Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 18.10.2017 A/620/2017

Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/620/2017 ATAS/928/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 18 octobre 2017 4ème Chambre

En la cause A______ SÀRL, sise à GENÈVE

recourante

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE

intimé

A/620/2017 - 2/8 - EN FAIT 1. A______ Sàrl (ci-après la société ou la recourante) a déposé une demande d’allocations de retour en emploi (ci-après ARE) en faveur de Madame B______ (ci-après l’employée) d’une durée de vingt-quatre mois pour une activité d’assistante administrative à 70%, rémunérée CHF 4'200.- par mois. 2. Le formulaire de demande d’ARE, rempli et signé par la société précisait, notamment, en son point 5 : « L’employeur s’engage à - conclure avec l’employé un contrat de travail à durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai est prévue, à la limiter si possible à un mois. À l’issue de la période d’essai, si le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois suivants, rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. - informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement ». 3. Par décision du 3 juillet 2014, l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) a octroyé une ARE à la société pour une durée de vingt-quatre mois, soit du 17 juin 2014 au 16 juin 2016. 4. Le 28 septembre 2015, la société a informé l’employée que, faisant suite à leur dernier entretien du 25 septembre 2015, elle était au regret de lui confirmer son licenciement pour motifs économiques pour la fin novembre 2015. En effet, à la suite de l’abandon par la Banque Nationale Suisse (ci-après la BNS) du tauxplancher, la société, qui était active dans le domaine horloger, s’était retrouvée dans de grandes difficultés financières et son chiffre d’affaires en avait été fortement affecté. Elle avait été contrainte de revoir son organisation et de réduire son effectif. L’employée était remerciée et félicitée pour son engagement au sein de l’entreprise. Son travail avait toujours été effectué avec compétence et efficacité. 5. Le 13 octobre 2015, la société a rempli un formulaire d'attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage indiquant que le contrat de travail de l'assurée avait été résilié le 28 septembre 2015 pour le 30 novembre 2015 pour des raisons économiques. Elle a envoyé cette attestation à l'employée, le même jour, par courrier simple. 6. Par décision du 20 octobre 2016, l’OCE a révoqué l’ARE et requis le remboursement de CHF 44'422.45, au motif que la société avait licencié l’employée pour le 30 novembre 2015 sans que de justes motifs au sens de l’art. 337 CO ne soient invoqués.

A/620/2017 - 3/8 - 7. Le 8 novembre 2016, Madame C______, représentant la société, a formé opposition contre la décision précitée, faisant valoir qu'elle pensait avoir été dans son bon droit, selon l’art. 337 al. 1 et 2 CO. Pour des motifs économiques, elle avait dû licencier l’employée pour le 30 novembre 2015, sans quoi, elle aurait été dans l’incapacité de payer son salaire. 8. Par décision sur opposition du 24 janvier 2017, l’OCE a rejeté l’opposition à sa décision du 20 octobre 2016. Il n’était pas contesté que la société avait mis un terme au contrat de travail de l’employée le 28 septembre 2015 pour le 30 novembre 2015, soit avant le terme de l’ARE prévu le 16 juin 2016. Les motifs économiques ayant justifié la résiliation du contrat de travail de l’employée ne tombaient pas sous le coup des justes motifs de l’art. 337 CO. L’entreprise avait été dûment informée, par le biais du formulaire de demande d’ARE, de son obligation de rembourser les indemnités en cas de licenciement sans justes motifs, à l’issue de la période d’essai, mais avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois qui suivaient. 9. Le 22 février 2017, la société a formé recours contre la décision sur opposition du 24 janvier 2017 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, faisant valoir, en substance, que sa situation financière difficile lui permettait de résilier le contrat de l’employée selon l’art. 337 CO et concluant à la reconsidération de la décision. 10. Le 21 mars 2017, l’intimé a persisté dans les termes de sa décision. 11. Le 20 avril 2017, la recourante a invoqué à nouveau ses grandes difficultés financières et produit un tableau l’attestant. 12. Lors d'une audience de comparution personnelle du 4 octobre 2017, la représentante de la recourante a répété qu'elle pensait que l’art. 337 CO lui permettait de résilier le contrat de travail, vu la situation financière difficile de la société. Elle a précisé avoir envoyé une copie des courriers adressés à l’employée à l'autorité compétente et pensait pouvoir en retrouver la trace dans ses dossiers. La représentante de l'OCE a indiqué ne pas savoir quand ce dernier avait appris le licenciement de l’employée. Un délai a été imparti aux parties pour produite toutes pièces utiles pour démontrer quand l'OCE avait eu connaissance du licenciement de l'employée. 13. Le 5 octobre 2017, la recourante a confirmé à la chambre de céans avoir adressé une copie de la lettre le licenciement par courrier simple à l'OCE le jour même où elle l'avait adressée à son employée, soit le 28 septembre 2015. Cette dernière lui avait, en outre, indiqué qu'après son inscription du 12 novembre 2015, elle avait transmis son dossier complet, y compris la lettre de licenciement, à son conseiller, le 16 novembre 2015. 14. Le 6 octobre 2017, l'OCE a informé la chambre de céans, pièces à l'appui, que :

A/620/2017 - 4/8 - - la lettre de licenciement et l'attestation de l'employeur figurant dans son chargé, avaient été annexées à l'opposition formée par la société le 8 novembre 2016; - l'employée s'était réinscrite à l'OCE le 12 novembre 2015 et avait transmis sa lettre de congé, qui avait été numérisée dans son système informatique le 17 novembre 2015; - et, le 5 octobre 2016, une collaboratrice du service administratif et financier de l'OCE avait informé le service en charge des ARE de la nécessité d'établir une décision de révocation, car elle avait trouvé la lettre de licenciement dans le dossier électronique de l'assurée. Aucun document ne démontrant que la recourante l'avait averti du licenciement de l'employée au moment de celui-ci, l'OCE maintenait sa décision du 24 janvier 2017. 15. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (art. 1 et 2 LPGA). 3. Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 4. De nombreuses modifications ont été apportées aux dispositions légales de la LMC relatives aux ARE le 1er juin 2017, avec une entrée en vigueur le 1er octobre 2017. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). https://intrapj/perl/JmpLex/E%205%2010 http://intrapj/perl/decis/129%20V%201 http://intrapj/perl/decis/127%20V%20467 http://intrapj/perl/decis/117%20V%2093 http://intrapj/perl/decis/112%20V%20360

A/620/2017 - 5/8 - La décision querellée ayant été rendue avant les modifications précitées, ce sont les dispositions dans leur teneur jusqu'au 30 septembre 2017 qui s'appliquent au cas d'espèce (aLMC). 5. Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé était fondé à révoquer sa décision d’ARE et à réclamer à la recourante la restitution des allocations versées. 6. a. La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale. Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'État et autre collectivité et entité publique (art. 34 aLMC). b. Aux termes de l’art. 32 aLMC, l’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'art. 35, il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (al. 2). L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 aLMC). Selon l'art. 36 aLMC, l’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire (al. 1). Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire (al. 2). L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 3). Le Conseil d’État détermine le montant de la participation au salaire. Celleci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum (al. 4). L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008, RMC - RS J 2 20.01).

A/620/2017 - 6/8 c. Aux termes de l'art. 48B LMC, en cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment (al. 1). L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile (al. 2). Le droit de demander la restitution s'éteint 1 an après le moment où l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation (al. 3). 7. Il y a lieu de relever que la teneur de l’art. 48B al. 3 LMC est en tous points identique à celle de l’art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition légale est applicable par analogie (ATAS/254/2015 du 7 avril 2015). Selon cette jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a p. 274). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1; ATFA non publié du 3 février 2006, C 80/05). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part. 8. Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

A/620/2017 - 7/8 - Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 et les arrêts cités). En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En revanche, des motifs économiques invoqués par l’employeur pour mettre fin aux rapports de travail ne constituent pas des justes motifs au sens de l’art. 337 CO (cf. arrêts C 15/05 du 23 mars 2006, C 14/02 du 10 juillet 2002). 9. a. En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a résilié le contrat de son employée à l’issue de la période d’essai et avant la fin de la durée de la mesure, ce qu’elle n’était pas en droit de faire selon ses engagements envers l’OCE, signés le 28 mai 2014, sauf en cas de justes motifs de licenciement au sens de l'art. 337 CO. Dans le cas présent, la résiliation du contrat de l’employée n’est pas intervenue pour de justes motifs au sens de l’art. 337 CO, les difficultés économiques de la société de l’employeur ne constituant pas de tels motifs, selon la jurisprudence précitée. La demande de restitution est donc, justifiée. Dans ces circonstances, l’OCE était fondé à révoquer sa décision d’octroi d’ARE et à demander le remboursement des prestations versées, étant précisé que le montant réclamé n’est pas contesté par la recourante. b. À teneur des pièces au dossier, il est établi que l'OCE a eu connaissance du licenciement le 16 novembre 2015, soit lorsque l'employée s'est réinscrite à l'OCE et a transmis sa lettre de licenciement à son conseiller, étant précisé que cette pièce a été numérisée le jour suivant dans le système informatique de l'OCE. La recourante a, certes, allégué avoir adressé copie du licenciement à l'OCE le 28 septembre 2015, mais elle n'a pas été en mesure de le prouver, de sorte que cette date ne saurait être retenue. En adressant, le 20 octobre 2016, à la société sa décision de restitution des ARE versées à tort, décision qui a, en tous les cas, été réceptionnée au plus tard le 8 novembre 2016, date de l'opposition, l’OCE a agi dans le délai d'un an dès sa connaissance du licenciement et, par conséquent, en temps utile. 10. Infondé, le recours sera rejeté. 11. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

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A/620/2017 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO La présidente

CA______erine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le