Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 21.11.2019 A/4616/2017

Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Claudiane CORTHAY et Michael BIOT, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/4616/2017 ATAS/1097/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 novembre 2019 3 ème Chambre

En la cause A______ SA, sise à MEYRIN

demanderesse

contre CAISSE DE COMPENSATION DE LA FEDERATION ROMANDE DE METIERS DU BATIMENT (AVS MEROBA N° 111), avenue Eugène-Pittard 24, GENEVE défenderesse

A/4616/2017 - 2/15 -

EN FAIT

1. La société B______ SA (ci-après : la société), anciennement A______ SA, active dans les domaines de la ventilation et de la climatisation, est affiliée auprès de la Caisse de compensation de la Fédération romande de métiers du bâtiment (AVS Meroba n°111 ; ci-après : la caisse) sous le n°3064. 2. Le 6 septembre 2017, la caisse a informé la société que, suite au contrôle périodique AVS du 12 avril 2017 relatif aux années 2013 à 2016, elle avait constaté des différences entre les déclarations de salaires remises par la société et la comptabilité de cette dernière. Elle avait donc rectifié le détail des salaires et établi une facture permettant à la société de s’acquitter des cotisations encore dues, ainsi que des intérêts moratoires y relatifs, soit un montant total de CHF 31’790.30. Les motifs et le détail des salaires rectifiés, ainsi que la facture étaient communiqués en annexe. En cas de désaccord, la société avait la possibilité de faire opposition par écrit, dans un délai de trente jours, s’agissant des cotisations du 2ème pilier et des allocations familiales, auprès du « Tribunal cantonal des assurances sociales » de Genève (recte : la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice), concernant l’AVS, l’assurance chômage et l’assurance maternité, auprès de la caisse, concernant les « CPS », la contribution professionnelle et la perte de gain maladie, auprès du comité de direction de la caisse de prévoyance sociale et, enfin, concernant la retraite anticipée, auprès de la « Fondation RAMB ». 3. Par décision n° 352246 du même jour 2017, la caisse a réclamé à la société la somme de CHF 31’790.30 due au 30 décembre 2016, à titre de cotisations diverses : - intérêts moratoires/rémunératoires CHF 1’409.65 ; - cotisations 2ème pilier CHF 12’771.50 ; - cotisations allocations familiales CHF 2’652.90 ; - cotisations assurance maternité CHF 95.60 ; - cotisations AVS/AI/APG CHF 11’936.60 ; - cotisations CPS CHF 41.30 ; - cotisations chômage CHF 2’554.30 ; - cotisations contribution professionnelle CHF 2.45 ; - cotisations frais de gestion CHF 310.15 ; - cotisations perte de gain maladie CHF 7.65 ; - cotisations retraite anticipée CHF 8.20.

A/4616/2017 - 3/15 - Était annexé à la décision un « bordereau de prestations et cotisations sociales » « n° 3064 » d’un montant de CHF 31’790.30 concernant six collaborateurs, dont Monsieur C______, un décompte relatif aux intérêts moratoires et un récapitulatif des différences de salaires constatées pour les six collaborateurs. 4. Par courrier daté du 20 septembre 2017, expédié le 17 novembre 2017, la société a adressé à la Chambre de céans une « opposition » et contesté le montant réclamé à titre de cotisations au 2ème pilier (A/4616/2017 LPP) et aux allocations familiales (A/4614/2017 AF). En substance, la société fait valoir que M. C______ n’était pas un salarié faisant partie de son effectif, mais qu’il travaillait au Maroc en tant que responsable du département construction de la société D______ Sàrl (ci-après : D______), dont le siège social était situé à Casablanca (Maroc). Les sommes versées à M. C______ étaient des commissions, sur la base des factures de rémunération d’honoraires, concernant des chantiers au Maroc pour le compte de sociétés appartenant à son groupe. En conséquence, aucune cotisation n’était due au titre des sommes versées à M. C______. En outre, le calcul des cotisations n’est selon elle pas exact car les montants payés à l’intéressé se sont élevés à CHF 82’116.50, et non à CHF 99’786.- comme mentionné, et le salaire complémentaire n’était pas de CHF 26’484.-, mais de CHF 24’926.-. Pour le surplus, la société indique qu’elle procédera au règlement des sommes non contestées concernant ses salariés. 5. Dans sa réponse du 15 décembre 2017, la caisse a conclu, principalement, à l’irrecevabilité du « recours » pour cause de tardiveté, subsidiairement, à la jonction des causes A/4616/2017 LPP et A/4614/2017 AF, relatives à un même état de fait réunissant les mêmes parties, et à la suspension des causes A/4616/2017 LPP et A/4614/2017 AF dans l’attente d’un éventuel recours contre la décision sur opposition du « 13 décembre 2017 » en matière d’AVS. Pour le surplus, la caisse a contesté les faits allégués par la société. La caisse explique que la société a fait opposition à sa décision n°352246 concernant les cotisations AVS et qu’elle a rendu en date du 15 décembre 2017 une décision sur opposition susceptible de recours, qu’elle produit. Cette décision déclare l’opposition déposée à la Poste le 17 novembre 2017 tardive et donc irrecevable. La caisse maintient que la société lui doit la somme de CHF 31’790.30 à titre de reprise de salaires après le contrôle d’employeur. 6. Le 4 janvier 2018, la société a interjeté recours contre la décision sur opposition rendue en matière d’AVS en invoquant les mêmes arguments que ceux avancés en matière de prévoyance professionnelle et d’allocations familiales.

A/4616/2017 - 4/15 - 7. Le 24 mai 2018, la Cour de céans a admis le recours de la société et annulé la décision sur opposition du 15 décembre 2017 concernant les cotisations AVS, au motif que la caisse ne pouvait déclarer l’opposition irrecevable pour cause de tardiveté, faute d’avoir apporté la preuve de la date de la notification de sa décision initiale (ATAS/440/2018). La cause a été renvoyée à la caisse pour décision au fond. 8. Le 24 mai 2018, la Cour de céans a également rendu un arrêt en la cause A/4614/2017 opposant les parties au sujet des allocations familiales (ATAS/438/2018). Elle a constaté que le recours était irrecevable, car prématuré, puisque la décision attaquée n’avait pas encore fait l’objet d’une opposition, les voies de droit indiquées par la caisse étant erronées. Là encore, la cause a été renvoyée à la caisse, comme objet de sa compétence, à charge pour elle de rendre une décision sur opposition en bonne et due forme, soumise à recours. 9. Par arrêt incident du 24 mai 2018 (ATAS/439/2018), la Cour de céans a par ailleurs déclaré la demande de la société en matière LPP recevable, dès lors que l’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’était soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai. Partant, la saisie de la Cour par la demanderesse était intervenue en temps utile s’agissant des cotisations LPP. 10. Par écriture du 26 juin 2018, la caisse a conclu au rejet du « recours » du 20 septembre 2017, à la confirmation de la « décision » du 6 septembre 2017 et à ce que la demanderesse soit condamnée à lui verser la somme de CHF 31’790.30 à titre de cotisations dues sur les reprises de salaires. La caisse explique avoir constaté, suite au contrôle de la demanderesse, des différences entre les déclarations de salaires remises par celle-ci et sa comptabilité. En particulier, des paiements en espèces, versés en mains propres à M. C______ ont été effectués les 17 décembre 2013 (€ 10’000.-), 3 septembre 2014 (€ 10’000.-), 6 mai 2015 (€ 12’645.- et CHF 5’000.-), et 18 août 2015 (€ 10’000.-). Selon le grand livre de comptes de la demanderesse, des commissions de courtage sur chantiers ont été versées à M. C______ à hauteur de CHF 24’926.- (2013), CHF 12’262.- (2014), CHF 29’230.67 (2015) et CHF 40’814.90 (2016), soit un montant total de CHF 107’233.57 net. Interpellée, la demanderesse lui a communiqué des factures à l’entête de l’entreprise D______ à Casablanca pour la somme de € 94’645.-, soit l’équivalent des sommes versées à M. C______. La demanderesse a également produit une attestation sur l’honneur déclarant que M. C______ était salarié de D______. Malgré ses requêtes, la caisse n’a reçu aucun décompte, certificat de salaire ou autre document justifiant le versement de salaire de la part de D______ à M. C______. Aucune pièce attestant la déclaration de son salaire et le versement de cotisations sociales y afférentes à la Caisse nationale de sécurité sociale marocaine n’a été fournie, ni une attestation de cette dernière quant à l’enregistrement de l’intéressé en qualité d’assuré durant la période concernée.

A/4616/2017 - 5/15 - En l’absence de justificatifs pertinents et plausibles, la caisse dit avoir contacté par téléphone l’entreprise D______ afin de vérifier si M. C______ était bien son employé et avoir alors été informée par le cogérant de D______, Monsieur E______, que M. C______ n’avait jamais fait partie de son personnel, ce que M. E______ a confirmé par courriel du 14 juillet 2017, contestant par ailleurs formellement la teneur de la déclaration sur l’honneur produite. La caisse en tire la conclusion que M. C______ n’est pas employé de D______ et qu’il n’a pas été déclaré en tant que salarié auprès des assurances sociales de son pays. Or, l’intéressé a reçu d’importants paiements en espèces et en mains propres de la part de la demanderesse, de sorte qu’on ne peut que conclure qu’il a travaillé pour le compte de la société avec un statut de travailleur dépendant. Dès lors, les montants versés sont considérer comme du salaire net. Se fondant sur les tableaux de l’OFAS, la caisse a calculé et repris le salaire brut correspondant, ce qui explique la différence entre les montants payés en espèces et ceux repris dans sa décision. La défenderesse a notamment produit : - quatre attestations de M. C______, établies sur un document comportant une photographie et mentionnant son identité, sa date de naissance, la nationalité marocaine et le domicile à Berhil, Taroudant (Maroc), dont il ressort qu’il a reçu, en mains propres, à Agadir, les sommes suivantes : - € 10’000.- le 17 décembre 2013 ; - € 10’000.- le 3 septembre 2014 ; - € 12’645.- et CHF 5’000.- le 6 mai 2015 ; - € 10’000.- le 18 août 2015 ; - des quittances de la Banque Cantonale de Genève faisant état des prélèvements suivants de la part de la demanderesse : - € 10’000.- le 4 septembre 2014 ; - € 50’000.- le 4 mai 2015 ; une copie du Grand livre des comptes de la demanderesse pour les années 2013 à 2016 : il en ressort notamment les montants débités suivants, sous le compte n° ______00 « comm. courtages s/chantier » : - pour 2013 : CHF 24’926.- (CHF 12’476.- de « vrt comm C______ 10000 € » et CHF 12’450.- « Ret. esp. com C______ 10000 € », avec la mention manuscrite « versé m.p. 17.12.2013 ») ; - pour 2014 : CHF 12’262.- (« Prelt Meyrin 10 000 € com C______ », avec l’ajout manuscrit « versé m.p. 3.9.2014 ») ;

A/4616/2017 - 6/15 - - pour 2015 : CHF 29’230.67 (huit retraits au bancomat, dont sept en Euros, avec un ajout manuscrit précisant pour les deux premiers « versé m.p. 6.5.2015 » et pour les six autres « versé en m.p. 18.08.2015 ») ; - pour 2016 : CHF 40’814.90 (trois opérations avec la mention « Com C______ » pour des montants de € 10’000.-, € 10’000.- et € 17’000.-) ; - des factures de « commission affaire » établies par D______ à hauteur de : - € 10’000.- le 27 juin 2013 ; - € 10’000.- le 30 novembre 2013 ; - € 10’000.- le 28 juillet 2014 ; - € 10’000.- le 12 février 2015 ; - € 10’000.- le 27 avril 2015 ; - € 10’000.- le 30 juillet 2015 ; - € 10’000.- le 6 janvier 2016 ; - € 10’000.- le 8 juin 2016 ; - € 10’000.- le 23 août 2016 ; - une « attestation sur l’honneur », datée du 10 septembre 2016, établie par Monsieur F______, sur le papier en-tête de G______ Maghreb Sàrl (ci-après : G______), aux termes de laquelle, en sa qualité de gérant de « G______ MAGHREB », il affirme que M. C______ était salarié de cette société depuis 2013 en tant que responsable du département de construction ; - une « attestation sur l’honneur », datée du 8 mai 2017, établie par Monsieur H______, sur le papier en-tête de D______, aux termes de laquelle, en sa qualité de gérant de D______, il affirme que M. C______ était salarié de cette société en tant que responsable du département de construction ; - un courriel du 18 mai 2017 de Monsieur I______, directeur avec signature individuelle de la demanderesse, affirmant que M. C______ travaillait au Maroc et était salarié de l’entreprise D______, que cette dernière avait adressé des factures d’honoraires à la demanderesse pour des chantiers marocains, que ces factures avaient été réglées en espèces, que l’argent avait été remis à M. C______ pour le compte de D______ car il était son interlocuteur, qu’à chaque remise d’argent en mains propres, il avait établi une attestation et que les factures de commissions avaient été transmises le 13 avril 2017 ; - un courriel du 14 juillet 2017 de M. E______, co-gérant de la société D______, indiquant à la défenderesse ne pas connaître M. C______, n’avoir aucun lien avec lui, affirmant qu’il n’a jamais fait partie de sa société et déclinant toute responsabilité concernant l’attestation sur l’honneur signée par M. C______ ;

A/4616/2017 - 7/15 - - un courrier du 8 août 2017 par lequel la défenderesse a informé la demanderesse que M. C______ était totalement inconnu de D______ ; elle se voyait ainsi contrainte de percevoir les charges sociales sur les revenus qui lui avaient été versés. 11. Dans ses observations du 2 août 2018, la demanderesse a conclu à l’annulation de la « décision » du 6 septembre 2017. La demanderesse maintient que les sommes prises en compte par la défenderesse ne correspondent pas à un salaire versé à un employé de son entreprise. Elle a demandé à M. C______ de lui communiquer une attestation de la société D______ et des factures, documents qu’elle a ensuite transmis de bonne foi à la défenderesse. Selon les informations obtenues auprès de M. C______, M. H______, signataire de l’attestation sur l’honneur établie sur le papier en-tête de D______, ne serait plus le co-gérant de cette entreprise et aurait cédé ses parts à M. E______. M. C______ lui a communiqué une nouvelle attestation de la société G______, attestation transmise à la défenderesse, affirmant qu’il a été son salarié de 2013 à 2016. M. C______ prétend avoir travaillé pour les deux sociétés en tant que conducteur de travaux. La demanderesse s’étonne que la caisse n’ait pas contacté la société G______ pour obtenir une confirmation. Pour le surplus, elle maintient les explications figurant dans sa demande. 12. En date du 6 novembre 2018, la Cour de céans a entendu les parties. À cette occasion, le directeur de la demanderesse a expliqué que cette dernière avait toujours « joué cartes sur table » depuis 2004 et que les montants versés à M. C______ constituaient tout simplement des commissions. Selon lui, il est en effet impossible de travailler au Maroc sans verser de commissions. La demanderesse ne s’en est jamais cachée et comptabilisait d’ailleurs ces sommes dans un compte intitulé « commissions courtage sur chantiers ». Si elle avait voulu les dissimuler, elle les aurait fait passer dans les achats. La défenderesse, pendant des années, n’a jamais demandé de cotisations sur ces montants et a, subitement et sans prévenir, changé de pratique. Ces commissions ne peuvent être intégrées dans le prix du marché puisqu’elles ne sont pas payées au client final mais à un intermédiaire. La demanderesse a ajouté que si elle avait été informée du revirement à venir, elle aurait négocié avec son intermédiaire une réduction de commission afin d’intégrer le fait qu’elle devrait payer des cotisations sociales. Au Maroc, en effet, tout se négocie. Selon elle, qui dit salaire dit employé, ce que n’est clairement pas M. C______. 13. Par écriture du 17 décembre 2018, la demanderesse a persisté dans ses conclusions. Elle allègue avoir toujours comptabilisé ces commissions de la même manière et fait remarquer que jamais auparavant, la caisse ne lui a réclamé de cotisations sociales.

A/4616/2017 - 8/15 - La demanderesse produit plusieurs documents relatifs au contrôle périodique AVS portant sur les années 2009 à 2012. 14. Par écriture du 19 décembre 2018, la défenderesse a intégralement persisté dans ses conclusions. Elle relève que la demanderesse est affiliée auprès d’elle et de la Fondation de Prévoyance de la Métallurgie du Bâtiment (FPMB), tant pour son personnel administratif que pour celui soumis à la Convention collection de travail pour les métiers techniques du Bâtiment depuis le 1er janvier 2002. Les contrôles AVS ayant lieu tous les quatre ans, la demanderesse a été contrôlée en 2004, en 2009, 2013 et 2017. Ces contrôles consistent dans un premier temps à vérifier que les salaires déclarés correspondent bien à ceux figurant dans les comptes de l’entreprise, puis à contrôler que le statut d’indépendant existe bien pour les personnes déclarées en tant que telles. Le but du contrôle AVS n’est ainsi pas de vérifier toute la compatibilité de l’entreprise, ce qui ressort de la compétence de l’organe de révision. Lors des deux premiers contrôles, le contrôleur n’a rien relevé de particulier et il n’y a pas eu de reprises de cotisations. Les deux contrôles subséquents ont été réalisés par un nouveau réviseur AVS. Ce dernier a, pour le contrôle de 2013 portant sur les années 2009 à 2012, uniquement repris les parts privées des véhicules d’entreprise. Dans les comptes 2009 à 2012, les versements de CHF 28’519.76, CHF 24’869.70, CHF 30’029.- et CHF 5’295.85 rentrant dans le poste 622200 « Comm. courtages s/ chantier » étaient moins élevés que ceux versés durant les années 2013 à 2016. En outre, M. C______ n’a pas été le seul à percevoir des commissions de la part de la demanderesse, de sorte que le poste 622200 n’a pas attiré l’attention du contrôleur. Puisque celui-ci n’a pas relevé ces versements, il n’a évidemment jamais été indiqué à la demanderesse que ces commissions n’étaient pas soumises à cotisations sociales. Le 1er juillet 2016 est entrée en vigueur une modification du code pénal visant à renforcer la lutte contre la corruption privée - depuis lors poursuivie d’office et réprimée même dans les cas n’entrainant pas de distorsions concurrentielles. Les contrôles ont été adaptés en conséquence et le réviseur a dû porter une attention particulière aux commissions d’apporteurs d’affaires durant ses contrôles. Les comptes 2016 étaient opaques puisque le poste 622200 faisait uniquement apparaître des retraits effectués au bancomat, sans aucune indication de la personne en ayant bénéficié. Au vu de la modification législative et des circonstances différentes par rapport à 2013, le réviseur a analysé de façon plus approfondie la question de ces versements en espèces pour en déterminer la nature. La demanderesse a alors pour la première fois indiqué que le poste 622200 portait sur des commissions versées en faveur de M. C______ pour des chantiers marocains. À

A/4616/2017 - 9/15 l’appui de ses dires, elle a fourni des factures à l’entête de l’entreprise D______ pour justifier l’existence de chantiers au Maroc. Selon la caisse, les commissions doivent être considérés comme des commissions dites occultes faisant partie du salaire déterminant et donc soumises à cotisation AVS. Quant aux conditions permettant à la société de se prévaloir de sa bonne foi, elles ne sont pas remplies en l’occurrence puisque jamais il n’a été assuré à la demanderesse que les commissions ne seraient pas soumises à cotisation. La demanderesse ne saurait tirer argument du silence de la défenderesse lors des contrôles précédents pour justifier son comportement, lequel est en outre répréhensible. Ne pas réclamer de cotisations irait à l’encontre de l’intérêt public visant à lutter contre la corruption. La caisse produit notamment un courriel reçu par M. E______ le 5 décembre 2018, confirmant que les factures produites par la demanderesse n’ont pas été émises par D______, que ces factures ne répondent pas aux exigences légales en vigueur au Maroc et ne portent pas la même numérotation de fil que celles qu’ils utilisent. En outre, les paiements de factures en espèces au Maroc sont limités à l’équivalent d’environ Euros 1’000.-. Il s’agit d’après lui de fausses factures et il confirme que M. C______ n’a jamais fait partie de D______. 15. Le 3 octobre 2019, sur demande de la Cour de céans, la demanderesse lui a précisé ne pas avoir d’autre document concernant M. C______ que la copie du « passeport » sur laquelle celui-ci a attesté des sommes reçues. 16. En date du 14 octobre 2019, la Cour de céans a interpellé les parties quant à l’assujettissement de M. C______ à la prévoyance professionnelle obligatoire. 17. Par courrier du 18 octobre 2019, la demanderesse a rappelé que M.C______ n’était pas un salarié faisant partie de ses effectifs, qu’il travaillait au Maroc et que les commissions qui lui avaient été versées concernaient des chantiers au Maroc. Dans ces conditions, les dispositions des lois fédérales sur l’assurancevieillesse et survivants et sur la prévoyance professionnelle ne s’appliquaient pas. 18. En date du 25 octobre 2019, la défenderesse a, pour sa part, exposé que la demanderesse n’avait produit aucun document officiel lui permettant de constater formellement que M. C______ travaillait effectivement au Maroc. La demanderesse avait tenté de démontrer que l’intéressé était intervenu en tant qu’employé d’entreprises au Maroc, mais l’authenticité des deux « attestations sur l’honneur » produites n’était pas établie et D______ avait réfuté que M. C______ ait été son employé. La demanderesse n’avait pas été en mesure de démontrer que l’intéressé était déclaré comme salarié dépendant auprès des assurances sociales marocaines, tant par D______ que par G______. Aucune charge et aucun revenu en lien avec une quelconque activité au Maroc ne figurait dans les comptes de la demanderesse : tous les clients ou fournisseurs figurant dans les comptes de ventes ou de charges directes résidaient en Suisse ou au sein de

A/4616/2017 - 10/15 l’Union européenne, et aucune trace de D______ ou G______ n’était retrouvée. Il n’apparaissait donc pas que la demanderesse ait déployé une quelconque activité au Maroc, ce qui l’avait amené à douter de l’existence même de l’activité de M. C______ au Maroc. Elle avait ainsi conclu que ce dernier travaillait en Suisse, comme apporteur d’affaires pour la demanderesse et était rémunéré par cette dernière par des commissions versées en espèces et en mains propres. Puisqu’aucun élément ne lui permettait de conclure que M. C______ ait été détaché à Genève ou ait travaillé au Maroc en tant qu’employé d’une entreprise marocaine, elle avait considéré qu’il travaillait en Suisse au sein et pour le compte de la demanderesse.

EN DROIT

1. Dans son arrêt incident du 24 mai 2018, la Cour de céans s’est déjà prononcée sur la recevabilité de la demande (ATAS/439/2018), de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. 2. Le litige porte sur l’obligation de la demanderesse de payer des cotisations LPP sur les commissions versées à M. C______, suite à la décision rendue par la défenderesse le 6 septembre 2017. 3. a. Selon l’art. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), la prévoyance professionnelle comprend l’ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, ensemble avec les prestations de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d’un cas d’assurance vieillesse, décès ou invalidité (al. 1). Le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ou le revenu assuré des travailleurs indépendants ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS (al. 2). Le Conseil fédéral précise les notions d’adéquation, de collectivité, d’égalité de traitement, de planification et le principe d’assurance. Il peut fixer un âge minimal pour la retraite anticipée (al. 3). L’art. 5 al. 1 LPP prévoit que cette loi ne s’applique qu’aux personnes qui sont assurées à l’assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS). b. À teneur de l’art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), sont assurés conformément à la présente loi les personnes physiques domiciliées en Suisse (let. a), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b), les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger au service de la Confédération (let. c ch. 1), au service d’organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège et qui sont considérées comme employeurs au sens de l’art. 12

A/4616/2017 - 11/15 - (let. c ch. 2) ou au service d’organisations d’entraide privées soutenues de manière substantielle par la Confédération en vertu de l’art. 11 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l’aide humanitaire internationales (let. c ch. 3). c. L’art. 13 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) prévoit que le domicile d’une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210 ; al. 1). Une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d’emblée limitée (al. 2). L’art. 23 CC prévoit que le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir ; le séjour dans une institution de formation ou le placement dans un établissement d’éducation, un home, un hôpital ou une maison de détention ne constitue en soi pas le domicile (al. 1). Nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles (al. 2). Cette dernière disposition ne s’applique pas à l’établissement industriel ou commercial (al. 3). 4. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l’assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l’apport de la preuve (« Beweisführungslast ») incombe aux parties, puisqu’il revient à l’administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d’assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n’ont pas pu être prouvés en supporte l’échec. Cette règle de preuve ne s’applique toutefois que s’il n’est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d’établir sur la base d’une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6 ; ATF 117 V 261 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1).

A/4616/2017 - 12/15 - Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 – Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d). 5. En l’espèce, la défenderesse considère que la demanderesse n’a pas réussi à établir que M. C______ travaillait effectivement au Maroc ou y était affilié, de sorte qu’elle en a conclu qu’il travaillait en Suisse. La Cour de céans rappelle cependant qu’il n’incombe pas à la demanderesse de démontrer que l’intéressé a été salarié au Maroc, mais bien à la défenderesse d’établir, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que les conditions d’une affiliation à la prévoyance professionnelle obligatoire sont réunies. Il convient donc d’examiner si M. C______ a été domicilié en Suisse ou y a exercé une activité lucrative durant la période litigieuse, ou s’il est un ressortissant suisse ayant travaillé à l’étranger au service de la Confédération ou d’organisations visées par l’art. 1 al. 1 LAVS. 6. a. En ce qui concerne la nationalité, la demanderesse allègue que M. C______ est marocain et soutient que le document sur lequel celui-ci a attesté avoir reçu certaines sommes d’agent est une photocopie de son passeport. Ce document, écrit en français et en arabe, comporte une photo et des informations relatives à son titulaire, soit le nom, la date et le lieu de naissance, la nationalité, la profession et le domicile. Il n’est de toute évidence pas une copie d’un passeport, ni même d’une carte d’identité, dès lors que les différentes rubriques sont remplies de façon manuscrite, et qu’il ne mentionne ni l’entité qui l’a établi, ni la date de son émission. Cela étant, aucun élément ne laisse supposer que les indications contenues, et plus particulièrement la nationalité marocaine, seraient erronées. Qui plus est, référence est faite à un code « C.I.N », soit la carte d’identité nationale marocaine, lequel apparaît de prime abord valable puisqu’il est précédé d’un code alphabétique, en l’occurrence les lettres « JC », code qui correspond à la ville de Taroudant (https://fr.wikipedia.org/wiki/Carte_d%27identit%C3%A9_nationale_au_Maroc). Il apparaît donc plus que probable que M. C______ est effectivement de nationalité marocaine, comme mentionné dans ce document dont la défenderesse ne remet pas en cause la validité, et rien ne permet de penser qu’il serait également ressortissant suisse, ce que la défenderesse ne soutient au demeurant pas. https://fr.wikipedia.org/wiki/Carte_d%27identit%C3%A9_nationale_au_Maroc

A/4616/2017 - 13/15 b. S’agissant du domicile, la pièce susmentionnée indique une adresse à Taroudant. Il peut donc être considéré que l’intéressé avait bien sa résidence habituelle au Maroc, à tout le moins à l’époque inconnue à laquelle ce document a été établi. À cet égard, la Cour de céans observe que selon les quatre inscriptions apposées par M. C______ à titre d’attestation, les commissions lui ont été versées en mains propres à Agadir, les 17 décembre 2013, 3 septembre 2014, 6 mai et 18 août 2015. La défenderesse ne conteste pas ces faits et ne livre aucun argument qui permettrait de soupçonner l’exactitude des sommes reçues, aux dates et au lieu mentionnés. Que les paiements de factures en espèces soient limités à environ € 1'000.- au Maroc ne suffit pas à réfuter les montants effectivement remis en mains propres, puisque ces sommes étaient en réalité, selon les déclarations de la demanderesse, des commissions, ce qui n’est pas non plus autorisé. Le fait qu’elles aient été remises à l’intéressé en décembre 2013, septembre 2014, mai et août 2015 à Agadir, ville qui se situe à moins de 80 kilomètres de Taroudant, constitue un indice en faveur du domicile à Taroudant durant la période déterminante. Il en va de même de la devise utilisée, soit des Euros, puisque des paiements en francs suisses auraient sans aucun doute été plus aisés si l’intéressé avait été domicilié en Suisse. À toutes fins utiles, la Cour de céans observe encore que M. C______ n’est pas enregistré dans la base de données de l’Office cantonal de la population et des migrations, ce qui permet de retenir qu’il n’a jamais été domicilié dans le canton de Genève. Pour le surplus, aucune donnée ne suggère qu’il aurait pu s’établir dans un autre canton suisse. Au vu de ce qui précède, il peut être retenu, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’intéressé était domicilié au Maroc de 2013 à 2016, de sorte que la condition du domicile en Suisse fait défaut. c. Quant à l’exercice d’une activité lucrative en Suisse, la Cour de céans voit mal comment M. C______ aurait pu travailler dans notre pays tout en résidant au Maroc. De surcroît, s’il avait effectivement œuvré en Suisse, les commissions versées ne l’auraient pas été au Maroc et en Euros. 7. a. En ce qui concerne les arguments de la défenderesse, laquelle affirme de façon péremptoire que la demanderesse n’aurait déployé aucune activité au Maroc, la Cour de céans observe que plusieurs noms de groupes présents sur la scène internationale, y compris au Maroc, apparaissent dans le document intitulé « Grandlivre des comptes » de la demanderesse (Abbvie, Seicar, Hôtel Intercontinental, Industisol). La défenderesse ne saurait donc conclure, en l’absence de toute mesure d’instruction, que la demanderesse n’a déployé aucune activité au Maroc. b. S’agissant des factures établies sur le papier à entête de D______, la question de savoir si ces documents sont des faux, ce qui est plausible au vu des courriels de

A/4616/2017 - 14/15 - M. E______, n’est pas pertinente dans le cadre de la présente procédure devant la chambre de céans. En effet, que M. C______ ait travaillé pour le compte de D______, de G______ ou encore d’une autre société marocaine n’est pas déterminant pour l’issue du litige, dès lors que les conditions d’une affiliation à la prévoyance professionnelle ne sont pas remplies, au degré de la vraisemblance prépondérante requis. 8. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans ne peut que constater que des cotisations LPP ne peuvent être retenues sur les commissions versées par la demanderesse à M. C______, lequel n’était pas assuré à l’assurance-vieillesse et survivants fédérale durant les années déterminantes. 9. L’art. 73 al. 2 LPP institue le principe de la gratuité de la procédure, à l’instar de l’art. 61 let. g LPGA.

A/4616/2017 - 15/15 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant Au fond : 1. Admet la demande datée du 20 septembre 2017, envoyée le 17 novembre 2017, en ce sens que la demanderesse n’est pas tenue de payer des cotisations LPP sur les commissions versées à M. C______ de 2013 à 2016. 2. Dit que la procédure est gratuite. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.

La greffière

Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente

Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le