Siégeant : Karine STECK, Présidente; Violaine LANDRY-ORSAT et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/714/2013 ATAS/1026/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 17 octobre 2013 3 ème Chambre
En la cause Monsieur J__________, domicilié à GENEVE, faisant élection de domicile chez Me NARDIN, LA CHAUX-DE-FONDS recourant
contre SYNA CAISSE DE CHOMAGE, Office de paiement Fribourg; route du Petit-Moncor 1A, VILLARS-GLANE intimée
A/714/2013 - 2/14 - EN FAIT
1. En mars 2004, Monsieur J__________ (ci-après l'assuré) a déposé une demande de prestations auprès de l’OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE du canton de Vaud (ci-après l'OAI VD). 2. Du 1 er mars 2005 au 28 février 2007, la CAISSE DE CHOMAGE SYNA (ciaprès la caisse) lui a versé des indemnités journalières de 70 fr. 70 (montant calculé sur la base d’un gain assuré de 1'918 fr., correspondant à une aptitude au placement de 25 %). 3. Selon les certificats émis les 25 février et 19 avril 2005 par le Dr L__________, psychiatre, l’assuré a été inapte au travail à 75%, probablement d’une manière durable, depuis le 23 juin 2003. Il pouvait être employé à hauteur de 25% dans une entreprise familiale ou dans une « entreprise qui démarre » moyennant le respect de certaines conditions. 4. Par décision du 21 juin 2012 désormais entrée en force, l’OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE du Canton de Genève (ci-après :l’OAI GE), considérant, au vu des différentes limitations fonctionnelles somatiques et psychiques rencontrées par l’assuré, que ce dernier ne disposait que d’une capacité de travail raisonnablement exigible de 25%, lui a reconnu un degré d’invalidité de 97% et le droit à une rente entière à partir du 1 er juin 2004. 5. Informée de ce qui précède, la caisse a requis le versement de la somme correspondant aux avances allouées à l’assuré dans l’attente de la décision de l’assurance-invalidité. 6. Par décision du 18 juillet 2012, la caisse a indiqué à l'assuré qu'elle réclamait la restitution des prestations avancées sous forme d’indemnités de chômage. Compte tenu des prestations versées entre mars 2005 et février 2007, la restitution portait sur la somme de 28'102 fr. 05, laquelle serait directement compensée avec le versement rétroactif de l’assurance-invalidité. Selon les nouveaux décomptes de la caisse, le montant de l’indemnité journalière, calculée sur un gain assuré de 230 fr., était réduit à 8 fr. 50. 7. Par décision du 10 septembre 2012, l'OAI VD a informé l’assuré qu’il recevrait la somme de 123'294 fr. 95 et que le montant de 28'102 fr. 05 serait restitué à la caisse, en compensation des prestations accordées dans l'attente de la décision de l’assurance-invalidité. 8. Le 5 août 2012, l'assuré s'est opposé à la décision de la caisse du 18 juillet 2012 en exigeant que la somme de 28'102 fr. 05 lui soit reversée, au motif que les conditions d’une compensation et d’une restitution n’étaient pas réalisées. Au surplus, l’assuré a invoqué la péremption d’une éventuelle créance. 9. Par décision du 30 janvier 2013, la caisse a rejeté son opposition.
A/714/2013 - 3/14 - La caisse a rappelé qu’elle avait provisoirement pris en charge le cas de l’assuré, le temps nécessaire à l’assurance-invalidité pour statuer sur la demande de ce dernier. Elle s'est estimée fondée à réclamer le remboursement des avances versées durant ce laps de temps et à rendre une décision en restitution. 10. En date du 26 février 2013, le recourant a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de céans en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif et, principalement, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision du 30 janvier 2013. Le recourant demande qu'il soit constaté que c'est à juste titre qu'il a reçu 44 indemnités journalières correspondant à un montant de 4'008 fr. 40 et à ce que l’intimée soit condamnée à lui rembourser les charges sociales payées durant la période où il s'est vu reconnaître le droit à une rente entière d’invalidité ainsi que le montant de 28'102 fr. 05. En substance, le recourant soutient que, dans la mesure où il n’a pas été surindemnisé, la caisse ne pouvait pas demander la compensation des montants versés. Selon lui, les indemnités de chômage dont il a bénéficié ne sauraient être qualifiées de prestations provisoires puisqu’il conservait une capacité de travail résiduelle de 25%, laquelle a été confirmée par la décision de l'OAI GE du 21 juin 2012. Il fait également valoir que l’intimée n’était pas habilitée à réviser la décision de l'ORP de Lausanne qui l’avait déclaré apte au placement à 25% et que le délai de péremption a commencé à courir le 26 mai 2008, soit au moment où l'OAI GE a rendu son projet de décision, de sorte que la créance de l’intimée serait prescrite. Enfin, il conteste les calculs établis par l’intimée dans sa demande de restitution. 11. Par arrêt incident du 26 mars 2013, la Cour de céans a rejeté la demande de mesures provisionnelles. Elle a fait remarquer d’une part, que l’intimée n’avait pas retiré l’effet suspensif à sa décision de restitution, d’autre part, que le recourant aurait dû s'opposer à la décision de compensation rendue par l’assurance-invalidité. Dès lors qu’il ne l’avait pas fait, sa demande de restitution de l’effet suspensif correspondait en réalité à une demande de mesures provisionnelles ayant pour objectif d’obtenir le versement immédiat par l’intimée de la somme au paiement de laquelle il demandait qu’elle soit condamnée au fond. 12. Invitée à se déterminer quant au fond du litige, l’intimée, dans sa réponse du 22 avril 2013, a conclu au rejet du recours. L’intimée soutient que la surindemnisation est clairement établie, puisque le recourant a perçu, pour la même période, à la fois une rente pleine et entière de
A/714/2013 - 4/14 l'assurance-invalidité et des indemnités journalières de l’assurance-chômage sur la base d'une capacité de travail de 25%. L’intimée indique avoir corrigé ses décomptes en retenant une aptitude au placement de 3%, en lieu et place de 25%, ce qui a fondé la demande de restitution à hauteur de 28'102 fr. 05, somme qui a été directement compensée avec le versement de l'assurance-invalidité. Elle conteste le droit du recourant à 44 indemnités journalières, alléguant que son incapacité de travail n'était pas passagère. Quant aux charges sociales déduites des indemnités journalières brutes durant la période d'indemnisation, l’intimée relève qu'il y a eu une correction du fait des nouveaux décomptes établis en 2012 sur la base d'une aptitude au placement de 3%. Elle joint à son écriture l'attestation fiscale laissant apparaitre les rectifications qui ont été communiquées au recourant. 13. En date du 2 mai 2013, la Cour de céans a procédé à l'audition des parties. Le recourant a expliqué n’avoir pas contesté la décision de l'OAI mentionnant la compensation en faveur de l'intimée parce qu’il pensait devoir agir contre celle rendue par l'intimée le 18 juillet 2012. Il maintient qu’il n’y a pas eu surindemnisation et que le calcul effectué par l'intimée est erroné. Selon lui, l'ORP aurait dû lui accorder 44 indemnités journalières, constater que sa capacité de travail restait inférieure à 50%, rendre une décision d'inaptitude au placement et déclarer que les montants versés désormais le seraient à titre d'avances. Il relève que l'ORP n'a pas modifié sa décision d'aptitude au placement. Enfin, il soutient que le montant à compenser devrait être réduit d’environ 12'000 fr. Selon lui, il faut convertir la rente mensuelle versée par l'assuranceinvalidité en indemnités journalières afin de pouvoir comparer ces dernières avec celles du chômage. L'intimée a quant à elle confirmé que le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) exige des caisses qu’elles rendent une décision de restitution en bonne et due forme. Elle a ajouté n’avoir pas envisagé la situation sous l'angle de l'art. 28 LACI car cela aurait signifié que le recourant n'aurait plus eu droit à rien une fois les 44 indemnités journalières versées. En effet, à l'époque, il n'y avait pas de prestations complémentaires en cas de maladie à Lausanne. Elle n'a pas non plus considéré qu'il s'agissait d'une incapacité de travail passagère. Enfin, un nouveau décompte a été établi pour corriger les charges.
A/714/2013 - 5/14 - 14. Par écriture du 8 mai 2013, l'intimée a informé la Cour de céans qu'aucune décision relative à l'aptitude au placement du recourant n'avait été rendue. 15. Quant au recourant, il s’est exprimé par courrier du 26 septembre 2013. Il fait valoir que soit l’ORP a rendu une décision d’aptitude au placement auquel cas l’intimée n’aurait pas été légitimée à la réviser -, soit l’ORP n’a pas rendu de décision - auquel cas les indemnités versées l’ont été sans cause, le décompte de la caisse n’étant pas une décision, et la créance de l’intimée est prescrite.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05) en vigueur depuis le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4 ème révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1 er avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b). En l'espèce, le droit aux prestations du recourant doit être examiné au regard des dispositions en vigueur au moment où il avait droit aux indemnités de
A/714/2013 - 6/14 l’assurance-chômage, soit du 1 er mars 2005 au 28 février 2007. S’agissant des conditions relatives à la restitution et à la compensation, elles sont régies par les dispositions applicables au moment où la décision de restitution a été prise, à savoir le 18 juillet 2012. 3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 4. Le litige porte sur l'obligation du recourant de restituer la somme de 28'102 fr. 05 qui lui est réclamée au titre des indemnités journalières de chômage perçues entre mars 2005 et février 2007 et qui a été compensée à la suite de l'octroi d'une rente entière de l'assurance-invalidité avec effet rétroactif au 1 er juin 2004. 5. Il convient de déterminer dans un premier temps à quel titre est intervenue l’intimée lorsqu’elle a octroyé des indemnités journalières au recourant. a) En vertu de l’art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V 214 consid. 3). En vertu de l'art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. D'après l'art. 15 al. 3 OACI, lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assuranceinvalidité ou à une autre assurance selon l'art. 15 al. 2 OACI, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n’a aucune incidence sur l’appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l’exercice d’une activité lucrative. Dans le même sens, l'art. 70 al. 2 let. b LPGA prévoit l'obligation pour l'assurance-chômage de prendre provisoirement le cas à sa charge lorsque l’obligation de prester de l’assurance-chômage, de l’assurance-maladie, de l’assurance-accidents ou de l’assurance-invalidité est contestée.
A/714/2013 - 7/14 - La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l'assurance-chômage, une obligation d'avancer les prestations à l'assuré, cela par rapport aux autres assurances sociales. Quand l'assuré au chômage s'annonce à l'assurance-invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu'il se trouve privé de prestations d'assurance, notamment pendant le temps nécessaire à l'assurance-invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (ATF 127 V 484 consid. 2a et les réf. citées). b) Selon la jurisprudence, les art. 15 al. 2 LACI et 15 al. 3 OACI s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain. Le droit à l'indemnité de chômage en cas d'incapacité de travail passagère est réglé à l'art. 28 LACI, selon lequel les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie, d'un accident ou d'une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30 ème jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à quarante-quatre indemnités journalières durant le délai-cadre (ATF 126 V 124 consid. 3b). 6. L’assurance-invalidité et l’assurance-chômage ne sont pas des branches d’assurance complémentaires dans le sens qu’un assuré privé de capacité de gain pourrait dans tous les cas invoquer soit l’invalidité, soit le chômage, dès lors que, selon la jurisprudence, celui qui n’a pas droit à une rente d’invalidité malgré une atteinte importante à la santé n’est pas nécessairement apte au placement du point de vue de l’assurance-chômage (ATF 109 V 25 consid. 3d). Le droit à des prestations de chacune de ces branches d'assurance dépend de conditions spécifiques. Ainsi, l'assurance-invalidité se fonde sur la notion de capacité de travail, tandis que celle d'aptitude au placement est déterminante en ce qui concerne l'assurance-chômage (ATF non publié 8C_245/2010 du 9 février 2011, consid. 5.3). Bien que l'aptitude au placement suppose notamment la capacité de travail (cf. l'art. 15 al. 3 LACI où cette notion est mentionnée explicitement), les notions d'aptitude au placement et de capacité de travail ne se recouvrent toutefois pas. Ainsi, les organes de l'assurance-invalidité ne doivent pas, lorsqu'ils examinent l'incapacité de travail, tenir compte de facteurs étrangers à l'invalidité comme une formation scolaire insuffisante ou un manque de connaissances linguistiques (cf. ATF 130 V 352 consid. 2.2.5). Dans l'assurance-chômage, en revanche, certains éléments étrangers à l'invalidité doivent être pris en considération pour pouvoir définir ce qu'est un travail convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let. c LACI. Etant donné que des facteurs étrangers à l'invalidité n'entrent pas en ligne de compte, l'assurance-invalidité pose des exigences moins strictes que l'assurance-chômage en ce qui concerne le travail convenable. C'est pourquoi ces deux branches des assurances sociales
A/714/2013 - 8/14 examinent les conditions de la capacité de travail et de l'aptitude au placement selon leurs critères spécifiques, de sorte que pour une même atteinte à la santé donnée, il peut arriver que l'assurance-invalidité constate une capacité de travail entière, tandis que l'assurance-chômage nie l'aptitude au placement. Peu importe à cet égard que l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité se fondent sur la même notion de marché de l'emploi ou du travail équilibré (art. 15 al. 2 LACI et art. 7 LPGA). Cette notion théorique et abstraite a pour fonction de délimiter le domaine des prestations de l'assurance-invalidité de celui de l'assurance-chômage (ATF non publié 8C_245/2010 du 9 février 2011, consid. 5.3 et les réf. citées). 7. Il y a lieu de rappeler que, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les réf. citées). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 8. En l'espèce, le recourant conteste toute prise en charge provisoire le concernant et soutient qu’il avait droit à 44 indemnités journalières durant le délai cadre car il était passagèrement inapte à travailler ou à être placé. Il allègue également qu’il conservait une capacité résiduelle de travail de 25%. La Cour de céans observe toutefois que c’est bien en vertu de l'art. 70 al. 2 let. b LPGA que l’intimée a versé des prestations à l’assuré. En effet, il ressort des certificats des 25 février et 19 avril 2005 du Dr L__________ que le recourant était inapte au travail à 75% depuis le 23 juin 2003, soit depuis plus de vingt mois, lorsqu’il s’est inscrit au chômage. Dans de telles circonstances, son incapacité de travail ne saurait être qualifiée de passagère, ce d’autant plus que le Dr L__________ a ajouté qu’elle serait probablement durable. En outre, il ressort des enquêtes que l’intimée n'avait pas envisagé la situation sous l'angle de l'art. 28 LACI, et ce dans l’intérêt même du recourant, afin qu’il ne soit pas prétérité à l’échéance des 44 indemnités journalières. S’agissant de la capacité résiduelle de travail, la Cour de céans relève que la décision de l’assurance-invalidité conclut à une capacité de 25% au maximum, mais uniquement dans « une activité protégée ». L’OAI GE a d’ailleurs estimé à 2'350 fr. le revenu annuel que pourrait réaliser le recourant, ce qui a justifié qu’il soit mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité. Peu importe que l’expert mandaté préalablement ait retenu une capacité résiduelle de travail supérieure.
A/714/2013 - 9/14 - Partant, il y a lieu de constater que le recourant, dont l’atteinte à la santé était durable et importante, a été mis au bénéficie d’indemnités journalières de l’assurance-chômage à titre provisoire, dans l’attente que l’assurance-invalidité statue sur sa demande de prestations. A défaut d’incapacité de travail passagère, le recourant n’avait pas droit à 44 indemnités journalières dans le délai cadre. 9. Il convient à présent d’examiner si les conditions relatives à la restitution des prestations sont réalisées. a) Conformément à l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception de cas non réalisés en l’occurrence. L’art. 95 al. 1 bis LACI prévoit expressément que l'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre notamment de l'assurance-invalidité, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurancechômage au cours de cette période. En dérogation à l'art. 25 al. 1 LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par l'assurance-invalidité. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision initiale – formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (art. 53 al. 1 et 2 LPGA ; ATF 130 V 318 consid. 5.2 ; ATF 130 V 380 consid. 2.3.1). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF non publié P 61/2004 du 23 mars 2006). La révision a un caractère impératif (Circulaire relative à la restitution, la compensation, la remise et l’encaissement C-RCRE du Secrétariat d’Etat à l’économie SECO, version avril 2008, A8) L’art. 53 al. 1 LPGA prévoit que les décisions et les décisions formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. L’al. 2 stipule que l’assureur peut revenir sur les décisions et les décisions formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. L’octroi rétroactif d’une rente d’invalidité constitue un fait nouveau important que la caisse n’était pas censée connaître, de sorte qu’une restitution des
A/714/2013 - 10/14 prestations versées par la voie d’une procédure de révision doit en général être admise (ATF 133 V 524 consid. 5 ; ATF 132 V 357 consid. 3.1). b) D'après l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment ou l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. Les délais, respectivement relatif de un an et absolu de cinq ans, sont de jurisprudence constante des délais de péremption du droit et non de prescription de l'action (ATF 133 V 579 consid. 4.1 avec les réf. citées). Ils sont toujours examinés d'office par le juge et ne peuvent être ni interrompus ni suspendus et ne laissent pas subsister d'obligation naturelle (ATF 119 V 431 consid. 3a). Interprétant l’art. 95 al. 4 aLACI (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002), lequel prévoyait un délai relatif d’un an et un délai absolu de cinq ans, notre Haute cour a considéré que, aussi longtemps que l'assurance-invalidité n'avait pas pris sa décision, les prestations allouées par l'assurance-chômage n'étaient pas indues puisqu'il s'agissait d'avances auxquelles l'assuré avait droit. Jusqu'au moment de la décision de l'assurance-invalidité, la caisse d'assurance-chômage n'a aucune base juridique pour fonder une décision en restitution. Partant, lorsque la restitution d'indemnités de chômage est justifiée par l'allocation avec effet rétroactif d'une rente de l'assurance-invalidité, le délai de cinq ans ne peut commencer à courir qu'à partir du moment où il apparaît que ces indemnités sont indues et donc sujettes à restitution, c'est-à-dire au moment de l'entrée en force de la décision de rente (ATF 127 V 484 consid. 3b.cc et 3b.dd). Cette jurisprudence conserve toute sa pertinence dans la mesure où l’art. 25 al. 2 LPGA, applicable dès le 1 er janvier 2003, prévoit les mêmes délais relatif et absolu. 10. En l’occurrence, force est de constater que l’octroi au recourant d’une rente d’invalidité à partir du 1 er juin 2004 constituait un fait nouveau important, de sorte que l’intimée était fondée à solliciter la restitution des prestations versées par une procédure de révision. Les délais de péremption d’une année et de cinq ans ont commencé à courir à partir du moment où les prestations versées par l’intimée ont pu être considérées comme indues, à savoir lorsque l’assurance-invalidité a rendu sa décision, soit le 21 juin 2012. La décision de l’intimée du 18 juillet 2012 est par conséquent intervenue en temps utile. 11. Reste encore à déterminer si la somme sujette à restitution pouvait être compensée. Selon l’art. 94 al. 1 LACI, les restitutions et les prestations dues en vertu de la LACI peuvent être compensées les unes par les autres ainsi que par des restitutions et des rentes ou indemnités journalières dues notamment au titre de
A/714/2013 - 11/14 de l’assurance-invalidité. Si une caisse a annoncé la compensation à une autre assurance sociale, cette dernière ne peut plus se libérer en versant la prestation à l’assuré. Cette règle vaut également dans le cas inverse (al. 2). Si les indemnités journalières sont versées rétroactivement, les institutions d’aide sociale privées ou publiques qui ont consenti des avances destinées à assurer l’entretien de l’assuré durant la période concernée peuvent exiger le recouvrement d’un montant jusqu’à concurrence des avances qu’elles ont versées. Le droit à des indemnités de chômage est soustrait à toute exécution forcée jusqu’à hauteur de ce montant (al. 3). La compensation ne doit pas entamer le minimum vital de l’assuré, tel que fixé par l’art. 93 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (ATF 131 V 147 ; ATF non publié 8C_130/2008 du 11 juillet 2008, consid. 2.3). Pour calculer le montant des rentes avec lesquelles la compensation peut être opérée, on multiplie le montant mensuel des prestations de l’assuranceinvalidité par le nombre d’indemnités de chômage comprises dans la période de contrôle et on divise le tout par 21.7 (C-RCRE, B14). A relever encore que lorsque l'assuré, malgré le versement d'une rente, disposait d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit, le montant soumis à restitution est proportionnel au degré de l'incapacité de gain (ATF 127 V 484 consid. 2b et les réf. citées). 12. Dans le cas d’espèce, il est indéniable que l’intimée était fondée à requérir la compensation des prestations qu’elle avait avancées à titre provisoire dans l’attente d’une décision sur le droit à une rente de l’assurance-invalidité. Le recourant conteste le montant retenu par l’intimée et propose sa propre méthode de calcul. La Cour de céans constate cependant que les calculs opérés par l’intimée ne prêtent pas le flanc à la critique puisqu’elle a effectivement multiplié le montant de chaque rente mensuelle octroyée par l’assuranceinvalidité par le nombre d’indemnités journalières versées durant le mois en question, puis divisé ces résultats par 21.7. L’intimée a par ailleurs tenu compte d’une aptitude au placement de 3%, bien qu’il puisse être permis de douter que le recourant disposât d'une capacité résiduelle de gain susceptible d'être mise à profit. En procédant de la sorte, l’intimée s’est donc conformée aux réquisits jurisprudentiels et à la circulaire du SECO. Concernant les charges sociales déduites des indemnités journalières brutes durant la période d'indemnisation, la Cour de céans observe que le recourant n’a aucune prétention à faire valoir sur d’éventuelles cotisations qui n’auraient pas dû être prélevées, compte tenu du fait qu’il est de toute façon tenu de restituer les montants perçus à titre d’avance. 13. Dans un dernier moyen, le recourant soutient que si l’ORP a rendu une décision relative à l’aptitude au placement, l’intimée n’était pas été légitimée à
A/714/2013 - 12/14 la réviser, et que si l’ORP n’a pas rendu de décision, les indemnités versées l’ont été sans cause, le décompte de la caisse n’étant pas une décision. a) Parmi les tâches relevant de la compétence des caisses, l’art. 81 LACI prévoit que celles-ci déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe et fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement (al. 1 let. a et c). La caisse peut toutefois soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision lorsqu'elle a des doutes quant à savoir si l'assuré a droit à l'indemnité (al. 2 let. a). Quant aux autorités cantonales, elles ont notamment pour attribution de vérifier l’aptitude des chômeurs à être placés et de statuer sur les cas qui leur sont soumis par les caisses en vertu des art. 81 al. 2 et 95 al. 3 LACI (art. 85 al. 1 let. d et e LACI). Ainsi, l’ORP n’est habilité à rendre une décision quant à l’aptitude au placement que s’il en a été saisi par la caisse, étant rappelé que cette dernière n’a aucune obligation de lui soumettre un cas. A défaut, la compétence de l’ORP se limite à vérifier l’aptitude au placement sans statuer formellement. Conformément à ce qui précède, la jurisprudence fédérale a jugé que la tâche de l'autorité cantonale consiste exclusivement à trancher le point de savoir - le cas échéant rétroactivement - si les conditions du droit à prestation sont réalisées. Si l'autorité cantonale constate que tel n'est pas le cas, il appartiendra alors à la caisse d'examiner la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 126 V 402 consid. 2b/cc ; ATF publié C 117/05 du 14 février 2006 ; ATF non publié 20/05 du 29 juin 2005 consid. 2.1). b) En vertu de l’art. 51 LPGA, les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées par l’art. 49 al. 1 LPGA peuvent être traitées selon une procédure simplifiée. L’intéressé peut toutefois exiger qu’une décision soit rendue. A teneur de l’art. 49 al. 1 LPGA, l’assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l’intéressé n’est pas d’accord. L’octroi de prestations accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle constitue une décision implicite prise dans le cadre d'une procédure simplifiée au sens de l'art. 51 al. 1 LPGA (ATF 132 V 412 consid. 5 ; ATF non publié 8C_938/2008 du 22 septembre 2009, consid. 3.2). 14. En l’espèce, l’intimée a informé la Cour de céans, par courrier du 8 mai 2013, qu’aucune décision relative à l’aptitude au placement du recourant n’avait été rendue. La Cour de céans observe par conséquent que, par sa décision sur opposition de restitution d'indemnités de chômage, l’intimée est revenue sur l'octroi de
A/714/2013 - 13/14 prestations qui avaient été accordées dans le cadre d'une procédure simplifiée, sans qu’une décision formelle ne soit rendue. Force est donc de constater que l’intimée était habilitée à statuer sur la restitution de prestations indument versées et à solliciter la compensation des avances allouées à titre provisoire. 15. Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que l’intimée a requis la restitution des prestations versées à titre provisoire entre mars 2005 et février 2007 et qu’elle a procédé à la compensation. Mal fondé, le recours est rejeté et la décision litigieuse confirmée. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 [LPA ; RSG E 5 10]).
A/714/2013 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette et confirme la décision du 30 janvier 2013. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD La Présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le