Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/558/2009 ATAS/1008/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 5 octobre 2010
En la cause Madame G___________, domiciliée à Carouge
recourante contre FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, 1201 Genève X__________ S.A., à Lutry
intimée appelée en cause
A/558/2009 - 2/13 - EN FAIT 1. Madame G___________ (ci-après l’assurée) a déposé en avril 2008 une demande d’affiliation en tant que personne exerçant une activité indépendante dans le domaine du conseil, de l’audit et de la formation auprès de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1 (ci-après la Caisse). 2. L’assurée a joint à sa demande des contrats conclus avec des sociétés en Suisse et en France, dont notamment une convention de collaboration du 18 février 2008 conclue avec la société X___________ S.A. sise à Châtel-St Denis (Fribourg). 3. La Caisse a consulté la Caisse de compensation de Fribourg (ci-après la Caisse de Fribourg) auprès de laquelle X__________. S.A. est affiliée. Par courrier du 14 mai 2008, la Caisse de Fribourg a répondu qu’à teneur de la convention du 18 février 2008, l’assurée ne supportait pas le risque économique encouru et n’avait pas sa propre structure. L’assurée avait par conséquent un statut de salariée. 4. Par décision du 21 mai 2008, la Caisse a refusé d’accorder à l’assurée le statut d’indépendant, estimant que l’activité déployée pour X__________. S.A. dépasse celle d’une activité de conseil, dès lors que l’assurée doit mettre sur pied des filières d’approvisionnement nouvelles, suivre la production et contrôler des filières existantes. L’assurée ne supporte d’ailleurs pas le risque économique de l’entrepreneur, travaille depuis son domicile, n’occupe pas de personnel et les frais sont en principe remboursés. En outre, elle touche un forfait mensuel de base ainsi que des commissions et s’est engagée à travailler au moins 9 jours par mois pour cette société. 5. En date du 16 juin 2008, l’assurée a formé opposition contre la décision. Elle a expliqué qu’une activité de conseil en entreprise repose notamment sur la connaissance du terrain et le savoir-faire et qu’il n’est pas nécessaire d’engager un capital significatif. L’engagement en capital se résume à un équipement informatique et de bonnes connexions téléphoniques et Internet. Elle assume les frais et l’entretien des moyens de communications ainsi que les frais de courrier international rapide. Depuis le dépôt de la demande, elle avait loué un bureau. Elle a relevé qu’elle organise les heures de travail réservées à son client X___________ S.A. en fonction des besoins des différents dossiers en cours et de ses disponibilités, sans aucune contrainte de la part de la société. Elle n’est ainsi pas dans un rapport de subordination vis-à-vis de X____________ S.A. Le forfait mensuel de 3'500 fr. est une avance sur commissions et non un salaire. En outre, elle assume la responsabilité pour la qualité des produits, le respect des termes de livraison, la vérification de l’authenticité des différents certificats et les filières de production qu’elle propose. Ainsi, c’est un réseau et son savoir-faire qu’elle vend à
A/558/2009 - 3/13 - X__________ S.A. et aux autres clients. Elle ne souhaite en aucun cas mettre ces informations au service d’un employeur. 6. La Caisse a soumis le dossier de l’assurée à l’OFAS, lequel a répondu le 30 juillet 2008. Il a relevé que la convention cadre signée avec X___________ S.A. laisse ressortir des éléments d’une activité salariée et indépendante et que des informations complémentaires sont nécessaires. Cela étant, sur la base de la convention cadre, les éléments d’une activité salariée sont prédominants du fait que l’assurée ne supporte pas le risque économique et qu’en ce qui concerne le lien de subordination, elle doit travailler au moins 70 heures par mois pour X__________. S.A. et qu’elle est soumise au contrôle de cette société. Les contrats particuliers pourraient cependant apporter des informations plus précises. 7. A la demande de la Caisse, l’assurée a fourni par courrier du 24 novembre 2008, des informations supplémentaires. S’agissant de son activité pour X_________ S.A., elle explique qu’il s’agit de trois types de mandats : des mandats relatifs à des commandes de clients, des mandats relatifs à l’élaboration des dossiers administratifs et présentation d’échantillons ainsi que des mandats relatifs à des visites de prospection de nouvelles filières, de nouveaux fournisseurs ou à des contrôles de filières. Elle a joint une copie de ces divers mandats ainsi que des factures adressées à X_________. S.A. pour les prestations de services qu’elle a rendues. 8. La Caisse a soumis une nouvelle fois le dossier à la Caisse de Fribourg. Par réponse du 23 décembre 2008, la Caisse de Fribourg a expliqué que les nouveaux éléments ne permettaient pas de modifier sa prise de position quant au statut de salariée de l’assurée. 9. Par décision sur opposition du 21 janvier 2008 (recte : 2009), la Caisse a maintenu sa décision. L’activité déployée pour la société X__________ S.A. devait être considérée comme une activité salariée en droit, tout comme les rémunérations provenant de Y___________ S.A., dès lors que les activités pour ces deux sociétés étaient similaires. Un statut d’indépendant était accordé à l’assurée pour les autres mandats effectués pour des sociétés suisses, françaises ou autres et pour lesquelles les activités se déroulent pour la plupart du temps à l’étranger. 10. Par acte du 18 février 2009, l’assurée a interjeté recours, concluant à l’annulation de la décision et à la reconnaissance de son statut d’indépendant pour l’ensemble de ses activités. Elle explique notamment qu’un mandat en qualité d’auditrice, confié par un client, peut l’amener à auditer une usine qu’elle aurait pu recommander à un autre client pour sa production. Afin de conserver toute sa crédibilité dans chacun de ses mandats, il lui est indispensable de rester complètement indépendante de toutes les sociétés avec lesquelles elle collabore, tant sur le plan civil que sur le plan des assurances sociales. Elle conserve ainsi la liberté d’accepter ou de refuser
A/558/2009 - 4/13 chaque nouveau mandat qui lui est proposé, sans besoin de se justifier, ce qui lui permet d’éviter tout risque de conflit d’intérêt. Enfin, par courrier du 16 février 2009 adressé directement à la Caisse, la recourante a expliqué que X__________ S.A. avait résilié la convention cadre avec effet au 31 décembre 2008, que la société lui confiait désormais des mandats ponctuels et que Y___________ S.A. ne lui avait confié aucun mandat à ce jour. 11. Par réponse du 18 mars 2009, l’intimée a proposé la suspension de la procédure dans l'attente d’un nouvel avis de la Caisse de Fribourg. 12. Par arrêt incident du 31 mars 2009, le Tribunal de céans a suspendu l’instance. 13. Par courrier du 9 mars 2010, l’intimée a transmis au Tribunal de céans la détermination de la Caisse de Fribourg du 2 mars 2010, laquelle estime que la recourante doit être considérée comme salariée pour l’activité exercée auprès de X__________. S.A. L’intimée était par contre d’avis qu’avec l’annulation de la convention de collaboration, la recourante ne se trouvait plus dans la même situation vis-à-vis de X__________. S.A. Cependant, afin de garantir une application uniforme du droit, il était utile de maintenir le refus d’un statut indépendant pour l’activité exercée par la recourante pour cette société. Enfin, l’intimée précise que la recourante a un statut d’indépendant auprès d’elle depuis le 1 er avril 2008. 14. Par ordonnance du 25 mars 2010, le Tribunal de céans a repris l’instance. 15. Par écriture du 28 avril 2010, la recourante a apporté les précisions suivantes : l’organisation de son travail ne dépend en rien de ses clients, elle organise son travail de manière à respecter les délais souvent imposés par des tiers. Par ailleurs, dans le domaine de l’audit social, comme dans le domaine de la sélection des partenaires, le risque n’est pas financier mais moral et éthique. En outre, il est d’usage de garantir un tarif journalier indépendamment du pays dans lequel on effectue le mandat et les frais annexes sont toujours facturés au client. La recourante verse à la procédure une copie des factures émises dès janvier 2010. 16. Le 4 mai 2010, s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties, qui ont déclaré : La recourante : « La convention-cadre conclue avec X___________ S.A. a été résiliée début 2009 avec effet rétroactif au 31 décembre 2008. J’ai ainsi eu des mandats pour cette société d’avril à décembre 2008. Le montant forfaitaire versé chaque mois de 3'500 fr. était fixé sur la base de la convention. X___________ S.A. m’attribuait des mandats pour lesquels je devais consacrer en moyenne neuf jours par mois. C’est sur cette base que le montant a été fixé, bien que j’aie parfois travaillé beaucoup plus, ou moins. X___________ S.A. a été un peu heurté des problèmes administratifs posés par ces questions d’AVS. Il n’y a pas eu de
A/558/2009 - 5/13 versement complémentaire à la fin de l’année 2008. J’ai essayé de respecter le quota de neuf jours de travail par mois, de sorte que, sans avoir fait de calcul précis, je pense que le montant versé était correctement calculé. L’autre société pour laquelle je pensais avoir des mandats, Y___________ SA, et qui a posé problème à la caisse pour mon inscription en tant qu’indépendante, ne m’a finalement pas confié de mandat, son activité étant surtout basée en Suisse, ce qui était incompatible avec mes nombreux déplacements à l’étranger. Les neuf jours initialement fixés avec X___________ étaient dus à la limite de ma disponibilité. Je suis souvent à l’étranger, en mandat pour d’autres clients, et, dans ces moments-là, je peux difficilement suivre les mandats confiés par des clients suisses, à moins de travailler la nuit, après avoir passé la journée à contrôler des usines sur place. C’est donc moi qui ai fixé cette limite, qui était un maximum, et non pas X___________ qui m’a imposé un temps de travail. L’activité de conseil en sourcing consiste soit à trouver, soit à contrôler que l’entreprise étrangère qui fournit la matière première respecte des exigences équitables, ou bio, ou sociales. Ainsi, X___________ conclut un contrat avec un tiers, qui souhaite produire, par exemple, un t-shirt publicitaire, mais exige de X___________ le contrôle sourcing tel qu’exposé cidessus. X___________ me mandate pour trouver le producteur ou le contrôler afin que le produit corresponde aux exigences. Ce mandat est une sécurité pour le client, qui s’assure ainsi de la garantie demandée. Lorsqu’X___________ me mandate, c’est à moi de proposer le producteur, sur la base des connaissances approfondies que j’ai de ce domaine. Lorsqu’il s’agit d’un producteur que je n’ai pas encore proposé, le mandat prévoit une description détaillée de ce producteur, notamment par un rapport et des photos. C’est pour ce motif que certains des mandats précisent la rédaction de ce rapport. Le mandat pour la Mairie de Paris est particulier en ce sens que la partie administrative liée à l’appel d’offres nécessitait que je remplisse les questionnaires très spécifiques. Mon activité de conseil en sourcing pour X___________ est restée similaire après la résiliation du contrat-cadre. J’ai eu un gros mandat pour X___________ depuis début 2009, qui a consisté à étudier un outil de traçabilité, à élaborer un projet et à donner un préavis sur l’utilité et la rentabilité de cet outil, puis dans un deuxième temps, à monter un dossier pour solliciter une subvention. Mon travail de sourcing en 2008 a permis à X___________ d’avoir un nombre suffisant de fournisseurs, de sorte que cette activité est devenue moins importante. J’interviens donc ponctuellement, surtout lorsqu’il y a un problème avec un des fournisseurs, car je les connais personnellement et je peux donc intervenir efficacement pour régler la situation. L’essentiel de mon travail pour X___________ en 2009 et début 2010 a concerné le projet susmentionné. En 2009, mes mandats pour X___________ ont constitué 50% de mon chiffre d’affaires et 30% au premier trimestre 2010. Lorsque je fais des audits, je facture la journée d’audit sur place, au forfait, mais pas le temps de préparation et de rédaction du rapport. Une personne physique ne peut pas effectuer un audit social à son nom, mais doit l’effectuer pour une entreprise d’audit accréditée, telle la Z___________.
A/558/2009 - 6/13 - L’intimée: L’activité de l’assurée avec des entreprises françaises est considérée comme indépendante, en application des accords bilatéraux, du fait que cette activité est considérée comme telle par les autorités françaises. Toutefois, l’activité ne diffère pas de celle déployée pour X___________, postérieurement à la résiliation du contrat-cadre. Sous l’empire de ce contrat, différents éléments faisaient plutôt penser à une activité dépendante. La recourante : X___________ n’a aucune connaissance du domaine en question, de sorte qu’il ne peut pas me donner des instructions, fixer un cadre strict au mandat. C’est moi qui détermine ce cadre. Même dans l’hypothèse, intervenue une fois, où X___________ a été contacté par un fournisseur et m’a ensuite mandatée, le mandat consistait uniquement à me demander de contrôler l’entreprise. La manière d’agir et le travail effectué sont déterminés par moi seule. L’intimée: la situation a suffisamment changé et le type de mandats également, depuis début 2009, pour que la qualité d’indépendante de l’assurée puisse être reconnue depuis le 1 er janvier 2009, y compris pour les mandats de X___________. » 17. Par ordonnance du 20 mai 2010, le Tribunal de céans a appelé en cause X__________. S.A., lui a communiqué les écritures et les procès-verbaux de la procédure et lui a imparti un délai pour se déterminer. 18. Par pli du 28 mai 2010, l’appelée en cause explique avoir fait appel à la recourante dans le but de s’assurer ses prestations de services en matière de choix de filière de coton bio et/ou équitable, un secteur qu’elle maîtrise parfaitement. Etant donné qu’elle a d’autres mandats en parallèle, elle consacre en moyenne 9 jours de travail par mois à l’appelée en cause. Elle s’acquitte des mandats confiés depuis le lieu de son choix et gère l’organisation de son travail de manière complètement indépendante, les seules contraintes à respecter étant les termes définis par les clients ou les partenaires. Pour l’appelée en cause, la recourante est un prestataire de services indépendant. 19. Le 31 août 2010, s’est tenue une comparution personnelle des parties, lesquelles ne se sont pas opposées au changement des deux assesseurs pour l’instruction et le jugement de la cause et qui ont déclaré : L’appelée en cause : « X__________. S.A. est active dans la réalisation de textiles professionnels ou événementiels, surtout en Suisse et en France et s’est spécialisée dans le bio depuis trois ans. X__________. S.A. est la filiale d’X___________ S.A. X__________ S.A. n’a pas d’employés salariés. Mme G___________ et moi avons fait connaissance car nous collaborions l’un et l’autre avec XA___________ également active dans le textile bio, qui développait un projet en Inde. Pour satisfaire les besoins spécifiques de nos clients, nous mandatons Mme G___________, en raison de son expertise et de sa connaissance du terrain, pour
A/558/2009 - 7/13 certifier et valider les filières bio et/ou équitables par le biais d’audits. Elle doit ainsi vérifier et certifier notamment que les documents émis par les fournisseurs soient exacts du point de vue bio et/ou équitable. X__________ S.A. travaille essentiellement avec l’Inde et le Bangladesh. Par sa connaissance du terrain, en raison des mandats qu’elle a déjà eus pour d’autres clients à elle, Mme G___________ connaît les fournisseurs sur place et lorsque nous l’informons qu’un client de X_________. S.A. souhaite par exemple produire un t-shirt bio, c’est elle qui nous indique quel est le fournisseur adéquat. Nous ne donnons pas d’instructions à Mme G___________ pour l’exécution du mandat car nous ne maîtrisons pas ce domaine. Par son expertise antérieure pour XB___________, Mme G___________ connaît mieux le processus que nous. La seule instruction est le résultat demandé, soit le contrôle et la validation. Nous n’avons pas donné d’instructions spécifiques à l’occasion de l’exécution de l’un ou l’autre des mandats, malgré le texte de l’art. 25 al. 3 de la convention cadre. Nous ne contrôlons pas l’exécution du mandat, en cours d’exécution. C’est Mme G___________ qui connaît les fournisseurs qu’elle nous propose et nous n’avons pas de contacts avec eux avant et en cours d’exécution du mandat. A l’issue du mandat de Mme G___________, c’est X__________ S.A. qui confirme la commande au fournisseur et c’est à ce moment-là que nous avons notre premier contact avec lui. Ainsi, nous ne vérifions pas auprès de l’entreprise en question la qualité du travail de Mme G___________, ni en cours de mandat, ni à la fin. Mme G___________ nous délivre alors un rapport d’audit qui certifie la filière. Mme G___________ n’a pas de contacts avec nos clients. Les neuf jours par mois mentionnés dans la convention cadre ont été fixés en fonction de la disponibilité de Mme G___________, car du fait qu’elle a d’autres clients, elle ne pouvait pas nous consacrer plus que ce temps-là. En ce qui nous concerne, la mise en place des filières demandait passablement de disponibilité à notre mandataire, et nous aurions souhaité pouvoir bénéficier de plus de temps de la part de Mme G___________. Après la mise en place des filières, les mandats donnés à Mme G___________ étaient moins conséquents, de sorte qu’il n’était plus nécessaire qu’elle nous réserve neuf jours par mois. Actuellement, nous avons un projet avec la HES de Sierre, pour lequel nous sollicitons beaucoup Mme G___________, qui doit à nouveau pouvoir nous consacrer environ neuf jours par mois. Lors de la détermination de la rémunération, nous avons demandé à Mme G___________ comment elle pratiquait avec ses autres clients. Elle a indiqué fixer un tarif à la journée, nous a communiqué le montant et nous avons accepté. L’art. 15 de la convention a été rédigé pour l’hypothèse où Mme G___________ amenait à X_________. SA un client demandeur de produits textiles. L’art. 20 est également applicable dans ce cas-là uniquement. Cette hypothèse ne s’est pas réalisée. L’art. 23 est aussi applicable dans ce cas-là, ce qui implique que Mme G___________ supportait alors le risque d’insolvabilité du client de X__________ SA. Les divers mandats ont été rédigés par moi-même ou mon associé, le contenu du texte ayant été discuté avec Mme G___________, qui nous avait expliqué le contenu des contrats qu’elle signait avec
A/558/2009 - 8/13 ses autres clients. Mme G___________ assume ses frais généraux et nous facture des vols internes en Inde, par exemple, ainsi qu’une part des vols d’Europe en Inde. Lorsqu’elle voyage en Inde pour plusieurs de ses clients, elle facture à chacun d’eux une partie de ses frais, par une note d’honoraires. Ce sont les seuls frais qui font l’objet d’une note d’honoraires. Mme G___________ est libre de refuser des mandats, c’est d’ailleurs arrivé. A cette époque, je souhaitais la mandater pour un de nos clients, mais elle avait déjà un mandat pour un de ses clients, qui allait lui prendre près de six semaines au Bangladesh, de sorte qu’elle a refusé. De même, elle organise son temps comme elle l’entend et peut très bien parfois travailler onze jours durant un mois sur un mandat et seulement trois jours le mois suivant. Pour nous, c’est le résultat du mandat qui compte. Ainsi, si nous avons demandé à mentionner neuf jours dans le contrat cadre, cela n’était pas pour garantir un minimum à Mme G___________, mais pour s’assurer, en tant que mandant, que Mme G___________ nous réserve suffisamment de disponibilité pour l’exécution des mandats que nous voulions lui confier. Une fois la mise en place des filières faite, nous avons décidé d’un commun accord de continuer notre collaboration sous la forme de mandats ponctuels, ce qui a justifié la résiliation de la convention cadre avec effet au 31 décembre 2008. Mis à part le nombre de mandats, la résiliation de la convention n’a pas modifié les relations entre les parties à partir du 1 er janvier 2009. Ce type de mandats est toujours confié à l’extérieur de l’entreprise et la certification et la validation, dans le domaine bio et équitable, ne peuvent pas être faites par un employé de l’entreprise. Si nous n’avions pas mandaté Mme G___________, nous aurions mandaté une autre société. La crédibilité et la neutralité de la certification impliquent un mandat externe. Avant de mandater Mme G___________, nous avons eu des mandataires pour des entreprises en Chine, mais eux-mêmes étaient à Hong Kong. Ils étaient bien sûr également indépendants. Dans le domaine bio et équitable, nous n’étions pas actifs avant de mandater Mme G___________, et n’avons donc pas eu d’autre mandataire. Le renouvellement ou le maintien des certifications est vérifié par Mme G___________, de son propre chef, lorsque X__________ SA ou un autre de ses clients la mandate. » La recourante: « La certification appartient au fournisseur et il me la montre, afin que j’en atteste auprès de X_________. SA ou d’un autre client, seulement si j’ai un mandat en cours. » 20. Les parties n’ont pas sollicité d’autre acte d’instruction et le Tribunal de céans a gardé la cause à juger. EN DROIT 1. Le Tribunal de céans a déjà examiné les questions de sa compétence et de la recevabilité du recours dans son arrêt incident du 31 mars 2009, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir ici.
A/558/2009 - 9/13 - 2. Le litige porte sur le statut de cotisant de la recourante en raison de l’activité lucrative qu’elle a déployée pour l’appelée en cause. 3. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1 ; cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG- Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6). b) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur
A/558/2009 - 10/13 l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151). c) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). 4. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF 130 III 324 ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). 5. En l'espèce, l’intimée estime que dans la mesure où la recourante était tenue de travailler neuf jours par mois pour l’appelée en cause et qu’elle n’a pas fait d’investissements importants, l’activité déployée l’était en tant que salariée, ce que conteste la recourante.
A/558/2009 - 11/13 - L’appelée en cause, active dans la réalisation de textiles bio, a fait appel à la recourante pour la certification et la validation de filières bio et/ou équitables par le biais d’audits, effectués essentiellement en Inde et au Bangladesh. A cette fin, une convention cadre a été conclue le 18 février 2008, dans laquelle la recourante s’engage à exercer son activité neuf jours par mois pour l’appelée en cause. S’il est exact que la mention de neuf jours de travail par mois atteste d’une collaboration régulière entre les parties - élément allant dans le sens d’un statut de salariée - il n’en demeure pas moins que les explications fournies à cet égard par les parties lors de leur comparution personnelle apporte un tout autre éclairage à cette mention : il s’agissait d’une limite maximale fixée par la recourante compte tenu de sa disponibilité et non pas un temps de travail imposé par l’appelée en cause (procèsverbaux de comparution personnelle des 4 mai et 31 août 2010). Quoi qu’il en soit, on ne trouve dans le dossier aucun indice attestant d’un quelconque lien de subordination organisationnelle de la recourante vis-à-vis de l’appelée en cause. Il ressort en effet des explications fournies par la recourante, corroborées par les déclarations faites par l’appelée en cause par-devant le Tribunal de céans que la recourante exécute son mandat sans que l’appelée en cause ne lui donne d’instruction ou n’interfère dans son activité - l’appelée en cause ne maîtrisant d’ailleurs pas le domaine de spécialisation de la recourante - ; que la recourante organise pour ce faire librement son travail qu’elle exécute à l’étranger, sans devoir observer un horaire de travail déterminé. Son travail n’est pas contrôlé, ni en cours de mandat, ni à la fin de mandat. La recourante n’est ainsi pas subordonnée à l’appelée en cause. De surcroît, le principe de la rémunération à la journée ainsi que le tarif appliqué ont été fixés par la recourante, qui a également proposé le contenu des contrats individuels rédigés par l’appelée en cause. En outre, les notes d’honoraires adressées à l’appelée en cause ont été établies sur un papier à en-tête au nom de la recourante. Par ailleurs, il y a lieu de constater que la nature de l’activité exercée par la recourante n’exige pas d’investissements importants ou de faire appel à du personnel. Cela serait donc faire preuve d’arbitraire de juger le caractère dépendant ou indépendant de cette activité à la seule aune de ces deux critères. Cela étant, on constatera tout de même que la recourante doit engager et supporter une grande part des frais nécessaires à l’exercice de son activité (notamment téléphone, matériel informatique et frais de correspondance). En tout état de cause, la recourante exécute des mandats pour d’autres clients, qu’elle démarche et conseille en son propre nom et pour son propre compte ; la convention cadre conclue le 18 février 2008 ne prévoyant en outre pas de clause de non-concurrence. A cet égard, ce n’est pas tant la nature du rapport contractuel ou la possibilité juridique d’accepter le travail offert par plusieurs entreprises qui est déterminant, mais les données économiques effectives du cas concret. En l’occurrence, si l’appelée en cause devait mettre un terme, pour une raison ou une autre, à ses relations avec la recourante, on ne peut raisonnablement affirmer que la recourante se retrouverait
A/558/2009 - 12/13 dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (cf. ATF 119 V 163 consid. 3b). On ajoutera que le fait que la recourante soit libre, dans le cadre des mandats proposés par l’appelée en cause, de les accepter ou de les refuser, constitue un indice supplémentaire de l’indépendance dont elle jouit dans son activité déployée pour cette société. 6. Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu’il existe une accumulation prépondérante d’indices attestant l’existence d’une activité indépendante. La décision sur opposition qui refuse le statut d’indépendant pour l’activité déployée par la recourante pour l’appelée en cause est donc infondée. 7. Le recours est admis et la décision sur opposition du 21 janvier 2008 (recte : 2009) est annulée en tant qu’elle retient un statut de salariée pour l’activité déployée par la recourante pour l’appelée en cause.
A/558/2009 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant Au fond : 1. Admet le recours et annule la décision sur opposition du 21 janvier 2008 (recte : 2009) de l’intimée en tant qu’elle refuse le statut d’indépendant pour l’activité déployée par la recourante pour l’appelée en cause. 2. Confirme la décision sur opposition du 21 janvier 2008 (recte : 2009) pour le surplus. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ La présidente
Sabina MASCOTTO
La secrétaire-juriste :
Amélia PASTOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le