Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.03.2018 A/4691/2017

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente ; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/4691/2017 ATAS/246/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 mars 2018 6ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENEVE

recourant

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique ; rue des Gares 16 ; Case postale 2660, Genève

intimé

A/4691/2017 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1964, s’est inscrit à l’Office régional du placement du canton de Vaud (ci-après : ORP VD) le 16 mai 2017 ; il avait démissionné de son dernier emploi le 19 mars 2017 pour le 19 mai 2017. 2. Le 12 juin 2017, l’assuré s’est domicilié dans le canton de Genève. 3. Par décision du 14 juin 2017, l’ORP VD a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage pendant six jours au motif que les recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi (RPE) pour la période précédant l’éventuel droit à l’indemnité de chômage étaient insuffisantes. 4. Le 15 juin 2017, l’assuré s’est inscrit à l’Office régional du placement du canton de Genève (ci-après : ORP). L’assuré a remis son formulaire de RPE (formulaire RPE) des mois de juin et juillet 2017 dans le délai imposé. 5. Le 7 juillet 2017, l’assuré a fait opposition auprès de l’ORP VD à l’encontre de la décision du 14 juin 2017 en faisant valoir que son état de santé (burn out) ne lui avait pas permis depuis sa démission de cumuler RPE et activité professionnelle ; il a communiqué un certificat du docteur B______, FMH pneumologie, attestant que l’assuré avait dû démissionner de son poste de travail le 19 mars 2017 pour raisons médicales. 6. Par décision du 4 août 2017, l’ORP VD a partiellement admis l’opposition de l’assuré et réduit la suspension de six à quatre jours, au motif que les postulations insuffisantes se rapportaient à la période du 19 mars au 30 avril 2017, les postulations du mois de mai 2017 étant suffisantes. 7. Par courriel du 5 septembre 2017, l’assuré a écrit à sa conseillère en personnel ce qui suit : « Ce courriel pour vous indiquer que je vous enverrai ma preuve de recherche demain par courrier. En effet, mon scanner ne fonctionne plus et je viens de m’en rendre compte car je m’en sers relativement peu. J’en profite pour vous indiquer que j’ai commencé la mesure chez Futura 21 et je pense que le consultant M. C______ va pouvoir m’aider efficacement. D’avance, je vous remercie pour votre compréhension pour le retard ». 8. Le 6 septembre 2017, l’assuré a posté son formulaire RPE d’août 2017. 9. Par décision du 21 septembre 2017, l’ORP a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité pour une durée de huit jours au motif que son formulaire RPE d’août 2017 avait été posté le 6 septembre 2017 et qu’il s’agissait d’un deuxième manquement. 10. Le 18 octobre 2017, l’assuré a fait opposition à la décision du 21 septembre 2017 en faisant valoir que le 5 octobre (recte : septembre) 2017 à 19h24 il avait informé

A/4691/2017 - 3/9 sa conseillère que ses RPE ne pourraient être envoyées que le lendemain, son scanner ne fonctionnant plus. 11. Par décision du 25 octobre 2017, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré, au motif que le fait d’avoir avisé l’ORP de son empêchement par courriel du 5 septembre 2017 n’était pas suffisant, l’assuré ayant pu se rendre dans un cyber café et scanner le document ou l’envoyer par la poste, voire le déposer au guichet. 12. Le 24 novembre 2017, l’assuré a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision précitée en relevant qu’il avait avisé l’ORP de son empêchement et que l’intégrité, la confidentialité et la sécurité de ses données ainsi que de son système informatique ne pouvaient être garanti par l’utilisation d’un cyber café, pas plus d’ailleurs que par le biais du courrier postal. 13. Le 2 janvier 2018, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) a conclu au rejet du recours en soulignant que le courriel du recourant avait été envoyé à 19h24, soit en dehors de l’horaire normal de travail de sorte que celui-ci devait s’attendre à ce que son conseiller en personnel en prenne connaissance seulement le 6 septembre 2017 ; l’assuré aurait pu photographier ses RPE et joindre cette photo à son courriel du 5 septembre 2017 ; enfin, l’envoi par poste du formulaire RPE était possible audelà de 16h30. 14. Le 6 février 2018, l’assuré a observé que les textes légaux et règlementaires ne mentionnaient aucun horaire de référence en termes de contrainte d’envoi et qu’il avait voulu faire au mieux en informant sa conseillère de sa situation ; quant au mode de transmission par photos, il n’était pas mentionné dans les instructions de l’OCE ; il était contradictoire de la part de l’OCE de se fonder sur un critère de date de réception s’agissant du courriel et de date d’envoi s’agissant du formulaire RPE. 15. Le 12 mars 2018, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. Le recourant a déclaré : « Le 5 septembre 2017, j'ai eu un problème avec mon imprimante et je n'ai pas pu envoyer mon formulaire à temps. J'en ai informé par mail ma conseillère qui était absente pendant 5 jours, ce que j'ai appris par un mail automatique de sa part le lendemain. Habituellement, j'envoie mes recherches d'emploi par pli recommandé. Ce jour-là je n'ai pas pu me rendre à la Poste et j'ai voulu le faire par mail. Je n'ai pas du tout pensé, car je n'ai pas ce réflexe, prendre en photo mon formulaire et l'envoyer par mail. J'avais l'intention de scanner mon formulaire et de l'envoyer par mail. Je ne sais pas transférer une photo par mail, car je ne le fais jamais. La sanction de 8 jours de suspension me paraît très disproportionnée. Je relève aussi que la sanction précédente avait été réduite à 4 jours de suspension. De plus, j'aurais pu la contester, mais à l'époque je n'en ai pas eu la force car j'étais en dépression.

A/4691/2017 - 4/9 - Je relève que l'OCE a une certaine liberté dans l'application de son barème, qu'il devrait utiliser. En particulier, il devrait tenir compte du fait que la remise tardive de mon formulaire est due à un événement exceptionnel, voire un cas de force majeure. » La représentante de l’intimé a déclaré : « En cas de précédent manquement, nous ne tenons pas compte lors de la deuxième sanction qu'il s'agit dans le cas de recherches personnelles d'emploi remises tardivement d'un léger retard. Nous ne tenons pas compte de la gravité du manquement. Si le retard d'un jour du recourant avait été un premier manquement, le recourant aurait été sanctionné d'une suspension du droit à l'indemnité d'un jour. Je précise que s'il s'agit du même manquement, soit deux fois la remise tardive du formulaire, la suspension est de 10 jours du droit à l'indemnité. En l'espèce, elle est de 8 jours car il s'agit de deux manquements différents. Donc nous maintenons la décision. » 16. Sur quoi la procédure a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 3. Le litige porte sur la suspension du droit à l’indemnité de chômage du recourant pour une durée de huit jours. 4. Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. L’art. 26 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI) dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 dispose à cet égard que l’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1). Il doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le 5

A/4691/2017 - 5/9 du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération (al. 2). L’office compétent contrôle chaque mois les recherches d’emploi de l’assuré (al. 3). Lors de l’entrée en vigueur le 1er avril 2011 des modifications de la LACI, l’alinéa 2bis a été abrogé, de sorte que si l’assuré ne remet pas ses recherches dans ce délai, l’office compétent ne lui impartit plus un délai raisonnable pour le faire. Sous l'empire de l'ancien droit, quand un assuré ne respectait pas le délai de l'art. 26 al. 2bis OACI, mais faisait parvenir ses recherches d'emploi dans le délai supplémentaire qui lui avait été imparti par l'office compétent, il n'y avait pas de place pour prononcer une suspension selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI (cf. arrêt 8C_183/2008 du 27 juin 2008 consid. 3). Depuis le 1er avril 2011, la sanction prévue par l'art. 26 al. 2 OACI - qui est la non prise en compte des recherches d'emploi - intervient déjà si les justificatifs ne sont pas remis à l'expiration du délai réglementaire, c'est-à-dire au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. Dans un arrêt publié aux ATF 139 V 164, le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi du nouvel article 26 al. 2 OACI (qui ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce comme dans son ancienne version). Il a jugé que la loi n'impose pas de délai supplémentaire et que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI; peu importe qu'elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition (ATF du 26 septembre 2013 8C 194/2013). 5. a) Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l'art. 45 al. 3 OACI, elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n° 855, p. 2435). En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives du cas concret notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt 8C 601/2012 du 26 février 2013 ; ATF du 16 avril 2014 8C 537/2013). Selon le barème du SECO (Bulletin http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=8C_194%2F2013&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-164%3Afr&number_of_ranks=0#page164

A/4691/2017 - 6/9 - LACI/D72 1 E/D), le défaut de recherches d’emploi ou la remise tardive de cellesci pendant la période de contrôle entraînent la première fois une suspension de 5 à 9 jours, la seconde fois une suspension de 10 à 19 jours et la troisième fois le renvoi pour décision à l’autorité cantonale. L’OCE a également établi un barème, lequel prévoit, pour un premier manquement, en raison de remise tardive des recherches d’emploi et si celles-ci sont qualitativement et quantitativement suffisantes, une suspension du droit à l’indemnité d’un jour en cas de retard d’un jour ouvrable, de deux jours en cas de retard jusqu’à cinq jours ouvrables et de cinq jours au-delà. En cas de remise tardive des recherches d’emploi constituant un deuxième manquement commis pour la première fois, la suspension est de neuf jours et si ce deuxième manquement est une récidive de remise tardive des recherches d’emploi, une suspension de dix jours du droit à l’indemnité est prononcée. Dans un arrêt du 26 juin 2012 (8C 64/2012), le Tribunal fédéral a confirmé la réduction de la sanction de cinq à un jour de suspension du droit à l’indemnité au motif que l’assuré avait remis ses recherches d’emploi avec un jour de retard seulement. b) La chambre de céans doit se limiter à examiner si l’administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d’appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/2007). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF du 29 août 2013, 8C 73/2013). 6. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Si malgré les moyens mis en œuvre par le juge pour établir la réalité d’un fait allégué par une partie, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance suffisante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (SPIRA, Le contentieux de la sécurité sociale, in : 100 ans de sécurité sociale en Suisse, Cahiers genevois de la sécurité sociale 1990 N° 7, p. 131). http://intrapj/perl/decis/130%20III%20324 http://intrapj/perl/decis/126%20V%20360 http://intrapj/perl/decis/125%20V%20195 http://intrapj/perl/decis/126%20V%20322

A/4691/2017 - 7/9 - Le principe inquisitoire, applicable en droit des assurances sociales, dispense les parties de l'obligation de prouver, mais ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, il s'agit de savoir qui en supporte les conséquences. En matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise des pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n o 25 p. 122; cf. aussi arrêt 8C_427/2010 du 25 août 2010 consid. 5.1 ; arrêt du 29 juillet 2013 8C 591/2012). 7. En l’espèce, le recourant a remis à l’intimé son formulaire RPE pour le mois d’août 2017 avec un jour de retard, ce qu’il admet. Il a expliqué avoir eu un problème technique, son imprimante ne fonctionnant pas en date du 5 septembre 2017, de sorte qu’il n’avait pas été à même de scanner le formulaire RPE et de l’envoyer par mail à sa conseillère en personnel ; par ailleurs, il n’avait pas pensé envoyer une photographie dudit formulaire par mail car il ne pratiquait jamais de la sorte. Ces explications ne sauraient toutefois constituer une excuse valable au sens de l’art. 26 OACI, le recourant ayant pu recourir à d’autres moyens que le scanner, comme relevé par l’intimé, pour que l’envoi de ses RPE soit effectué au plus tard le 5 septembre 2017. La chambre de céans constate toutefois que ce léger retard dans l’envoi du formulaire RPE, annoncé de surcroit par le recourant par courriel à sa conseillère en personnel le 5 septembre 2017, ne justifie, en soi, qu’une suspension du droit à l’indemnité d’un jour, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral et au barème de l’intimé précité, ce que celui-ci admet (procès-verbal de l’audience du 12 mars 2018). Il convient cependant, dans l’appréciation de la sanction, de prendre en compte le manquement précédent du recourant ayant donné lieu à une suspension de son droit à l’indemnité de quatre jours, pour insuffisance de RPE durant une partie de la période précédant son inscription au chômage. À cet égard, la sanction infligée par l’intimé, laquelle ne tient pas compte du fait que le deuxième manquement du recourant ne constitue qu’une violation légère de ses obligations de chômeur – puisqu’il a remis son formulaire RPE d’août 2017 avec un retard d’un seul jour – est disproportionnée. En effet, il convient, dans l’appréciation de la sanction, de tenir compte de la gravité de la faute commise ; or, une suspension de huit jours du droit à l’indemnité de l’assuré a été en l'occurrence appliquée par l’intimé sans tenir compte de la gravité de ce manquement. Ainsi, la remise tardive du formulaire RPE par un assuré, non pas d’un seul jour, mais de plusieurs semaines aboutirait, selon l’intimé (compte tenu d’un premier manquement similaire à celui du recourant) à une suspension identique à celle infligée à ce dernier, soit huit jours de suspension du droit à l’indemnité. Dans ces conditions, il se justifie de réduire la sanction litigieuse.

A/4691/2017 - 8/9 - Une suspension de quatre jours du droit à l’indemnité du recourant au lieu de huit jours tient compte, dans une mesure proportionnée, de l’existence de la sanction antérieure prononcée par l’ORP VD. 8. Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis et la décision du 25 octobre 2017 est réformée en ce sens que la sanction est réduite à quatre jours de suspension du droit à l'indemnité de chômage du recourant.

A/4691/2017 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Réforme la décision de l’intimé du 25 octobre 2017 et réduit la suspension du droit à l’indemnité du recourant à une durée de quatre jours. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Julia BARRY La présidente

Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le