant ses doutes quant à la véracité des documents remis au seul motif que la RDC serait l'un des pays les plus corrompus du monde, la caisse faisait preuve d'arbitraire. A l'appui de son courrier, le recourant a, notamment, produit : - un diplôme de l'Université de Genève du 3 février 2011 constatant qu'il a obtenu le grade de docteur ès sciences économiques et sociales en 2009. - un document intitulé "Termes de Référence du Conseiller International en Commerce et Gestion de Projet pour assister l'Unité de Mise en Œuvre du Cadre Intégré en République Démocratique du Congo", qui indique sous "Contexte" que le gouvernement de la RDC avait bénéficié d'un financement du Fonds d'Affectation Spéciale du Cadre Intégré Renforcé pour le renforcement des capacités Institutionnelles et humaines du Ministère du Commerce Petites et Moyennes Entreprises, l'Unité de Mise en œuvre du Cadre Intégré Renforcé en RDC au titre de la Catégorie 1. Le Programme du Cadre Intégré destiné aux pays les moins avancés était un partenariat regroupant des pays donateurs, des agences internationales et les Pays les moins avancés. Il était destiné à appuyer les PMA à mieux s'intégrer au système commercial international par le biais du renforcement de leur capacité humaine et institutionnelles à mettre en œuvre des politiques et programmes efficaces de développement du commerce, intégrées à leurs stratégies nationales de développement et de réduction de la pauvreté; du renforcement de leur capacités productives et d'exportation et de l'amélioration de la coordination de l'intervention des partenaires au développement et de l'augmentation des ressources de l'aide pour le commerce. Dans ce contexte, et compte tenu des besoins en expertise pour une bonne exécution du programme en RDC, le Secrétariat Exécutif du Cadre Intégré Renforcé recrutait un
A/753/2015 - 7/15 - Conseiller International en Commerce et Gestion de Projet (CIC) pour une durée d'un an pour renforcer l'équipe du Commerce extérieur de la RDC en charge de la mise en œuvre du projet de catégorie 1, notamment le point Focal et le coordinateur de l'UNMO. Sous "Fonctions", il est indiqué que le Conseiller International devra appuyer, sous la supervision du Point Focal et l'orientation du Comité de Pilotage du CIR, le Coordinateur et l'équipe de l'UNMO à gérer efficacement l'unité, par l'exécution du plan de travail approuvé par le Secrétariat Exécutif et le Gestionnaire du Fonds d'Affectation Spéciale du CIR (GFAS); à renforcer la participation de toutes les parties prenantes du CIR aux activités de l'Unité; à entretenir des relations continues de coordination et d'information avec les partenaires au développement présents au Tchad, les représentants du secteur privé et des autres département (sic) ministériels; Par ailleurs, il devra aider à l'identification et à la formulation de projets de catégorie 2; et faciliter l'intégration des recommandations prioritaires de l'EDIC à la Stratégie Nationale de Réduction de la Pauvreté de la RDC (DSCRP II). Il était encore notamment indiqué en fin de document que le lieu de l'activité était Kinshasa en RDC, pour une durée d'un an, avec des voyages selon les besoins du programme. - une copie de son passeport dont il ressort qu'il a obtenu un visa de la RDC valable pendant six mois, du 6 octobre 2012 au 5 avril 2013 et du 14 novembre 2013 au 14 mai 2014, un visa pour le Cameroun, délivré le 12 avril 2013, un visa pour l'Indonésie, daté du 2 décembre 2013, et un visa de transit pour le Kenya en avril 2013. - une carte de légitimation des Nations Unies "UNDP" à son nom comme visiteur officiel mentionnant comme date d'expiration le 17 octobre 2014. - des documents relatifs à des billets d'avion entre Genève et Kinshasa pour les dates du 8 octobre et 23 décembre 2012 et 30 septembre, 4 octobre, 16 octobre, 22 novembre 2014 et 17 décembre 2014. - un document à l'entête du PNUD, intitulé "Memorandum" adressé par Monsieur C______, Economiste principal à Monsieur B______, DPA/Opérations, le 25 septembre 2014, concernant la participation du Conseiller International en Commerce au Forum Public de l'OMC et au Forum Mondial de l'Investissement de la CNUCED, dont il ressort qu'il a été demandé au PNUD la prise en charge du Conseiller International en Commerce, Monsieur A______, qui accompagnait entant (sic) qu'Expert le Ministre de l'Economie et Commerce à la mission à Genève afin de contribuer à l'élaboration des documents de présentation de son Excellence Monsieur le Ministre à ces deux forums et élaborer les Notes Techniques pour les rencontres programmées par le Ministre en marge des forums auprès des Institutions Internationales actives dans les programme d'Aide pour le commerce (ApC) établies à Genève.
A/753/2015 - 8/15 - 12. A teneur d'un document intitulé "Le PNUD pour débutant", extrait du site internet officiel du PNUD, le siège de ce dernier se trouve à New York et l’organisation travaille principalement dans les 177 pays et territoires où ses bureaux se situent. Le PNUD a également des bureaux de liaison et des centres régionaux dans différentes villes, et notamment à Genève. Ce document a été versé au dossier et un délai a été donné aux parties pour leurs éventuelles observations. 13. Par courrier du 25 novembre 2015, la caisse de chômage a persisté dans sa position. Elle relevait qu'il était étonnant qu'avec un salaire mensuel de USD 7'500.-, le recourant ait eu des soucis financiers et n'ait pas pu honorer ses charges. Il serait intéressant d'avoir connaissance des avis de taxation 2013 et 2014 du recourant qui ne figuraient pas au dossier. Au vu des pièces remises à la caisse de compensation, elle n'arrivait pas à déterminer quel montant avait été annoncé à titre de salaire. 14. Lors d'une audience du 7 décembre 2015, à laquelle l'intimée a été dispensée de comparaître, le recourant a indiqué qu'il avait donné copie à la caisse de compensation de ses contrats de travail avec le PNUD et que celle-ci l'avait informé que si son employeur n’était pas soumis au paiement des cotisations de chômage, il pouvait les payer volontairement. Il avait payé les cotisations avec retard, en raison de problèmes financiers liés au fait qu'il résidait dans deux pays et avait eu des frais pour ses enfants. Son épouse ne travaillait pas à cette époque et il devait payer ses frais en RDC sur son salaire. Il avait fait des missions à Kinshasa, tout en restant principalement domicilié à Genève. Ses missions en RDC pouvaient durer un, deux ou trois mois, pendant lesquels il résidait à l'hôtel. Il faisait également des missions à Genève et dans d’autres pays d'Afrique, notamment. Il estimait la durée totale de ses séjours annuels en RDC à deux fois six mois. Il n'avait pas d’objections à ce que la chambre de céans transmette copie des contrats de travail au PNUD, pour vérification de leur authenticité. 15. Le 9 décembre 2015, l'intimée a informé la chambre de céans du fait que le recourant lui avait remis son avis de taxation 2013 qu'elle versait à la procédure en relevant qu'il avait été considéré comme indépendant pour l'administration fiscale cantonale. 16. Le 18 décembre 2015, la chambre de céans a imparti un délai au recourant pour produire copie de ces déclarations fiscales pour 2013 et 2014 ainsi que les pièces annexées relatives à ses revenus et pour ses observations du statut d'indépendant retenu par l'administration fiscale cantonale. 17. Le 4 janvier 2016, le recourant a observé qu'il avait été assimilé à un indépendant en raison du fait qu'il avait été salarié d'un employeur non soumis à cotisation. 18. Le 2 février 2016, l'intimée a conclu au rejet du recours, dès lors que le recourant avait un statut d'indépendant auprès de l'OCAS et de l'administration fiscale, les indépendants n'ayant pas la possibilité de s'assurer contre le risque de chômage en versant des cotisations volontaires. 19. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
A/753/2015 - 9/15 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 56 et 60 LPGA). 3. L'objet du litige est le droit du recourant aux prestations de l'assurance-chômage dès le 28 novembre 2014. 4. L'art. 114 Cst. prévoit l’affiliation obligatoire à l'assurance-chômage pour tous les salariés qui ne font pas l’objet d’une exception prévue par la loi. Ces exceptions se trouvent à l’art. 2 al. 2 LACI, lequel dispense certaines catégories de personnes de l'obligation de payer des cotisations et donc d'être affiliées. L’assurance-chômage étant destinée aux travailleurs, elle dispense la population non active de l’obligation d’assurance. La LACI n’offre pas la possibilité aux personnes indépendantes de s’assurer à titre facultatif, même si la Constitution en confère la compétence au législateur (Bulletin LACI IC/A7). 5. La qualité de salarié se fonde sur le statut de cotisant AVS, sauf s'il est manifestement erroné. Dès lors que le statut de cotisant AVS a été formellement reconnu de manière définitive à un salarié, les caisses de chômage n’ont plus le droit d’en décider autrement (DTA 1998 n° 3 p. 12 consid. 4). Par contre, lorsque, après s’être convenablement informées auprès des caisses de compensation AVS et des employeurs, il leur est impossible d’établir si le statut de cotisant AVS a été formellement reconnu de manière définitive, elles sont alors libres d’examiner si l’assuré en cause possède bien la qualité de salarié. S'il ressort du compte individuel que les rémunérations versées à l'assuré ont été déclarées à la caisse de compensation par l'employeur comme salaire déterminant, la preuve est faite qu'il a été effectivement considéré comme salarié. Si des cotisations de l'assurancechômage ont été versées à mauvais escient sur un gain intermédiaire indépendant, aucune période de cotisation n’en a découlé (ATFA C 158/03 du 30 avril 2004) Bulletin LACI IC/A4). 6. A teneur de l'art. 2a LACI, les membres du personnel de nationalité suisse d'un bénéficiaire institutionnel de privilèges, d'immunités et de facilités visé à l'art. 2, al. 1, de la loi du 22 juin 2007 sur l'État hôte (LEH - RS 192.12) qui ne sont pas obligatoirement assurés en Suisse à l'assurance-vieillesse et survivants en raison d'un accord conclu avec ledit bénéficiaire peuvent payer des cotisations.
A/753/2015 - 10/15 - Au sujet de l'art. 2a LACI, le Bulletin LACI du SECO (IC/A6) indique que les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse travaillant dans une organisation internationale qui développe ses activités en Suisse ont la possibilité de s'affilier à titre facultatif soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit uniquement à l'AC. L'art. 2 al. 1 LEH prévoit que la Confédération peut accorder des privilèges, des immunités et des facilités aux bénéficiaires institutionnels, notamment aux organisations intergouvernementales (let. a). L'Organisation des Nations Unies et les institutions spécialisées des Nations Unies sont de telles organisations (Message relatif à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’État hôte - FF 2006 7616). Selon l'art. 6 LEH, l'art. 2a LACI précité est applicable au personnel de nationalité suisse travaillant dans une organisation internationale qui a son siège en Suisse ou qui développe ses activités en Suisse. A teneur du message relatif à l'art. 6 LEH, les organismes considérés doivent avoir un siège en Suisse ou y exercer des activités. En effet, les décisions que la Suisse peut prendre en la matière ou les accords de siège qu’elle peut conclure n’ont d’effets que sur le territoire suisse puisqu’un État ne saurait imposer des obligations à un autre État qui ne serait pas partie à un accord international. La loi sur l’État hôte doit permettre de régler le statut juridique des organismes qui établissent un siège en Suisse. Toutefois, des organisations ayant leur siège dans un autre État peuvent également avoir certaines activités en Suisse sans y établir un siège, notamment s’agissant de tenir régulièrement dans notre pays des réunions des organes, groupes de travail, etc. dans le cadre du mandat qui leur est attribué par leur acte constitutif. Tel est par exemple le cas d’une organisation intergouvernementale comme l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) dont le siège est à Rome, mais qui tient régulièrement en Suisse des réunions internationales. Les personnes bénéficiaires de privilèges, immunités et facilités doivent également soit résider en Suisse, soit y exercer des activités sans pour autant y établir leur domicile légal. Il peut s’agir de personnes actives en Suisse de façon temporaire, mais également de fonctionnaires internationaux qui, travaillant à Genève, auraient décidé de résider en France voisine. Il va de soi que le régime juridique qui leur est consenti par la Suisse ne saurait imposer des obligations à la France dans un tel contexte. Les bénéficiaires institutionnels doivent bien entendu poursuivre des buts non lucratifs d’utilité internationale (FF 2006. 7641 à 7642). 7. Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage : a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
A/753/2015 - 11/15 d. s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS; e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art.13 et 14); f. s'il est apte au placement (art. 15); g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Selon l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. 8. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 9. La procédure est régie par le principe inquisitoire, d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2; VSI 1994 p. 220 consid. 4). Car si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 261 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (ATF 124 V 372 consid. 3; RAMA 1999 n° U 344 p. 418 consid. 3). Le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux
A/753/2015 - 12/15 griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). 10. En l'espèce, l'art. 2a LACI n'est pas applicable au recourant, dès lors qu'il n'est pas un membre du personnel d'un bénéficiaire institutionnel de privilèges, d'immunités et de facilités, visé à l'art. 2 al. 1 LEH, qui déploie ses activités en Suisse. En effet, à teneur des contrats de travail produits, il a été engagé par l'antenne du PNUD de la RDC pour un travail dans ce pays, comprenant des voyages. Même si l'on considérait que c'est le siège du PNUD qui est déterminant, celui-ci ne se trouve pas à Genève, mais à New-York. Qu'un bureau de liaison du PNUD se trouve à Genève et que l'intéressé ait travaillé ponctuellement à Genève dans le cadre de son contrat avec le PNUD de la RDC sont des faits qui ne permettent pas de retenir qu'il a travaillé pour une organisation internationale déployant son activité en Suisse au sens de la LEH. Dès lors, quand bien même le recourant a été affilié volontairement à une caisse de compensation, il n'a pas exercé une activité soumise à cotisation durant douze mois pendant le délai cadre de deux ans selon les art. 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI, étant rappelé qu'il a commencé à travailler pour le PNUD en RDC le 8 septembre 2012. 11. Reste à déterminer si la situation de l'intéressé rempli les conditions d'une libération des cotisations au sens de l'art. 14 al. 3 LACI. 12. Aux termes de la première phrase de cette disposition, les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d’un an dans un pays non-membre de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu’ils justifient de l’exercice d’une activité salariée à l’étranger. Le séjour à l'étranger, de même que l'activité salariée pertinente, doivent avoir eu lieu pendant le délai-cadre de cotisation. Il n’est cependant pas nécessaire que le séjour l’étranger ait été continu ; il peut être constitué de plusieurs séjours de moins d’un an (Bulletin LACI IC/B206). Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Les circonstances économiques sont déterminantes. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant
A/753/2015 - 13/15 toutes les circonstances particulières. Il est fréquent qu’un cas présente des caractéristiques de ces deux genres d'activité, on tranchera alors la question en déterminant quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 161 consid. 1). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 188/02 du 14 novembre 2002 consid. 4.1). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). Le rapport social de dépendance économique, respectivement dans l’organisation du travail du salarié se manifeste notamment par l’existence d’un droit de donner des instructions au salarié, d’un rapport de subordination, de l’obligation de remplir la tâche personnellement, d’une prohibition de faire concurrence et d’un devoir de présence (Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG [DSD] en vigueur dès le 1er janvier 2013, ch. 1015). Le risque économique de l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 188/02 du 14 novembre 2002 consid. 5.2). Le critère du risque économique de l'entrepreneur n'est pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. C'est l'ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2).
A/753/2015 - 14/15 - 13. En l'espèce, le recourant a produit plusieurs documents pour démontrer la réalité de son activité salariée pour le PNUD. L'intimée a émis des doutes à ce sujet, en relevant qu'un salaire mensuel de USD 7'500.- à Kinshasa était totalement irréel et que, la RDC étant l'un des pays les plus corrompus au monde, les documents produits n'étaient pas crédibles. Au vu des explications données par le recourant, la chambre de céans considère, au contraire, que ce dernier a démontré la réalité de son activité en RDC, avec le degré de vraisemblance prépondérante requis par la jurisprudence. Le salaire qu'il a touché du PNUD apparaît usuel pour un travail auprès d'une organisation internationale d'une durée déterminée n'impliquant pas le déménagement d'une famille résidant en Suisse. Par ailleurs, le recourant a produit plusieurs pièces confirmant ses dires, soit en particulier ses contrats de travail, les vouchers relatifs au paiement de son salaire, des factures relatives à plusieurs billets d'avions entre Genève et Kinshasa, ainsi que les visas figurant sur son passeport. L'intimée n'a pas sérieusement remis en doute la validité des documents produits en alléguant, de manière toute générale, que la RDC serait un des pays les plus corrompus au monde. Si le style de rédaction des documents produits peut paraître inusuel, il peut s'expliquer par leur origine africaine. Reste à déterminer si l'activité du recourant auprès du PNUD doit être qualifiée d'indépendante ou de salariée. À teneur des pièces produite, il ressort que le recourant agissait sur instruction de son employeur qui lui donnait des missions dans le cadre d'une activité générale décrite dans le document : "Termes de Référence du Conseiller International en Commerce et Gestion de Projet pour assister l'Unité de Mise en Œuvre du Cadre Intégré en République Démocratique du Congo", document qui précisait que le lieu de l'activité était Kinshasa en RDC, pour une durée d'un an, avec des voyages selon les besoins du programme. Le recourant a été payé mensuellement pour son activité et ne supportait pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Bien qu’il pouvait rentrer régulièrement en Suisse, à teneur de ses déclarations à la chambre de céans, son activité s'apparentait davantage à une activité salariée qu’indépendante. Si le recourant a été considéré comme indépendant par la caisse de compensation et l'administration fiscale cela s'explique par le fait que son employeur étranger n'était pas soumis à cotisations et que le recourant s'est cru à tort dans une situation lui permettant de payer des cotisations volontaires. Ainsi, il doit être retenu que le recourant a été salarié du PNUD de Kinshasa et qu'il a séjourné plus d'une année à l'étranger. Cette durée peut en effet être retenue sur la base des contrats produits et des déclarations du recourant devant la chambre de céans, qui a précisé avoir séjourné au total un an en RDC, sans compter ses voyages dans les pays alentours. Il en résulte que l'art. 14 al. 3 phr. 1 LACI lui est applicable et que la caisse aurait dû considérer qu'il était de retour au pays et libéré des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, ce qui lui ouvrait le droit aux prestations du chômage, selon l'art. 8 al. 1 LACI.
A/753/2015 - 15/15 - 14. Fondé, le recours sera admis, la décision de la caisse du 9 février 2015 annulée et la cause renvoyée à cette dernière pour qu'elle réexamine le droit du recourant à l'indemnité chômage en faisant application de l'art. 14 al. 3 LACI. 15. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet et annule la décision de l'intimée du 9 février 2015. 3. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le