Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/435/2019 ATAS/204/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 mars 2020 6ème Chambre
En la cause A______ (SUISSE) SA, sise à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Dalmat PIRA
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, case postale 2660, GENEVE
intimé
A/435/2019 - 2/13 - EN FAIT 1. Le 8 juin 2017, A______ S.A. (ci-après : l’employeur ou la recourante) dont le but est l’exploitation de buvette permanente et la vente et le commerce de tous produits alimentaires, et Monsieur B______ (ci-après : l’assuré), né le 24 août 1990, ont déposé auprès de l’Office régional du placement (ci-après : l’ORP) une demande d’allocation d’initiation au travail (AIT) pour un engagement de l’assuré comme vendeur auprès de l’employeur dès le 1er juin 2017. Le formulaire de demande d’AIT mentionne que « l’employeur s’engage à : si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants, rembourser les allocations sur ordre de la caisse de chômage compétente, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO ». 2. Par décision du 5 juillet 2017, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a accepté la demande d’AIT pour la période du 14 juin au 30 novembre 2017, soit une AIT de 34 % en juin 2017, 60 % en juillet 2017, 40 % en août et septembre 2017 et 20 % en octobre et novembre 2017. Elle mentionne que les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois qui suivent. 3. Par courriels des 26 et 28 septembre 2017, l’employeur a informé le conseiller en personnel - référant AIT (ci-après : le conseiller) en charge de son dossier que l’assuré était régulièrement absent pour un problème à l’épaule, de sorte que la question se posait de savoir s’il continuait avec l’assuré ; il convenait éventuellement de revoir le dossier et trouver ensemble une solution. 4. Par courriel du 29 septembre 2017, le conseiller a répondu que des renseignements allaient être demandés au service juridique du secrétariat d’Etat à l’économie (ciaprès : le SECO). 5. Par courrier du 10 novembre 2017, l’employeur a notifié à l’assuré un premier avertissement au motif qu’une cliente s’était plainte d’une remarque négative et inappropriée de sa part relative à la société ; une nouvelle faute pourrait aller jusqu’au licenciement. 6. Par courrier du 30 novembre 2017, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré pour le 31 décembre 2017. 7. Par courrier du 5 décembre 2017, l’employeur a libéré l’assuré de son obligation de travailler. 8. Le 15 janvier 2018, l’employeur a rempli un formulaire de bilan de l’AIT, en indiquant les compétences acquises par l’assuré au cours de son emploi. 9. Par décision du 18 juillet 2018, l’OCE a révoqué la décision d’octroi de l’AIT du 5 juillet 2017, au motif que l’employeur avait mis fin aux rapports de travail le liant
A/435/2019 - 3/13 à l’assuré dans les trois mois suivants la fin de l’AIT, sans invoquer de justes motifs, alors qu’il avait été dûment informé des conséquences d’une telle résiliation. Il appartiendra à la caisse de chômage de demander à l’employeur le remboursement des AIT reçues à tort. 10. Le 14 septembre 2018, l’employeur, représenté par un avocat, a fait opposition à la décision précitée, en faisant valoir qu’il existait un juste motif de licenciement de l’assuré avec effet immédiat, celui-ci ayant manqué à son devoir de diligence ; un manquement avait d’ailleurs fait l’objet d’un avertissement le 10 novembre 2017 et un autre manquement s’était produit le 30 novembre 2017, l’assuré ayant manqué d’égards envers Madame C______, responsable des ressources humaines. Le fait que le préavis avait été respecté n’était pas déterminant. Il a communiqué une impression de plusieurs messages envoyés par l’assuré à Mme C______ entre le 30 novembre 2017 et le 5 décembre 2017. 11. Par décision du 14 décembre 2018, l’OCE a rejeté l’opposition de l’employeur, au motif que celui-ci avait résilié le contrat de travail de l’assuré sans invoquer de justes motifs de résiliation, qu’il n’était pas établi que suite à l’avertissement du 10 novembre 2017, l’assuré ait à nouveau tenu des propos déplacés envers son employeur face à sa clientèle, que si le ton des SMS du 30 novembre 2017 était en effet peu courtois, il en ressortait toutefois que l’assuré demandait à pouvoir recevoir ses plannings et s’inquiétait d’une vraisemblable résiliation de son contrat de travail, puis qu’il avait demandé à son employeur de recevoir son salaire, ce qui ne constituait pas une faute professionnelle justifiant une résiliation immédiate du contrat de travail. Enfin, en tout état, l’employeur avait renoncé à faire usage de cette résiliation avec effet immédiat pour lui préférer la voie de la résiliation ordinaire du contrat de travail et les absences pour cause de maladie de l’assuré n’avaient apparemment pas empêché l’initiation d’être menée à son terme au vu du bilan positif remis par l’employeur à l’ORP le 15 janvier 2018. 12. Le 1er février 2019, l’employeur a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision sur opposition du 14 décembre 2018 en concluant à son annulation. Les SMS envoyés par l’assuré à Mme C______ le 30 novembre 2018 constituaient une atteinte à sa propre personnalité. En effet, l’assuré lui reprochait, à tort, de graves manquements dans l'exécution de ses tâches jetant tant sur elle que sur l’employeur le soupçon d'une conduite illégale. De tels propos étaient de nature à rompre irrémédiablement le lien de confiance existant entre l'employeur et l'employé. Partant il fallait retenir que ces messages constituaient un juste motif propre à fonder une résiliation immédiate des rapports de travail, ce d'autant plus qu'un avertissement avait été notifié à l'employé une vingtaine de jours auparavant. La rupture du lien de confiance avait été confirmée par les messages du 5 décembre 2018 qui devaient être qualifiés de juste motif au sens de l'art. 337 al. 2 CO sans l'ombre d'un doute. En effet, dans ces messages, l’assuré menaçait de « trainer [A______ (SUISSE) SA] en justice « si les chose continue comme sa » conseillant
A/435/2019 - 4/13 à Madame C______ « de faire attention et affirmant qu'il détient «des chose à allez raconter des photo et des audio compromettant ». De telles menaces étaient indiscutablement constitutives d'une tentative de contrainte au sens pénal ainsi que de menaces. Par ailleurs, ces messages indiquaient clairement que l’assuré avait fait des enregistrements photo et vidéo en violation de ses devoirs légaux, contre le gré de son employeur et très probablement en violation de l’article du code pénal prohibant la violation du secret de fabrication ou secret commercial. Malgré la gravité extrême de ces faits, l'employeur avait renoncé à licencier, cette fois immédiatement, l'employé et avait prononcé, en lieu et place, la libération immédiate de l'obligation de travailler de l'employé, notamment afin de préserver la personnalité de Mme C______ qui était la destinataire des menaces en question. Ce faisant, il avait satisfait à ses obligations d'employeur vis-à-vis de Mme C______, tout en permettant à l’assuré de bénéficier d'un bref délai notamment afin de retrouver un emploi. On ne pouvait par ailleurs tirer aucun argument du fait que le licenciement n'avait pas été motivé, faute d'obligation en ce sens pour la partie qui mettait un terme aux rapports de travail, d'agir spontanément de la sorte. Il en allait de même du bilan établi le 15 janvier 2018. En aucun cas le fait que l’assuré ait acquis un certain nombre de compétences durant les rapports de travail ne s'opposait à ce que ses écarts aient été constitutifs de justes motifs. En conclusion, l'attitude de l’assuré postérieurement à l'avertissement du 10 novembre 2017 et jusqu'au 5 décembre 2017 constituait un juste motif de licenciement immédiat. L’existence de justes motifs n’imposait pas que l’employeur résilie le contrat avec effet immédiat. Par ailleurs ni la décision d'AIT, ni les directives du Secrétariat d'Etat à l'économie y relative ne subordonnaient la possibilité de résilier les rapports de travail dans les trois mois qui suivaient la période d'initiation, au licenciement immédiat. A teneur des textes susmentionnés, seul l'exigence de justes motifs — doublement remplie en l'espèce — était imposée. Dès lors que le licenciement de l’assuré sanctionnait une conduite inadmissible indiscutablement constitutive de justes motifs au sens de l'art. 337 al. 2 CO, c'était à tort que l'OCE avait révoqué sa décision d'AIT et exigé le remboursement. 13. Le 3 mars 2019, l’OCE a conclu au rejet du recours, l’existence même d’un juste motif n’étant pas établie et la jurisprudence considérant que l’employeur qui utilisait la voie du licenciement ordinaire renonçait à se prévaloir de justes motifs au sens de l’art. 337 CO. 14. Le 5 avril 2019, l’employeur a répliqué en relevant que des justes motifs auraient permis le licenciement immédiat. L’intimé n’indiquait pas en quoi les motifs à l’appui du licenciement ne constituaient pas de justes motifs. 15. Le 20 mai 2019, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. L’administrateur de la recourante a déclaré : « Je suis administrateur de la société et je ne m'occupe pas des affaires courantes. Nous engageons régulièrement des
A/435/2019 - 5/13 employés au bénéfice d'une AIT. Dans le cas de M. B______, il y a eu pas mal de soucis et nous avons dû l'avertir car il avait tenu des propos déplacés qui concernaient la société avec une cliente. Ces éléments auraient pu justifier un licenciement immédiat, mais nous avons préféré opter pour un licenciement respectant le délai de congé. Nous n'avons jamais dû licencier des employés au bénéfice d'AIT pendant la période où celle-ci était versée. Je n'ai moi-même pas contacté le conseiller personnel avant le licenciement de l'employé, mais je sais que Mme C______ était régulièrement en contact avec le conseiller personnel. Selon ma compréhension, le prononcé d'un licenciement avec effet immédiat n'est pas exigé pour ne pas devoir rembourser l'AIT. Il suffit de pouvoir invoquer de justes motifs qui auraient pu conduire eux-mêmes avec un licenciement immédiat. Je suis satisfait de l'expérience de l'AIT selon l'expérience de ma société et j'entends vraisemblablement continuer à solliciter des AIT. Nous ne sollicitons pas systématiquement des AIT, mais en fonction des profils qui nous sont proposés. Nous sommes conscients que ces employés sont parfois dans des situations précaires et nous sommes prêts à l'assumer. Nous ne voulions pas mettre M. B______ dans une situation compliquée et c'est pour cette raison que nous avons renoncé à prononcer un licenciement avec effet immédiat. Vous me demandez de préciser ce que l'employé a dit à la cliente. Il a sous-entendu que la société était malhonnête, mais je n'ai pas plus de détails. La cliente s'est ensuite plainte oralement à M. D______, qui est directeur de boutiques. Les plannings se font deux semaines en avance. Je ne peux pas vous dire si l'employé allait recevoir un planning ou non lorsqu'il se plaint par SMS le 30 novembre de ne pas avoir encore reçu son planning. Les salaires sont versés entre le 24 et le 3 du mois suivant. Nous payons toujours tous les employés le même jour. Donc nous fournirons la date du paiement du salaire de novembre 2017 ». L’avocat de la recourante a déclaré : « J'ai eu l'occasion de m'entretenir avec Mme C______ qui est responsable des ressources humaines et qui m'a renseignée sur cette situation. Vous me demandez à quel moment la décision de licencier M. B______ a été prise et je pense qu'il devait s'agir de quelques jours avant le 30 novembre. Un licenciement avec effet immédiat aurait pu être prononcé car l'employé avait une attitude qui persistait à refuser les instructions de l'employeur, notamment celle de travailler sur plusieurs sites et parfois en soirée. Si l'on ajoute à cela la remarque que l'employé a faite à une cliente, l'employeur aurait pu prononcer un licenciement avec effet immédiat, mais il a préféré pour des raisons humanitaires respecter le délai de congé. Entre le 10 et le 30 novembre, l'employé a eu un comportement inadéquat en envoyant plusieurs SMS à Mme C______, dont copie est faite en pièce 7 du chargé recourant. Après l'avertissement, l'employé a persisté à ne pas vouloir travailler sur plusieurs sites et à assumer des horaires du soir, une boutique étant ouverte la nuit durant le weekend. Mme C______ est entrée en contact en septembre 2017 avec un conseiller de l'OCE. Sauf erreur, les absences de l'employé ont cessé et ne sont pas invoquées comme motif de licenciement. Les
A/435/2019 - 6/13 relations avec l'employé sont devenues très difficiles après le licenciement et l'employeur a décidé de le libérer de son obligation de travailler. À ce moment-là, les conditions pour prononcer un licenciement avec effet immédiat étaient à nouveau réunies, mais l'employeur a renoncé à prononcer celui-ci, au profit de la libération de l'obligation de travailler. Avant cet incident, il n'y a pas eu de reproches de propos négatifs émanents de l'employé et il n'y en a pas eu non plus après l'avertissement du 10 novembre. L'employé s'opposait aux déplacements dans différentes boutiques, ce qui a été relevé dans l'avertissement. J'imagine que suite à ces oppositions, le planning a été modifié. Je ne sais pas si l'employé a continué à s'opposer à ses déplacements après son avertissement. En revanche, il a manifesté qu'il ne voulait pas faire d'horaires du soir. Je précise qu'il ne s'est pas d'emblée opposé aux déplacements, qu'il a commencé par râler puis indiqué qu'il ne voulait pas le faire ». La représentante de l’intimé a déclaré : « Apparemment, la conseillère a été sollicitée car l'employé présentait des absences pour maladie, néanmoins ces absences n'ont pas eu d'incidence sur son initiation, ce qui ressort du formulaire de bilan de l'AIT. Vous me demandez de préciser le bulletin LACI / MMT J 27. Il s'agit de cas dans lesquels il n'y a pas de sens à garder l'employé car l'AIT ne pourra pas être menée à bien. Par exemple, si l'employé est en arrêt maladie pendant toute la période d'initiation ». 16. Le 19 juillet 2019, la recourante a produit le planning des magasins du 25 septembre au 22 décembre 2017 et indiqué que les horaires de l’assuré étaient relativement réguliers ; il était difficile de comprendre pour quelle raison il avait érigé la transmission de ces plannings en question de principe puisque ses horaires lui étaient connus. Son affectation à la boutique située en Vieille Ville, comme d’habitude à la période contemporaine à son licenciement aurait dû suffire. En ce qui concernait le salaire du mois de novembre 2017, il avait été versé à l’assuré le 4 décembre 2017. L’audition de Mme C______ était requise afin de connaitre les échanges intervenus avec l’assuré au moment du licenciement et la manière dont les horaires de travail étaient transmis. 17. Le 5 août 2019, l’intimé a observé que la recourante n’apportait aucun élément probant permettant de déterminer la nature des propos prétendument tenus par son employé envers une cliente de l'établissement et ne contestait au demeurant pas non plus qu'une telle situation ne s'était pas reproduite par la suite, de sorte que celle-ci ne pouvait en aucun cas se prévaloir du fait que cet événement aurait constitué un juste motif de résiliation du contrat de travail. Le contrat avait été résilié le 30 novembre 2017 pour le 31 décembre 2017, de sorte que l’employeur ne pouvait invoquer des SMS envoyés par la suite par son employé, entre le 30 novembre et le 5 décembre 2017, pour se prévaloir rétroactivement d'un juste motif de résiliation de son contrat de travail. Cela étant, à cet égard, l’employeur s'interrogeait, dans son écriture du 19 juillet 2019, sur la pertinence pour son employé de réclamer ses plannings, mais ne contestait par contre pas ne pas les avoir remis à l'avance à son
A/435/2019 - 7/13 employé, alors que, lors de son audition, Monsieur E______, avait déclaré que ces plannings étaient établis deux semaines en avance. On pouvait se demander pour quelles raisons ces plannings n’avaient pas été transmis en temps utile au collaborateur concerné, étant précisé que le fait que ses horaires de travail étaient « relativement réguliers » ne saurait constituer une excuse pour cette omission, ces plannings étant destinés à permettre aux employés de s'organiser en fonction de leurs horaires et jours de travail. L’employeur alléguait, sans le démontrer, qu'il avait versé le salaire de novembre 2017 de l’assuré le 4 décembre 2017. Il ne précisait par contre pas, ni ne démontrait, que le salaire de l'ensemble des autres collaborateurs avait également été versé à cette date. Il n'était ainsi pas improbable que, le 5 décembre 2017, l’assuré n'avait pas encore perçu son salaire comme il l'avait écrit à son employeur et qu'il s'en soit inquiété. Au vu de ces explications, l’intimé relevait à nouveau que le fait que l’assuré ait réclamé par SMS à son employeur, après la résiliation de ses rapports de travail, ses horaires de travail pour les semaines à venir, ainsi que son salaire pour le mois précédent, ne pouvait en aucun cas être considéré comme fondant un juste motif de résiliation du contrat de travail au sens de l'article 337 CO. L’employeur ne pouvant se prévaloir d’aucun juste motif de résiliation du contrat de travail, l'audition du témoin supplémentaire requise n'était pas pertinente. 18. La recourante ne s’est pas déterminée dans le délai qui lui a été imparti. 19. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimé de révoquer la décision du 5 juillet 2017 octroyant à l’employeur une AIT. 4. a. Selon l’art. 59 al. 1 et 1bis LACI, l'assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Ces mesures comprennent des mesures de formation (section 2), des mesures d'emploi (section 3) et des mesures spécifiques (section 4).
A/435/2019 - 8/13 - L’art. 65 let. b et c LACI prévoit, au titre de mesures spécifiques, que les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni et (let. b) qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c). L’art. 66 al. 1 et 2bis LACI prévoit que les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1). Les assurés âgés de 50 ans ou plus ont droit aux allocations d'initiation au travail pendant douze mois (al. 2bis). Aux termes de l’art. 90 al. 3 OACI, l'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'AIT sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65, let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit. b. Le Tribunal fédéral a retenu, à réitérées reprises, que la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail modifie et complète le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires - notamment la durée minimale du contrat de travail - auxquelles l'employeur se soumet expressément en le signant. Il a jugé que l’autorité cantonale peut introduire de telles conditions, qui font l'objet d'une clause accessoire, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'art. 90 al. 3 OACI, dès lors qu'elles servent à la réalisation des exigences posées par la loi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/ 02du 10 juillet 2002; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 sv.; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, p. 186 sv.). Dans un arrêt C 15/05 du 23 mars 2006, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. Lorsque l'octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail, il s'agit là d'une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment la durée minimale de l'engagement de l'assuré - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations d'initiation ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références). c. Selon le Bulletin LACI/MMT J 27, janvier 2019, du SECO, l’employeur s’engage à remplir les obligations suivantes, notamment : Afin que l'employeur soit
A/435/2019 - 9/13 parfaitement informé, il est recommandé d'introduire une clause dans la demande et confirmation relative à l'initiation au travail qui protège les assurés contre les licenciements pendant les AIT et/ou durant une période après l'échéance des AIT. Cela signifie que le contrat de travail ne peut être résilié durant les périodes précitées. L'employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs (art. 337 al. 2 CO) avant l'échéance du délai indiqué par l'autorité compétente ; cette restitution s'opère conformément à l'art. 95 al. 1 LACI. S'il apparaît après le début de l'initiation que celle-ci ne pourra raisonnablement être menée à bien, le rapport de travail doit être cependant résilié. L'autorité compétente doit être avisée au préalable du possible échec de l'initiation afin de tenter de rétablir l'entente entre le travailleur et l'employeur. 5. L’art. 337 CO dispose que l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Les manquements doivent objectivement être de nature à détruire le lien de confiance essentiel dans des rapports de travail, ou à tout le moins de l’ébranler si sérieusement que la poursuite du contrat ne peut pas être exigée. Ils doivent en outre avoir concrètement conduit à une telle érosion des liens de confiance (ATF 130 III 213 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n'est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l'employeur une satisfaction (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1). Une prestation du travailleur mauvaise ou insuffisante n’est pas à elle seule un motif de licenciement immédiat. Un renvoi immédiat ne peut se justifier que si les carences sont si graves qu’elles empêchent de satisfaire même les exigences minimales du poste (Christian FAVRE / Charles MUNOZ / Rolf A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, art. 337 CO n. 1.11). Selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir, ou au plus tard après un bref délai de réflexion. S'il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement
A/435/2019 - 10/13 immédiat ; à tout le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé (ATF 127 III 310 consid. 4b). Comme juste motif de résiliation, seul un fait qui s'est produit avant le prononcé de résiliation entre en considération. L'employeur ne peut par ailleurs plus se prévaloir a posteriori de faits dont il avait connaissance au moment du licenciement (ATF 142 III 579 consid. 4.3 p. 580). Enfin, le Tribunal fédéral a jugé que, s'agissant des AIT, il n’est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n'est pas mentionné dans la lettre de résiliation, pour autant que les motifs invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (ATF 126 V 42 consid. 3 p. 46 s.; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 15/05 du 23 mars 2006 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4). Il faut toutefois que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002). 6. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32 ; 127 III 351 consid. 4a p. 354 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_137/2014 du 10 juin 2014). Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du
A/435/2019 - 11/13 dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). 7. a. En l’espèce, la décision d’octroi de l’AIT du 5 juillet 2017 indique que les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat est résilié en dehors du temps d’essai et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois qui suivent. Cette obligation fait partie des conditions d’octroi de l’AIT. L’assuré a été licencié pendant la période d’initiation, au sens de la décision du 5 juillet 2017 et moyennant le respect du délai de congé d’un mois (licenciement du 30 novembre 2017 pour le 31 décembre 2017). Il n’a ainsi pas été licencié avec effet immédiat pour justes motifs. b. La recourante invoque toutefois l’existence de justes motifs au sens de l’art. 337 CO, nonobstant l’absence de licenciement avec effet immédiat. A cet égard, l’employeur reproche à l’assuré d’avoir manqué à son devoir de diligence en ayant, en présence d’une cliente, fait une remarque négative et inappropriée à son sujet, faute qui avait fait l’objet d’un avertissement le 10 novembre 2017, d’avoir protesté lorsqu’il lui était demandé de travailler dans diverses succursales de l’employeur et d’avoir manqué d’égards envers Mme C______ en envoyant à celle-ci des messages qui étaient de nature à rompre irrémédiablement le lien de confiance existant entre l’employeur et l’employé. Selon la jurisprudence précitée, une résiliation peut être considérée comme étant survenue pour de justes motifs si ceux invoqués après la résiliation sont en étroite corrélation avec ceux figurant dans la lettre de licenciement. Or, en l’occurrence, la lettre de licenciement du 30 novembre 2017 ne mentionne aucun motif de résiliation des rapports de travail. Au surplus, les manquements invoqués par la recourante ne sauraient, en toute hypothèse, être qualifiés de justes motifs de licenciement, ne constituant pas des fautes graves susceptibles de rompre la confiance entre les parties. Comme relevé par l’intimé, la recourante admet que le manquement de l’assuré ayant donné lieu à un avertissement ne s’est pas reproduit par la suite ; par ailleurs les messages envoyés postérieurement au 30 novembre 2017, ne peuvent justifier la résiliation des rapports de travail intervenus à cette date, étant par ailleurs constaté que ceux
A/435/2019 - 12/13 envoyés le 30 novembre 2017, si tant est qu’ils ont pu être pris en compte dans la décision de licencier l’assuré (l’avocat de la recourante ayant indiqué en audience que la décision de licencier l’assuré avait été prise quelques jour avant le 30 novembre 2017 - procès-verbal du 20 mai 2018), ne sont pas d’une teneur telle qu’ils justifieraient, à eux seul, un licenciement immédiat. A cet égard, et comme relevé par l’intimé, l’assuré réclame, le jeudi 30 novembre 2017, le planning de ses horaires de la semaine suivante, ce qui parait être une demande adéquate (afin qu’il puisse organiser sa semaine), ce d’autant que ceux-ci sont établis deux semaines à l’avance, selon la recourante (procès-verbal d’audience du 20 mai 2019). Il n’est pas non plus établi que l’assuré aurait refusé de travailler dans des succursales de la recourante, étant constaté qu’une protestation à cet égard ne ressort pas des pièces fournies par la recourante et ne saurait, à elle seule, constituer un juste motif de licenciement immédiat. Enfin, les SMS envoyés entre le 1er et le 5 décembre 2017, lesquels se réfèrent principalement au fait que l’assuré n’aurait pas reçu son salaire, contrairement aux autres employés, survenus postérieurement au licenciement, ne sauraient non plus être considérés comme de nature à justifier un licenciement immédiat de l’assuré. c. Par appréciation anticipée des preuves, la chambre de céans renonce à l’audition de Mme C______, les faits sur lesquels la recourante entend faire témoigner celleci, soit la manière dont les horaires de travail sont transmis aux collaborateurs et les échanges intervenus avec l’assuré au moment de son licenciement, n’étant pas à même de modifier la situation, singulièrement de prouver l’existence de justes motifs d’un licenciement immédiat de l’assuré. 8. Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu’être rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/435/2019 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le