Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/662/2009 ATAS/479/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 21 avril 2009
En la cause
Monsieur B__________, domicilié c/o Mme C__________, à Genève recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, 1211 Genève 3
intimé
A/662/2009 - 2/6 - EN FAIT 1. Monsieur B__________, né en 1950, chauffeur-livreur, s'est inscrit à l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP) le 5 août 2008 et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1 er octobre 2008 au 30 septembre 2010. Par lettre du 11 juillet 2008, son employeur l'avait licencié avec effet au 30 septembre 2008, étant précisé qu'il le libérait de l'obligation de travailler dès le 28 juillet 2008. L'assuré avait été informé oralement de la résiliation de son contrat le 10 juillet 2008. 2. Par décision du 3 décembre 2008, constatant que l'assuré n'avait effectué aucune recherche d'emploi durant le mois de juillet 2008, l'ORP a prononcé une suspension d'une durée de neuf jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité. 3. L'assuré a formé opposition le 11 décembre 2008. Il précise que son délai de congé est de deux mois et non de trois. Il allègue qu'il est parti en vacances en Italie du 14 au 28 juillet 2008 et que la date de ces vacances avaient été fixée depuis longtemps. 4. Par décision du 16 février 2009, le Groupe des décisions en matière d'assurancechômage de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (OCE) a rejeté l'opposition. Il a reproché à l'assuré de n'avoir pas, dès l'annonce de la nouvelle de son licenciement, entrepris tout ce qu'il lui était possible de faire pour éviter d'avoir à émarger au chômage, même s'il avait des vacances à prendre et même s'il partait à l'étranger. L'opposition a dès lors été rejetée. 5. L'assuré a interjeté recours le 26 février 2009 contre ladite décision. Constatant que l'OCE lui avait appliqué la pénalité prévue pour des recherches insuffisantes lorsque le délai de congé est de trois mois, l'assuré répète que le sien n'était que de deux mois. Il rappelle qu'en août et septembre 2008, il a activement recherché du travail. 6. Dans sa réponse du 12 mars 2009, le Groupe des décisions en matière d'assurancechômage de l'OCE a conclu au rejet du recours. 7. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 31 mars 2009. L'assuré a déclaré qu'il avait effectué quatre recherches d'emploi en août et quatre en septembre 2008. Il a répété que ses vacances étaient prévues de longue date, qu'il était parti en Italie en avion et qu'il avait acquis les billets d'avion au printemps déjà. Il a tenu à dire qu'il avait été exploité par cet employeur et qu'il était très fatigué au moment de son départ en vacances. 9. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
A/662/2009 - 3/6 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique. 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA). 4. Le litige porte sur le droit de l'ORP de prononcer à l'encontre de l'assuré une suspension de neuf jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour n'avoir produit aucune recherche d'emploi pour le mois de juillet 2008. 5. Selon l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré est tenu d'entreprendre, avec l'assistance de l'office du travail, tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. En particulier, il lui incombe de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. L'office compétent contrôle chaque mois les recherches d'emploi de l'assuré qui doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (26 al. 2 et 3 de l'Ordonnance sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 - OACI). L'assuré doit ainsi remettre ses justificatifs, pour chaque période de contrôle, au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. S'il ne les a pas remis dans ce délai, l'office compétent lui impartit un délai raisonnable pour le faire. Simultanément, il l'informe par écrit qu'à l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourront pas être prises en considération (cf. art. 26 al. 2bis OACI). Tout chômeur est en principe tenu de rechercher un emploi avant même de présenter une demande d'indemnité. Il doit notamment remplir cette obligation déjà pendant le délai de congé ou au cours des derniers mois d'un emploi de durée déterminée (SECO, Circulaire IC janvier 2007, chiffre B 314). D'après l'art. 30 al. 1 let. c LACI, l'assuré est suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas
A/662/2009 - 4/6 de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI)). Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité de ses recherches (ATF 124 V 231 consid. 4a et l'arrêt cité). Certes, il n'existe pas de règle fixant le nombre minimum d'offres d'emploi qu'un chômeur doit effectuer. Cette question s'apprécie selon les circonstances concrètes au regard de l'obligation qui lui est faite de diminuer le dommage. Sur le plan quantitatif, la pratique administrative exige dix à douze offres d'emploi par mois en moyenne. On ne peut cependant pas s'en tenir à une limite purement quantitative et il faut bien plutôt examiner, au regard des circonstances concrètes, la qualité des démarches (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, [SBVR], Soziale Sicherheit, note de bas de page 1330). Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a par ailleurs jugé, dans un arrêt C 208/03 du 31 juillet 2003, qu'un assuré qui séjourne à l'étranger n'est pas pour autant dispensé de l'obligation de poursuivre d'une manière suffisante la recherche d'un emploi pour son retour. En effet, le TFA a fait remarquer qu'avec les moyens de communication modernes dont on dispose aujourd'hui et les agences de placement, il est tout à fait possible et raisonnable d'exiger d'un assuré qu'il fasse des offres d'emploi depuis l'étranger. 5. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 6. En l'espèce, l'assuré admet n'avoir effectué aucune recherche d'emploi pour le mois de juillet 2008, alléguant être parti en vacances du 15 au 28 juillet 2008, mais précisant que ses vacances étaient prévues depuis longtemps. 7. L'OCE a considéré que le fait d'être en vacances ne valait pas dispense de recherches d'emploi avant l'entrée au chômage. 8. Force est de constater que c'est à tort que l'assuré n'a effectué aucune offre d'emploi durant le mois de juillet 2008. Les assurés sont en effet tenus de rechercher un emploi avant même leur inscription à l'assurance-chômage, durant le délai de congé
A/662/2009 - 5/6 et même s'ils séjournent à l'étranger. Le principe de la suspension du droit de l'assuré aux indemnités de l'assurance-chômage ne peut dès lors être que maintenu. 9. Reste à déterminer la durée de la suspension. Le SECO a établi un "barème des suspension à l'intention des autorités cantonales et des ORP" (chiffre D72 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC]). Il en ressort que lorsque l'assuré a effectué des recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé, le nombre de jours de suspension est de trois à six lorsque le délai de congé est d'un mois, de six à huit lorsque le délai de congé est de deux mois, et de neuf à douze lorsque le délai de congé est de trois mois et plus. 10. En l'espèce, l'ORP a fixé la durée de la suspension à neuf jours, se fondant sur le barème applicable en cas de délai de congé de trois mois et plus. Or, l'employeur a licencié l'assuré le 11 juillet 2007 avec effet au 30 septembre 2007, soit avec un délai de deux mois et demi, et non de trois. Il y a au surplus lieu de constater que dans sa lettre de licenciement, l'employeur prévoit expressément que l'assuré sera libéré de l'obligation de travailler depuis le 28 juillet 2008. Il a ce faisant manifestement tenu compte des vacances prévues du 14 au 28 juillet 2008. C'est ainsi bien un délai de congé de deux mois qui lui a été appliqué. La durée de la suspension ne saurait dès lors excéder six jours, soit la limite inférieure du barème lorsque le délai de congé est de deux mois. Quoi qu'il en soit, le Tribunal de céans considère en l'occurrence qu'il se justifie de s'écarter du barème du SECO, compte tenu du fait que l'assuré n'a séjourné en Italie qu'une quinzaine de jours, qu'il a su à la veille de son départ seulement qu'il était licencié, que les motifs du licenciement l'ont à l'évidence blessé, qu'il était très fatigué et sous le choc lorsqu'il est parti, qu'il a par ailleurs consciencieusement entrepris toutes les démarches nécessaires pour retrouver un emploi dès son retour de vacances. On ne peut raisonnablement exiger de lui, vu ce qui précède et vu son âge et sa formation, qu'il effectue depuis l'Italie des recherches d'emploi. Le Tribunal de céans considère ainsi que l'OCE n'a pas respecté le principe de la proportionnalité en fixant la suspension à neuf jours, et est d'avis qu'il y a lieu de réduire encore la durée de la suspension par rapport au barème du SECO et retiendra une durée d'un jour, la faute commise devant être qualifiée de très légère (ATAS 727/2008 a contrario). Aussi le recours est-il admis.
A/662/2009 - 6/6 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet en tant que la durée de la suspension est réduite de neuf à un jour. 3. Annule les décisions des 3 décembre 2008 et 16 février 2009. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le