ÖSiégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président, Willy KNÖPFEL et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3740/2014 ATAS/417/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 mai 2017 10ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à CHÊNE-BOUGERIES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian VAN GESSEL demandeur
contre
FONDATION DE PREVOYANCE DES SOCIÉTÉS DU GROUPE B______, sise c/o B______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER
défenderesse
A/3740/2014 - 2/41 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l'assuré), né le ______ 1950, a été employé auprès de la banque B______ (ci-après : l'employeur) du mois de juillet 1984 au mois de mai 1999. A ce titre, il était affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la fondation de prévoyance des sociétés du groupe B______ (ci-après : la fondation). Un contrat d'assurance collective liait ladite fondation à Elvia société suisse d'assurances (ci-après : Elvia), devenue, en 2002, suite à sa fusion avec deux autres assurances, Allianz suisse société d'assurances SA (ci-après : Allianz). 2. En raison de douleurs invalidantes de type mécanique aux deux premières articulations métatarso-phalangiennes, l’assuré a subi une arthrodèse bilatérale en date des 13 septembre 1996 et 21 janvier 1997. Les suites de cette intervention ont été simples et le matériel a été retiré le 2 septembre 1997. 3. Dès le printemps 1997, l’assuré a souffert de lombalgies. Une IRM pratiquée le 3 septembre 1997 a mis en évidence une discopathie L5-S1 avec une hernie discale postéro-latérale droite entrant en conflit avec la racine S1 droite, ainsi qu’une seconde hernie discale postéro-latérale gauche en conflit avec la naissance de la racine S1 gauche. 4. En raison de cette symptomatologie, le docteur C______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a pratiqué, en date du 30 septembre 1997, une discectomie à double abord L5-S1 droite et gauche pour une hernie discale L5-S1. 5. L’IRM de contrôle, effectuée le 6 octobre 1997, a mis en évidence la persistance d’une protrusion discale en L5-S1 dans la région paramédiane et foraminale droite, refoulant légèrement et postérieurement l’émergence de la racine S1 droite. 6. Des radiographies du bassin et de la hanche, effectuées le 8 octobre 1997, ont montré un pincement inféro-interne des articulations coxo-fémorales avec un discret remaniement du toit acétabulaire gauche. 7. Une échographie réalisée le 1er décembre 1997 a décelé une hernie inguinale et crurale bilatérale, responsable des symptômes décrits par l’assuré, caractérisés par une névralgie des fémoraux cutanés. 8. Une nouvelle IRM de contrôle, pratiquée le 21 janvier 1999, a mis en évidence un status après discectomie L5-S1 avec une très probable petite récidive herniaire postéro-latérale droite L5-S1 comprimant le sac dural de la racine S1 droite, entourée d’une légère fibrose épidurale. 9. En raison des atteintes précitées (arthrose aux deux pieds, hernie bilatérale et hernies inguinale et crurale), lesquelles avaient entraîné une incapacité de travail totale de septembre 1996 à janvier 1999 et de 50% depuis le début du mois de février 1999, l'assuré a déposé, en date du 10 février 1999, une première demande
A/3740/2014 - 3/41 de prestations auprès de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ciaprès : OAI). 10. A la demande de l’assureur perte de gain de l’employeur, le docteur D______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, a procédé à une expertise de l’assuré et a retenu, dans son rapport du 13 avril 1999, les diagnostics de status après cure chirurgicale de hernie discale bilatérale L5-S1, de lombo-sciatalgies gauches et de status après arthrodèse métatarso-phalangienne (MP) aux gros orteils pour arthrose. L'assuré avait repris son travail à 50% depuis le 1er février 1999 mais, deux mois après son examen, il devrait être en mesure d’augmenter son taux d'activité, sous réserve d'une réévaluation par son médecin traitant. 11. Le 27 avril 1999, l'employeur a signifié à l'assuré la résiliation des rapports de travail avec effet au 31 mai 1999. Il mentionnait par ailleurs ce qui suit : « pour éviter une diminution de votre couverture dans le domaine de la prévoyance professionnelle, nous nous proposons de continuer à verser les primes (part ‘employeur’) sur la base de votre salaire assuré actuellement et ce, jusqu'à ce que vous ayez retrouvé un nouvel emploi ou jusqu'à une décision de l'AI sur votre cas, dans la mesure, naturellement, où vous acceptez de prendre à votre charge la part ‘employé’ ». Ce courrier a été contresigné par l’assuré en date du 26 (recte 27) avril 1999. 12. Par courrier du 28 avril 1999, le demandeur a informé l'OAI de ce qu'il était à nouveau en incapacité totale de travail depuis le 27 avril 1999, sollicitant en conséquence non plus une demi-rente d'invalidité, mais une rente entière. Par ailleurs, il l'informait de son licenciement au 31 mai 1999. 13. Le 3 juin 1999, le Dr E______ a informé l’assureur perte de gain que son patient se plaignait d’une recrudescence des douleurs, ayant nécessité une incapacité totale de travailler. 14. Dans un complément du 8 juillet 1999, le Dr D______ s'est dit surpris par l'incapacité de travail totale de l'assurée attestée par le Dr C______ dès le 27 avril 1999. Il avait de la peine à admettre que l’état de santé de l’assuré se soit détérioré au point d’impliquer une incapacité de travail totale. Il recommandait, dès lors, la mise en œuvre d'une expertise. 15. A la demande de l'OAI, les docteurs F______, spécialiste FMH en neurologie, et G______, spécialiste FMH en médecine interne générale et rhumatologie, ont examiné l’assuré. Selon leur rapport du 21 mars 2000, ils avaient pu exclure les atteintes suivantes, compte tenu des données anamnestiques et des examens cliniques : pathologie médullaire ou d’une autre origine neuromusculaire, douleur ou signes déficitaires pluriradiculaires, détérioration des disques intervertébraux, détérioration arthrosique des articulations inter-apophysaires postérieures, spondylolisthésis, canal rachidien étroit et rétréci, troubles majeurs de la statique,
A/3740/2014 - 4/41 maladie rhumatismale inflammatoire ou dégénérative. Les médecins précités avaient en revanche retenu le diagnostic de douleurs loco-régionales lombaires basses, à la hanche gauche et à la région inguinale de type muculo-ligamentaire, et considéré que lesdites douleurs s'apparentaient à des troubles somatoformes douloureux (ci-après: TSD), lesquels engendraient une incapacité de travail d'au maximum 50%, troubles qui étaient en lien avec des modifications de la susceptibilité s’agissant de la douleur et l’implication de facteurs psychologiques. Les principales limitations fonctionnelles étaient liées à des sollicitations répétitives concernant le port de charges et des flexions du tronc. 16. Dans un rapport complémentaire du 4 juillet 2000, le Dr G______ a posé les diagnostics de TSD prédominant à l’hémicorps gauche, dysfonctions vertébrales mineures dorsales D6 gauches et status post-discectomie L5-S1. L’atteinte objective actuelle ne justifiait pas une incapacité de travail totale. Il existait des douleurs lombaires pouvant correspondre à une certaine limitation fonctionnelle des derniers segments lombaires. Toutefois, les plaintes étaient majorées de manière inconsciente, touchant l’hémisphère gauche, et étaient compatibles avec des TSD, lesquels pouvaient induire une limitation des capacités fonctionnelles, sans forcément correspondre à des limitations organiques objectivables, ce qui pouvait s’apparenter à une majoration des symptômes douloureux. Les TSD pouvaient engendrer une incapacité de travail de 50% au maximum. La question d’effectuer un bilan psychiatrique pouvait se poser, au vu de la chronicité de la douleur, de l'extension à l'hémicorps gauche et des difficultés liées à la prise en charge de ladite douleur, afin de rechercher une dépression latente susceptible de majorer les sensations douloureuses et augmenter les difficultés de réinsertion. Les limitations fonctionnelles étaient ainsi plutôt d’ordre psychique et devaient faire l’objet d’un examen psychiatrique. 17. Le 9 novembre 2000, le docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, a rendu un rapport d'expertise concernant l'assuré. Il en ressort notamment qu’en matière de somatisation, terme générique des troubles somatoformes persistants, des dépressions et des peurs étaient en général clairement décelées. Ces troubles psychiques accompagnaient les douleurs physiques, lesquelles ne pouvaient être expliquées somatiquement. Dans le cas du recourant, il n’y avait ni peurs ni dépression. Dans de telles circonstances, le Dr H______ ne pouvait confirmer les diagnostics des Drs G______ et F______. A cela s’ajoutait le fait que les fonctions familiales de l’assuré n’étaient pas perturbées alors que cela était souvent le cas en matière de somatisation. Lors de l’examen du 20 octobre 2000, l’état psychique était discret, seules quelques fixations étant relevées, ce qui se produisait souvent dans le cas de maladies physiques de longue durée. Il ne s’agissait toutefois pas d’un trouble psychique à part entière mais d’un état accompagnant les maladies somatiques. Enfin, aucune dépression latente n’avait été constatée. L’assuré avait réussi jusqu’alors à se maintenir stable du point de vue psychique, ce qui était étonnant.
A/3740/2014 - 5/41 - Dans ces circonstances, le Dr H______ était arrivé à la conclusion que l'assuré ne présentait pas d'affections psychiques notables réduisant sa capacité de travail. L’assuré pouvait par conséquent travailler dans le domaine des banques. Le pronostic était positif. Ni le diagnostic de TSD ni celui de névrose de compensation ne pouvaient être retenus. Certes, l'assuré avait de la peine à s'adapter à la situation actuelle, mais cela ne provenait pas d'une maladie psychique. 18. Dans un complément du 25 juin 2001, le Dr F______ a rappelé que, dans l’expertise du 21 mars 2000, le diagnostic d'une douleur chronifiée sans substrat organique avait été retenu. Il était d’avis qu'un neurologue pouvait poser un tel diagnostic sans solliciter l'avis d'un psychiatre. Pour lui, l'assuré pouvait reprendre une activité professionnelle à 50% dans une activité adaptée et l'augmenter à 75% dans un ou deux ans. 19. Le 21 janvier 2001, la doctoresse I______, spécialiste FMH en anesthésiologie et médecine intensive, a attesté suivre l’assuré depuis le 4 octobre 2000 en raison d’un état de fatigue, de lombalgies chroniques et de difficultés à la marche. Lors du traitement de la colonne vertébrale par thérapie neurale, elle avait trouvé des muscles, tendons et ligaments durcis et la présence d’une importante fibrose en profondeur. Recherchant l’origine de l’inflammation et de la fibrose, elle avait trouvé un système digestif atteint par une intolérance aux protéines de lait et au blé. L’état des tissus le long de la colonne vertébrale était tel que l’adaptation aux mouvements n’était plus possible. Les positions, accompagnées d’un grand inconfort et d’un épuisement, étaient devenues très difficiles à tenir. Un traitement par thérapie neurale avait été proposé à l’assuré. 20. Le 7 mai 2001, la Dresse I______ a rappelé le diagnostic de douleurs généralisées, de type fibromyalgie, existant depuis 1996, mais a nié l’existence d’un trouble psychique. 21. Par décision du 21 janvier 2002, l'OAI a rejeté la demande de prestations de l'assuré du 10 février 1999. En effet, sur la base de l'expertise neurologique et rhumatologique, il a retenu l'existence de TSD. Cela étant, l'assuré ne souffrait d'aucune affection psychique pouvant justifier une quelconque incapacité de travail. Dès lors, il n'y avait pas d'atteinte physique, ni psychique diminuant sa capacité de gain. Cette décision a été notifiée à la fondation. 22. Le 1er mars 2002, l’assuré a été examiné par la doctoresse J______, rhumatologue à Paris (France), laquelle a fait état de polyalgies arthromyalgiques chroniques associées à des troubles du sommeil et dysthymiques. Avant de confirmer une possible fibromyalgie, il convenait d’éliminer une pathologie inflammatoire ou dysmétabolique. 23. Les 21 mai et 6 juin 2002, l’assuré a été examiné par les médecins du centre multidisciplinaire d’évaluation et de traitement de la douleur des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) (ci-après : le centre de la douleur), lesquels ont
A/3740/2014 - 6/41 diagnostiqué, dans leur rapport, daté par erreur du 21 mai 2002, des rachialgies diffuses non déficitaires, un status post cure de hernie discale L5-S1 en 1997, des douleurs abdominales chroniques, des douleurs chroniques des membres inférieurs, un status post-polytraumatisme en 1975 avec multiples fractures des membres inférieurs compliquées de surinfections, un status post cure bilatérale d’un hallux valgus en 1996-1997, un status post trois fractures du nez, une hypertension artérielle (HTA) et une hypercholestérolémie. L’anamnèse et l’absence de déficit neurologique évoquaient la présence de douleurs nociceptives, pouvant être partiellement liées à une légère fibrose péritonéale, et légers troubles dégénératifs des articulations coxofémorales et une arthrose au niveau des pieds. Des examens radiologiques complémentaires étaient préconisés. 24. Par rapport du 26 juin 2002, les médecins du centre de la douleur ont précisé que la radiographie de la colonne lombaire et celle du bassin confirmaient la présence de troubles dégénératifs avec une attitude scoliotique en S. 25. Le 11 septembre 2002, ces mêmes médecins ont posé le diagnostic de syndrome somatoforme douloureux persistant, tout en rappelant la fibrose péritonéale et les troubles dégénératifs. 26. A teneur d’un certificat de la Dresse I______ du 13 octobre 2003, l’état de santé de l’assuré s’améliorait progressivement mais très lentement. L’était général n’étant pas stabilisé, la reprise de son activité professionnelle paraissait difficile. 27. Si l’employeur a cessé de s’acquitter des cotisations patronales à compter du mois de janvier 2002, l’assuré a continué à verser la part employé jusqu’au mois de juillet 2004. La fondation a alors clos son compte, établi le décompte de sa prestation de sortie au 1er août 2004 et l'a transféré à l'institution supplétive, comme cela ressort d’un courrier du 26 mai 2004. 28. Par arrêt du 26 octobre 2004 (ATAS/1038/2004), le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), alors compétent, a rejeté le recours interjeté par l’assuré et confirmé la décision de l’OAI du 21 janvier 2002. A l’appui de son arrêt, la juridiction précitée a considéré qu’au regard de l’ensemble des pièces médicales figurant au dossier, il apparaissait que le demandeur ne souffrait pas d’une atteinte à la santé physique de nature à entraîner, à elle seule, une diminution de la capacité de gain présumée permanente ou de longue durée. En revanche, les Drs F______ et G______ avaient fait état d’un TSD. La Dresse I______ avait quant à elle retenu le diagnostic de douleurs généralisées de type fibromyalgie, et la Dresse J______ avait sérieusement envisagé le diagnostic de fibromyalgie. Selon l’expertise du Dr H______, l’assuré ne souffrait toutefois d’aucun trouble psychique de nature à l’empêcher de reprendre une activité lucrative dans le domaine des banques et ne présentait aucun signe de névrose de compensation. Au vu de ce qui précède, le TCAS a considéré que, dans de telles circonstances, l’assuré ne souffrait d’aucune comorbidité psychiatrique permettant d’admettre qu’aucun effort de volonté en vue de surmonter la douleur et réintégrer un processus du travail n’était exigible. Par
A/3740/2014 - 7/41 ailleurs, les autres critères jurisprudentiels n’étaient pas non plus réalisés. Par conséquent, le TSD dont souffrait l’assuré ne revêtait pas un degré de gravité suffisant pour que la mise en valeur de sa capacité de travail ne puisse plus être raisonnablement exigée de lui. 29. Dans un rapport du 16 décembre 2004, la doctoresse K______, spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, a attesté suivre l’assuré depuis février 2004, en raison d’un état dépressif majeur sévère, qui entraînait une incapacité totale de travail. En particulier, la capacité de travail était nulle compte tenu des troubles de la concentration, du sommeil et de la perte d’estime de soi. 30. Par arrêt du 29 août 2006 (cause I 86/05), le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a confirmé l’arrêt du TCAS du 26 octobre 2004 par substitution de motifs, considérant que les premiers juges avaient fait application à tort de la jurisprudence en matière de TSD, dans la mesure où le diagnostic psychiatrique de TSD n'émanait pas d'un spécialiste en psychiatrie, comme le requérait la jurisprudence. En effet, le docteur H______, mandaté par l’OAI, avait estimé qu'il n'existait aucune limitation d'ordre psychiatrique à l'exercice d'une activité lucrative. Il n'avait en particulier pas confirmé le diagnostic de TSD persistants posés à l'époque par les Drs F______ et G______, la symptomatologie douloureuse n'étant pas liée à un état anxio-dépressif manifeste, comme cela était généralement le cas en présence d'une telle affection, et le recourant évoluant dans un contexte socio-familial préservé. Le TFA a également considéré que les différents médecins (à savoir les Drs D______, F______ et G______) s'étant prononcés sur la question de la capacité résiduelle de travail de l’assuré n’avaient pas été en mesure de relier la symptomatologie présentée à une affection bien définie et de poser un diagnostic précis, leur opinion respective reposant essentiellement sur les plaintes subjectives exprimées par le recourant. Si la Dresse I______ avait certes souligné que la problématique douloureuse influait sur les capacités neuropsychologiques de son patient, elle n’avait étayé son affirmation par aucune observation médicale concrète. Or, selon la jurisprudence, compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisaient pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle), l'allégation de douleurs devant être confirmée par des observations médicales concluantes. La seule exception concernait les cas où un syndrome douloureux sans étiologie claire et fiable était associé à une affection qui, en elle-même ou en corrélation avec l’état douloureux, était propre à entraîner une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité. Or, au moment déterminant de la décision litigieuse du 21 janvier 2002, le dossier ne laissait apparaître, au degré de vraisemblance requis, ni l'existence d'un substrat organique fiable permettant d'expliquer objectivement l'ensemble des plaintes du recourant, ni la présence d'une affection psychique ayant valeur de maladie. Il n'existait pas non plus d'indices suffisants et sérieux qui justifieraient la mise en œuvre d'investigations médicales supplémentaires sur ces questions. Cela étant, dès lors qu'il déniait le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance-
A/3740/2014 - 8/41 invalidité, le jugement du TCAS du 26 octobre 2004 n'était pas critiquable dans son résultat. Le TFA a encore ajouté que c'était en vain que l'assuré se prévalait alors du certificat médical établi le 16 décembre 2004 par la Dresse K______, ce document portant sur un trouble apparu postérieurement à la décision litigieuse du 21 janvier 2002, de sorte qu’il ne pouvait être pris en considération pour examiner la légalité de cette dernière. 31. Le 26 janvier 2007, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l'OAI. Il se prévalait, en particulier, du fait que le TFA n'avait pas pris en considération le certificat médical de la Dresse K______ du 16 décembre 2004. 32. Par courrier du 7 mai 2007, l'assuré a formé une demande de révision de la décision du 21 janvier 2002 susmentionnée au vu des éléments nouveaux découverts par le service de neuropsychiatrie des HUG, considérant que les causes de son incapacité de travail totale devaient être recherchées dans les troubles sévères du sommeil dont il souffrait. A cet égard, il a remis à l'OAI : - un rapport du service de neuropsychiatrie, laboratoire du sommeil des HUG du 19 mars 2007, attestant du diagnostic de syndrome d'apnées du sommeil ; - un certificat du 24 avril 2007 du docteur L______, spécialiste FMH en médecine interne, attestant de l'existence du syndrome d'apnées du sommeil et du syndrome douloureux chronique, qui s'était développée depuis plus de dix ans. Enfin, l’assuré mettait en garde l'OAI quant aux interventions malveillantes dont il faisait l'objet de la part des responsables de la fondation, lesquels nourrissaient à son égard une animosité remarquable. Pour cette raison, il s'opposait formellement à ce qu'une information quelconque, couverte de surcroît par le secret médical et le secret de fonction, soit communiquée à cette institution jusqu'à l'issue des mesures d'instruction. 33. Le même jour, la Dresse K______ a résumé ses investigations à l’attention de l’OAI, relevant que l’assuré souffrait des atteintes suivantes : trouble de l’attention, trouble de l’apprentissage, trouble du sommeil de type apnée-hypopnée majeur, syndrome douloureux généralisé avec des facteurs psychologiques et physiques, état dépressif et état d’anxiété, des investigations supplémentaires devant encore être effectuées sur le plan cardiaque. 34. Le 29 mai 2007, le docteur M______, spécialiste FMH en médecine interne et pneumologie, a examiné l’assuré dans le cadre de la consultation de pneumologie. Il en résulte que l’assuré présentait un syndrome douloureux chronique depuis dixneuf ans et récemment un syndrome des apnées du sommeil (SAS) central sévère. Il était difficile de savoir si le SAS était présent avant le syndrome douloureux chronique mais cela était possible.
A/3740/2014 - 9/41 - 35. Par avis du 26 juillet 2007, le service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR), sous la plume de la doctoresse N______, médecin praticien, s’est étonné du fait que l’assuré ne bénéficiait d’un suivi psychiatrique que tous les quinze jours alors que le diagnostic posé, au demeurant sur la seule base du test de Hamilton et non en fonction d’une anamnèse et d’un status clinique, lesquels faisaient défaut dans l’appréciation du 16 décembre 2004, était celui de trouble dépressif sévère. En résumé, selon le dossier, l’assuré présentait un syndrome douloureux somatoforme versus une fibromyalgie versus un trouble douloureux chronique, pour lesquels aucune aggravation n’était mentionnée sur le plan psychiatrique. Le fait que des investigations étaient entreprises ne rendait pas une aggravation de l’état de santé plus plausible mais s’inscrivait dans le cadre d’un syndrome douloureux chronique. Le syndrome d’apnée et hypopnée était traitable et ne pouvait entraîner, de ce fait, une incapacité de travail durable. 36. Par courrier du 11 octobre 2007, le Dr L______ a informé l’OAI que le SAS était consécutif au traitement administré pour tenter de soulager le syndrome douloureux chronique du demandeur. Ledit traitement avait toutefois été arrêté, les effets secondaires n’étant pas compensés par une amélioration suffisante des douleurs. 37. Par rapports des 23 août, 29 août, 21 septembre et 12 octobre 2007, la Dresse K______, le docteur O______, du laboratoire du sommeil des HUG et le Dr L______ ont rappelé les diagnostics d’ores et déjà posés. 38. Le 18 avril 2008, l'assuré a été soumis à un examen rhumatologique et psychiatrique par les docteurs P______, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, et Q______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, médecins auprès du SMR. Il ressort du rapport y consécutif, daté du 13 mai 2008, que les diagnostics retenus étaient les suivants : status après cure d'hallux valgus bilatéral versus hallux rigidus avec arthrodèse métatarsophalangienne du rayon I à l'origine de podalgies chroniques, lombosciatalgies chroniques sur status après cure d'hernie discale bilatérale L5-S1 (M54.46) (avec répercussion sur la capacité de travail) et hypertension artérielle traitée, hypercholestérolémie traitée et syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4). En résumé, lors de l’examen, l’assuré avaient uniquement mentionné un syndrome douloureux et de la tristesse (sentiment de détresse) y relative. S’agissant du TSD, la comorbidité psychiatrique manifeste dans son intensité et sa durée ne pouvait ainsi être retenue. Il en allait de même des autres critères, l’entourage familial étant notamment intact et les contacts avec les amis (voisins) existants depuis trente ans. Enfin, l’assuré restait un point de repère pour sa famille élargie, de sorte que la perte d’intégration sociale n’était pas constatée. Compte tenu des diagnostics susmentionnés, les médecins du SMR ont retenu des limitations fonctionnelles notamment au niveau du rachis et de la marche mais aucune sur le plan psychiatrique. Enfin, ils ont considéré que l’assuré était capable
A/3740/2014 - 10/41 de travailler à 100% dans toute activité adaptée aux limitations fonctionnelles précitées, ce qui était notamment le cas de son activité habituelle d’employé de banque. 39. Par décision du 18 août 2008, l'OAI a rejeté la demande de prestations de l'assuré du 26 janvier 2007. En effet, au vu de l'examen du SMR du 18 avril 2008, il a retenu qu'aucune maladie psychique incapacitante n'avait été mise en évidence chez l'assuré. Si un syndrome douloureux somatoforme persistant avait certes été décelé, celui-ci n'avait pas de répercussion sur la capacité de travail, compte tenu de l'absence de maladie psychique incapacitante préexistante et de l'absence de critère de gravité. Les diagnostics susceptibles d'avoir une répercussion sur la capacité de travail entraînaient des limitations fonctionnelles mais celles-ci ne diminuaient en rien la capacité de travail exigible en tant qu'employé de banque. Il n'y avait pas eu d'aggravation de l'état de santé, ni de nouvelle atteinte à la santé modifiant les conclusions du Tribunal fédéral des assurances du 29 août 2006. Cette décision n’a pas été notifiée à la fondation. 40. Le 28 novembre 2008, sur mandat de l'assuré, le docteur R______, spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, a rendu une expertise. Sur le plan psychiatrique, il a posé les diagnostics de syndrome douloureux somatoforme persistant (F 45.4) depuis 1997 et d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique (F 32.2) depuis 1999. Sur le plan somatique, il a évoqué un status après cure d’hallux valgus bilatéral, arthrodèse métatarso-phalangienne à l’origine de podalgies chroniques depuis 1996 et status après cure de hernie discale bilatérale L5-S1 avec lombosciatalgies chroniques depuis 1997. Bien que l'état dépressif diagnostiqué soit réactionnel au trouble douloureux, il dépassait de beaucoup la détresse secondaire à laquelle on pouvait s'attendre dans une telle situation. Il constituait une entité clinique indépendante et nécessitait un traitement qui lui était propre. Il s'agissait donc d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Compte tenu de ce qui précède, le Dr R______ a estimé que la capacité de travail de l'assuré était nulle et qu'en raison de son caractère cristallisé (échec de tous les traitements), aucune amélioration de ce tableau clinique ne pouvait être espérée dans les années à venir. 41. Sur la base de l’expertise rendue par le Dr R______ le 28 novembre 2008, l’assuré a déposé, le 3 mars 2009, une demande de révision de l’arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 29 août 2006. Cette demande de révision a été rejetée par le TF par arrêt du 29 septembre 2009 (cause 9F_4/2009). En effet, l’appréciation du Dr R______, dans la mesure où elle motivait le diagnostic d’épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique par les résultats d’examens de novembre 2008, par un bilan neuropsychologique du 1er février 2007, ainsi que par le suivi psychiatrique de la Dresse K______ depuis 2003, soit sur des éléments postérieurs à la décision du 21 janvier 2002, n’était pas susceptible de justifier une révision. A
A/3740/2014 - 11/41 cela s’ajoutait le fait que lorsque le Dr R______ faisait remonter le début de l’épisode dépressif à l’année 1999, il livrait son appréciation personnelle des éléments médicaux retenus dans l’arrêt du 29 août 2006. On ne se trouvait ainsi pas en présence d’un élément de fait nouveau, antérieur audit arrêt et découvert postérieurement à celui-ci, mais d’une appréciation médicale différente, effectuée sur la base d’un nouvel examen de faits déjà connus du TFA au moment du jugement principal. Dans ces circonstances, les conditions d’une révision n’étaient pas réunies. 42. Par avis du 20 mars 2009, le SMR, sous la plume de la Dresse N______, a considéré que le rapport du Dr R______ contenait plusieurs erreurs formelles. En outre, les critères jurisprudentiels de sévérité n’étaient pas réunis chez l’assuré, la perte d’intégration sociale dans tous les domaines de la vie n’étant pas constatée. En résumé, l’assuré présentait un trouble dépressif probablement réactionnel et aggravé depuis la décision de refus de prestations. Par conséquent, l’expertise du Dr R______ ne pouvait être considérée comme convaincante sur le plan médical. Il était toutefois établi que la pathologie du sommeil n’avait pas été évaluée dans le cadre de la deuxième demande de sorte qu’il convenait de reprendre l’instruction du dossier. 43. Par courriers des 7 avril et 26 août 2009, le Dr R______ s’est prononcé sur les considérations de la Dresse N______ et a étayé sa position, considérant notamment que l’état dépressif avait échappé au Dr H______ lors de son expertise, la perspicacité de ce dernier étant « probablement limitée puisqu’il n’avait pas non plus perçu le syndrome douloureux somatoforme par ailleurs reconnu par différents autres médecins ». 44. Les avis précités du Dr R______ ont été soumis au SMR qui s’est prononcé le 6 novembre 2009, une nouvelle fois sous la plume de la Dresse N______, laquelle a considéré que le médecin précité procédait à une appréciation différente d’un même état de fait. 45. Le 22 juin 2009, la fondation a été dissoute par décision de l’autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance. Une publication dans la feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du 29 juin 2009 indiquait que cette décision pouvait faire l'objet d'un recours, dans un délai de trente jours. Un appel aux créanciers a par ailleurs été publié à trois reprises en date des 31 août, 1er et 2 octobre 2009. La fondation a été radiée le 19 août 2010, la liquidation étant alors terminée. 46. Par arrêt du 24 février 2010 (ATAS/188/2010), le TCAS a annulé la décision de l'OAI du 18 août 2008 et lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire, puis nouvelle décision. Il a observé que l'instruction était incomplète, le SMR s'étant prononcé sans avoir eu connaissance de tous les éléments médicaux du dossier, en particulier des troubles du sommeil. Par ailleurs, le bilan neuropsychologique préconisé par
A/3740/2014 - 12/41 l'expert neurologue n'avait pas été effectué, sans autre explication. Au surplus, les conclusions médicales étaient contradictoires, notamment celles du SMR et du Dr R______, tant du point de vue des diagnostics que de leurs répercussions sur la capacité de travail. Enfin, l'assuré faisait état d'autres atteintes à la santé. Le TCAS ne s'estimait ainsi pas en mesure de statuer. Au regard de la complexité du tableau clinique et des diverses atteintes à la santé présentées par l'assuré, il chargeait notamment l'OAI d'ordonner une expertise pluridisciplinaire. 47. Le 21 décembre 2010, suite à l'arrêt du TCAS du 24 février 2010 et sur mandat de l’OAI, la policlinique médicale universitaire de Lausanne (PMU) a rendu un rapport d'expertise pluridisciplinaire concernant l'assuré. Dans leur rapport précité, les experts ont posé les diagnostics suivants, ayant un effet sur la capacité de travail : un épisode dépressif d'intensité sévère (F32.2) ; un syndrome somatoforme douloureux persistant sévère (F45.4), une dyssomnie nocturne majeure d'origine multifactorielle (G47.0), un trouble respiratoire (au cours du sommeil) de sévérité modérée (G47.3), des dorsolombalgies chroniques dans un contexte de maladie de Dische (maladie de Forestier) (M48.1) et une douleur chronique des deux pieds dans le cadre d'un status après cure de MPO I des deux côtés en 1996. Forts de ces diagnostics, les experts ont estimé que la capacité de travail de l'assuré était nulle dans toutes les activités. La sévérité de l'atteinte psychiatrique justifiait en elle-même une incapacité de travail totale. La capacité de travail de l'assuré avait diminué de 25% au moins après l'opération des deux pieds en 1996. L'assuré n'avait jamais repris d'activité professionnelle depuis cette date. Un TSD sévère s'était installé en 1997. Un état dépressif sévère était également probablement présent de longue date, soit déjà en 1999 d'après l'expertise du Dr R______, et certainement dès 2004, tel que certifié par la Dresse K______, rendant toute reprise d'activité professionnelle improbable. Le pronostic était défavorable, en raison de l'importance du trouble psychiatrique devenu chronique et évoluant depuis de nombreuses années. Les plaintes somatiques semblaient également fixées et contribuer au pronostic défavorable. 48. Dans un complément d'expertise du 15 mars 2011, les experts de la PMU ont précisé leurs conclusions, en ce sens qu'une incapacité de travail de 25% était à retenir dès septembre 1996, date de la première opération des pieds ; puis, de 100% dès 1999, en raison du TSD sévère, assorti de comorbidité psychiatrique sous forme d'un état dépressif majeur. Les experts confirmaient ainsi une incapacité de travail totale de l'assuré dès 1999. Cela étant, ils ajoutaient que s'ils devaient statuer sur la décision administrative du 21 janvier 2002, ils retiendraient une incapacité de travail totale dès le 22 février 2002. 49. Dans un avis du 15 avril 2011, le SMR, sous la plume de la Dresse N______, a observé que l'explication des experts, selon laquelle, s'ils devaient statuer sur la décision administrative du 21 janvier 2002, ils retiendraient une incapacité de travail totale dès le 22 février 2002, était légère et ne se basait sur aucun fait médical. Cela étant, elle admettait qu'il ne faisait aucun doute que l'état de santé de
A/3740/2014 - 13/41 l'assuré s'était dégradé depuis les expertises réalisées en 2000. Dès lors, compte tenu du fait que l'assuré était suivi sur le plan psychiatrique depuis le début de l'année 2004 par la Dresse K______, qui avait diagnostiqué un état dépressif sévère, la Dresse N______ retenait une aggravation de l'état de santé psychique de l'assuré sous la forme d'un épisode dépressif d'intensité sévère dans le cadre d'un syndrome somatoforme douloureux, engendrant une incapacité de travail totale, depuis janvier 2004. 50. Le 28 avril 2011, l'OAI a rendu un projet de décision, reconnaissant à l'assuré le droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er janvier 2005. Il rappelait que, le 26 janvier 2007, l'assuré avait demandé le réexamen de son droit aux prestations, alléguant une aggravation de son état de santé postérieure à la décision de refus de prestations du 21 janvier 2002. En date du 18 août 2008, une nouvelle décision de refus de prestations avait été rendue. Cela étant, à la lecture des nouvelles pièces médicales versées au dossier, suite à l'arrêt rendu par le TCAS le 24 février 2010, et en particulier du rapport d'expertise de la PMU du 21 décembre 2010, il constatait que l'assuré présentait une incapacité de travail totale dans toutes les activités depuis janvier 2004. Dans ces conditions, aucune mesure professionnelle n'était indiquée. A la fin du délai d'attente d'un an, soit au 1er janvier 2005, la perte de gain subie en raison de l'état de santé était totale, ce qui ouvrait le droit à une rente entière. Etant donné que les éléments aggravants avaient été produits dans le cadre de la première demande de prestations datée du 10 février 1999, la demande subséquente du 26 janvier 2007 ne pouvait être tenue pour tardive. Ainsi, le versement de la rente était effectif depuis le 1er janvier 2005. Une copie de ce projet a été adressée à la fondation. 51. Selon un courrier du 1er juin 2011, l'assuré a indiqué à l'OAI ne pas avoir d'objection contre ce projet de décision. Néanmoins, afin de faciliter ses démarches auprès de la fondation, il souhaitait que des précisions suivantes soient apportées : « A la lecture des nouvelles pièces médicales versées au dossier, en particulier du rapport d'expertise de la Polyclinique médicale universitaire, du 21 décembre 2010, il apparaît que l'assuré a subi une diminution de sa capacité de travail de 25% au moins depuis l'opération des deux pieds en 1996 ; qu'il n'a jamais repris d'activité professionnelle dès cette date ; qu'un TSD s'est installé, d'emblée sévère, en 1997 ; qu'un état dépressif sévère est apparu probablement antérieurement, mais certainement dès 2004. En conséquence, l'assuré présente une incapacité de travail totale dans toute activité, depuis janvier 2004 jusqu'à ce jour ». 52. Le 27 juin 2011, l'assuré a informé le conseil de la fondation qu’il entendait toujours solliciter des prestations d’invalidité raison pour laquelle il lui demandait de renoncer à invoquer la prescription pour toutes les prestations mensuelles allant jusqu'au 30 juin 2012.
A/3740/2014 - 14/41 - 53. Par courrier du 8 juillet 2011, le conseil de la fondation a informé l'assuré de ce que cette dernière avait été liquidée et radiée en date du 19 août 2010, après la publication de trois appels aux créanciers. La radiation avait également été publiée. 54. Le 18 octobre 2011, l'OAI a confirmé son projet de décision du 28 avril 2011, reconnaissant à l'assuré le droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er janvier 2005, en le complétant des précisions sollicitées par l'assuré le 1er juin 2011. 55. Par courrier du 30 novembre 2011, Allianz, a indiqué à l'assuré que, selon le contrat conclu entre la fondation et elle-même, autrefois Elvia Vie, elle était débitrice des prestations envers la fondation et non directement envers les personnes assurées. Ainsi, elle n'avait pas de légitimation passive. Elle consentait toutefois renoncer à invoquer la prescription, sans toutefois lui reconnaître un quelconque droit aux prestations. 56. Dans un courrier adressé à l'assuré le 31 août 2012, l'Allianz a rappelé que ce dernier avait été licencié avec effet au 31 mai 1999, de sorte que sa couverture d'assurance avait pris fin au plus tard trente jours après. Selon les dispositions du contrat d'assurance-vie collective, la fondation avait toutefois la possibilité de demander soit la continuation de l'assurance, soit la cession des droits découlant de celle-ci à l'assuré sortant, soit la résiliation de l'assurance. La fondation avait alors opté pour la continuation de l'assurance jusqu'à l'annonce de la sortie définitive de l'assuré ou jusqu'à ce qu'une décision soit rendue par l'OAI. Par courrier du 26 novembre 1999, cette prolongation de couverture avait été acceptée. Or, l'OAI ayant rendu une décision de refus de prestations le 21 janvier 2002, la couverture d'assurance de l'assuré avait pris fin à la même date. Par la suite, l'OAI avait reconnu une invalidité de l'assuré, en raison d'une affection psychique, ayant débuté dans le courant de l'année 2004, de sorte que le délai d'attente avait débuté le 1er janvier 2004. L'intéressé n'était alors plus assuré auprès de la fondation. L'incapacité de travail de l'assuré avait certes commencé en 1996, mais celle-ci était exclusivement due à des problèmes physiques (douleurs aux pieds, hernie discale). Dans son arrêt du 29 août 2006, le TFA avait retenu qu'au moment de la décision litigieuse de l'OAI du 21 janvier 2002, le dossier ne laissait apparaître, au degré de vraisemblance requis, ni l'existence d'un substrat organique fiable permettant d'expliquer objectivement l'ensemble des plaintes du recourant, ni la présence d'une affection psychique ayant valeur de maladie. Il s'ensuivait que la connexité matérielle entre l'incapacité de travail survenue pendant la durée des rapports de prévoyance et l'invalidité actuelle de l'assuré faisait défaut, de sorte que la fondation n'était pas redevable de prestations de la prévoyance professionnelle envers l'assuré. 57. Par déclarations des 21 janvier 2013 et 23 janvier 2014, l'Allianz a renoncé à invoquer l'exception de prescription vis-à-vis des prétentions de l'assuré jusqu'au 31 janvier 2014, respectivement jusqu’au 31 janvier 2015, dans la mesure où celleci n'était pas acquise.
A/3740/2014 - 15/41 - 58. Par arrêt du 19 décembre 2013 (cause 4A_412/2013) à la suite d'une action intentée par l'assuré en ce sens, le TF a ordonné la réinscription de la fondation auprès du registre du commerce du canton de Genève. 59. Le 5 décembre 2014, l'assuré (ci-après : le demandeur) a déposé, auprès de la chambre de céans, une demande en paiement à l’encontre de la fondation (ci-après : la défenderesse), concluant, notamment, à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser une rente d'invalidité depuis le 1er janvier 2008, d'un montant encore à préciser, avec intérêt à 5% sur chaque prestation mensuelle échue dès la date de son exigibilité, ainsi qu'à s'acquitter sur son compte de prévoyance professionnelle, de montants, à préciser dans le cadre du deuxième échange d’écritures. A l’appui de ses conclusions, le demandeur a notamment considéré que, dans la mesure où elle disposait du projet d'acceptation de rente du 28 avril 2011, la défenderesse était liée par les considérations de l’OAI liées au degré d’invalidité et au début de l’incapacité de travail. Dès lors, il restait uniquement à déterminer la portée de l'accord de prolongation de prévoyance professionnelle passé le 27 avril 1999. S’il était vrai qu’une interprétation littérale permettait difficilement de savoir si les parties souhaitaient attendre une première décision de l'OAI ou une décision définitive, l’interprétation subjective de cet accord démontrait, par contre, clairement que les parties attendaient une décision définitive de l'OAI, pour que la défenderesse puisse statuer sur le cas. En effet, en cas d'invalidité, ce n'était généralement qu'une fois que la décision de l'OAI était entrée en force, que la caisse de pension pouvait statuer. Or, en l’occurrence, une décision définitive était intervenue, au plus tôt, avec l'arrêt du TFA du 29 août 2006. D'ailleurs, ni la défenderesse, ni Allianz, n’avaient réagi après la décision de l'OAI du 21 janvier 2002 et ce n’était qu'entre mai et août 2004 que la défenderesse avait pris la décision de mettre fin au rapport de prévoyance du demandeur. De plus, la défenderesse avait accepté les versements de la part « employé » opérés par le demandeur jusqu'au 1er juillet 2004 et n'avait jamais remboursé cette part rétroactivement à février 2002. Enfin, les décomptes individuels du demandeur mentionnaient une pension d'invalidité d'un montant annuel relativement important jusqu'en 2004. Ainsi, pour le demandeur, il était évident qu'une prestation d'invalidité continuait à lui être assurée jusqu'à la date de sa sortie le 1er août 2004. Par conséquent, pour le demandeur, il était encore couvert par le rapport d'assurance lorsqu'il était devenu incapable de travailler à 100%, le 1er janvier 2004, de sorte que son droit de percevoir une rente de prévoyance de la défenderesse était né au même moment que son droit à la rente de l'OAI, le 1er janvier 2005. Toutefois, en raison de la prescription quinquennale de chaque arrérage et du fait qu'Allianz, en tant que réassureur de la défenderesse, n'avait renoncé à soulever l'exception de prescription qu'à partir de janvier 2013, le demandeur ne demandait la condamnation de la défenderesse au versement de sa rente d'invalidité que depuis le mois de janvier 2008.
A/3740/2014 - 16/41 - 60. Dans sa réponse du 30 mars 2015, la défenderesse a conclu, avec suite de frais, au rejet de la demande, considérant que les prétentions du demandeur étaient prescrites et, quoiqu'il en soit, infondées. En effet, la couverture d'assurance du demandeur s’était éteinte, au plus tard, le jour où l'OAI avait rendu sa décision de refus de prestations, soit le 21 janvier 2002. Une interprétation restrictive de l'accord passé le 27 avril 1999 entre le demandeur et son employeur devait être privilégiée. Or, il en ressortait que la volonté subjective des parties visait exclusivement la procédure ouverte auprès de l'OAI suite au dépôt de la demande de prestations du 10 février 1999, en relation avec les incapacités de travail du demandeur survenues pendant les rapports de travail, pour des atteintes au dos et au pied, laquelle s'était terminée par la décision du 21 janvier 2002. D'ailleurs, le relevé d'épargne du demandeur présentait le même montant, de CHF 884'376.75, sous la rubrique « entreprise » pour les années 2002 et 2003 que dans le décompte de sortie du 26 mai 2004. L'employeur du demandeur n'avait donc plus effectué de versement après la fin de l'année 2001 et le demandeur n'en avait pas requis la poursuite. De plus, le demandeur n'avait pas réagi durant la procédure de dissolution et de liquidation de la défenderesse. Le demandeur ne démontrait pas non plus avoir versé de cotisations de risque après la fin des rapports de travail. Ses versements subséquents avaient clairement été comptabilisés comme apports à l'avoir de vieillesse et lui avaient ainsi été restitués lors du versement de la prestation de sortie. Par conséquent, le demandeur ne pouvait prétendre avoir compris l'accord du 27 avril 1999 comme une sorte d'assurance « à vie » pour des demandes d'invalidité subséquentes à celle du 10 février 1999. Le nouveau cas d'invalidité, pour lequel le demandeur avait obtenu une rente par décision du 18 octobre 2011, n'avait plus rien à voir avec les relations de travail qui s’étaient terminées le 31 mai 1999. Il lui avait fallu quelques mois pour éclaircir la situation du demandeur, dès lors que sa situation dépendait avant tout d'un accord entre l'assuré et son ancien employeur, sur lequel elle n'avait pas prise. Sa réaction ne signifiait pas pour autant que la couverture d'assurance du demandeur avait perduré au-delà du 21 janvier 2002. Par ailleurs, la défenderesse avait informé le demandeur, le 26 mai 2004, du transfert de sa prestation de libre passage au 1er août 2004, soit avant même l'arrêt du TCAS du 26 octobre 2004. Enfin, la défenderesse relevait que ni la décision du 18 août 2008, ni celle du 18 octobre 2011 ne lui avaient été notifiées, de sorte qu'elle n’avait disposé d'aucune voie de recours à leur encontre. Si elle en avait été informée, elle n'aurait pas été dissoute, afin de pouvoir prendre part à la procédure. Seul le projet de décision du 28 avril 2011 lui avait été transmis, mais elle n'avait pas pu le contester, ayant été dissoute le 22 juin 2009 et radiée du registre du commerce le 28 janvier 2011. La décision du 21 janvier 2002 étant une décision négatrice de droits et n'ayant jamais été annulée, elle avait immédiatement produit ses effets et avait marqué la fin de la couverture du demandeur. Une interprétation selon le principe de la confiance conduisait au même résultat.
A/3740/2014 - 17/41 - Pour le surplus, la défenderesse a considéré que la preuve d'une incapacité de travail totale dans toutes les activités depuis janvier 2004, tel que le retenait la décision du 18 octobre 2011, n’était pas apportée au degré de vraisemblance prépondérante requis, pour divers motifs qui seront précisés, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après. S'agissant du droit du demandeur à des prestations d'invalidité minimales de prévoyance professionnelle, la défenderesse a argué d'un défaut de connexité matérielle entre l’incapacité de travail, qui a débuté pendant le rapport de prévoyance et qui était due aux douleurs aux pieds et à une hernie discale bilatérale L5-S1, et l'invalidité, due à un TSD. Par rapport à la connexité temporelle, la défenderesse a considéré qu'elle avait été rompue, dès lors qu'il n'existait aucun document médical qui attestait d'une quelconque incapacité de travail du demandeur entre le 16 décembre 2004 et le 9 février 2007. Concernant le droit à des prestations règlementaires, la défenderesse était d’avis que le demandeur n'avait pas la qualité d'assuré au moment de l'éventuelle naissance du droit à la rente. En effet, le rapport d'assurance avait cessé au moment de la décision de refus de prestations du 21 janvier 2002. Or, même à considérer que le rapport d'assurance avait perduré jusqu'à la fin juillet 2004, comme le prétendait le demandeur, des prestations règlementaires ne lui seraient pas non plus dues, dès lors que, selon la décision du 18 octobre 2011, le droit à la rente d'invalidité débutait le 1er janvier 2005. Toute prestation devait donc être refusée au demandeur. 61. Par réplique du 29 mai 2015, le demandeur a précisé ses conclusions, concluant, avec suite de dépens, à ce que la défenderesse fût condamnée à lui verser une rente d'invalidité depuis le 1er janvier 2008 de CHF 17'551.-, subsidiairement de CHF 18'246.-, par mois, avec intérêt à 5% sur chaque mensualité, dès le dernier jour du mois correspondant, ainsi qu'à lui payer la somme annuelle de CHF 40'508.65, depuis le 1er janvier 2008, sur son compte de prévoyance professionnelle, y compris les intérêts légaux et conventionnels. Le demandeur considérait également que, s'agissant de l'opposabilité de la décision de l'OAI du 18 décembre 2011 à la défenderesse, cette dernière, ayant eu connaissance du fait que la seconde procédure auprès de l'OAI suivait son cours, aurait dû demander à intervenir dans celle-ci. Au lieu de cela, elle avait rendu impossible toute participation et notification de l'OAI en « disparaissant de la scène juridique par une liquidation et une radiation ». La défenderesse ne pouvait donc, de bonne foi, plaider l'absence de notification. L'invalidité du demandeur avait été précédée d'une période d'incapacité de travail totale depuis 1999, laquelle avait débuté pendant la durée du rapport d'assurance. Or, la cause de cette incapacité de travail était aussi celle de l'invalidité. La connexité temporelle était respectée puisqu'il n'y avait eu aucune interruption de l'incapacité de travail et la connexité matérielle l’était également, car la cause des incapacités de travail avait toujours été
A/3740/2014 - 18/41 la même, à savoir la présence d'un syndrome somatoforme douloureux et d'un épisode dépressif sévère. S'agissant de la validité de l'accord du 27 avril 1999, le demandeur considérait que le fait qu'il n'ait pas versé de cotisations de risque pendant les années 1999 à 2004 était sans aucune pertinence, son ancien employeur ayant dû le faire. La convention du 27 avril 1999 ne contenait, quoi qu'il en soit, aucune clause à cet égard. La défenderesse ne pouvait se prévaloir du fait que les versements du demandeur de 1999 à 2001 étaient mentionnés dans les fiches individuelles par la mention « cotisations d'épargne », alors qu'ils l'étaient sous la mention « apports sociétaires » de 2002 à 2004, étant donné que ces fiches n’avaient qu’une valeur indicative et que seul le règlement, lequel ne prévoyait pas une telle distinction, faisait foi. Enfin, il était erroné de considérer, comme le soutenait la défenderesse, que la décision du 21 janvier 2002 avait produit ses effets dès le jour où elle avait été rendue, tous les recours successifs ayant eu un effet dévolutif, de sorte que c’était bien l'arrêt du TFA du 29 août 2006 qui avait mis fin à cette première procédure. 62. Dans sa duplique du 29 juillet 2015, la défenderesse a persisté dans ses conclusions, contestant notamment avoir été « dissoute en catimini », afin d'échapper à ses responsabilités, au vu de la décision de l'OAI du 18 octobre 2011. La chronologie des faits des années 2006 à 2011 démontrait que tel n'a pas été le cas. Le fait que le demandeur ait renoncé à intervenir dans la procédure de dissolution en 2009 signifiait qu'aux yeux de ce dernier, elle ne devait pas être touchée par la seconde procédure de l'OAI. Le droit du demandeur à des prestations pour la période antérieure au 21 janvier 2002 était frappé de l'autorité de la chose jugée suite à l’arrêt du TFA du 29 août 2006, lequel contenait notamment des considérants liant les parties, ainsi que toute autre autorité appelée à examiner les mêmes faits. Pour la période postérieure au 21 janvier 2002, la défenderesse maintenait sa position, à savoir que le demandeur n'avait apporté aucune preuve de l'existence d'une incapacité de travail. En particulier, il n'existait aucun document médical, établi entre le 21 janvier 2002 et le mois de novembre 2008, attestant d'une quelconque incapacité de travail, à l'exception d'un vague certificat de la Dresse K______ daté du 16 décembre 2004, dans lequel la durée de l'incapacité de travail, étayée par aucune considération médicale sérieuse et objective, n'était pas précisée. Pour le surplus, la défenderesse a contesté la valeur probante de l’expertise du Dr R______ du 28 novembre 2008 et de celle des experts de la PMU. Le demandeur échouait ainsi à apporter la preuve de l'existence, pendant les rapports de prévoyance, d'une atteinte à la santé ayant une influence sur sa capacité de travail. Enfin, il ne rapportait également pas la preuve du fait que l'incapacité de travail, à l'origine de l'invalidité, était survenue pendant le rapport d'assurance, celui-ci s'étant terminé au plus tard le 21 janvier 2002. Ainsi, toute invalidité survenue après cette date n'avait plus de rapport avec la défenderesse. 63. Le 11 janvier 2016, une audience de comparution des parties s'est tenue devant la chambre de céans.
A/3740/2014 - 19/41 - La défenderesse a indiqué ne pas avoir retrouvé le compte-épargne du demandeur, établi au 1er janvier 2002. Cela était peut-être dû au fait que seules des cotisations de risque - et non des cotisations d'épargne - avaient été versées par l'employeur et par le salarié. Ces cotisations étaient ensuite reversées à Allianz et ne pouvaient donc figurer comme apport au compte d'épargne. L'employeur avait cessé de payer la cotisation de risque dès le prononcé de la première décision de l'OAI en janvier 2002, qui refusait toute prestation. A partir de ce moment, le compte était en attente de paiement, mais la défenderesse l'avait gardé, en attendant l'issue du recours déposé contre cette décision, le but étant d'éviter de verser une prestation de libre passage si le recours était admis. Depuis janvier 2002, le demandeur avait continué à payer la part employé des cotisations de risque, qui avaient été créditées comme apport puisqu'elles n’avaient pas été utilisées. En août 2004, juste avant ou juste après la décision sur recours, la défenderesse avait versé le compte d'épargne comme prestation de libre-passage, à quoi s'ajoutaient les cotisations de risque versées par le demandeur, qui n'avaient pas été utilisées. Le demandeur avait reçu ces montants, qui figurent dans les décomptes. La somme de CHF 9'189.60 représentait les primes de risque payées par le demandeur et, dans les décomptes d’épargne précédents, elles figuraient de la même manière, sous forme d’« apport sociétaire » dans les colonnes hors tableaux, et sous la désignation « apport de la période » dans les tableaux. Jusqu’en 2001, ces cotisations étaient virées chez l’assureur, de sorte qu’elles n’apparaissaient pas sur les décomptes. A cet égard, le demandeur a remarqué que les fiches individuelles et les comptes d’épargne étaient toujours établis en début ou en fin d’année. Les pièces avaient donc forcément été établies avant que la décision de l’OAI du 21 janvier 2002 ne soit rendue, et même, avant que le recours ne soit déposé le 22 février 2002. Les apports qualifiés de primes de risque n’en étaient pas et il suffisait pour le constater de lire les comptes d’épargne : les cotisations du demandeur étaient ajoutées aux primes d’épargne et non plus de risque. La défenderesse a approuvé cette explication. Elle a relevé que sur la fiche du 11 février 2003, qui récapitulait les versements de 2002, il n’y avait pas d’apport sociétaire en janvier 2002, mais il y en avait à partir de février. Il était logique que dans la mesure où les cotisations « part employé » n’avaient pas été utilisées pour payer la prime du contrat de réassurance de la fondation (qui avait réassuré les risques invalidité et décès), elles étaient créditées au demandeur sous forme d’épargne. Le demandeur a toutefois contesté cette dernière affirmation. Il y avait bien eu un apport mensuel sur toute l’année en 2002, preuve en était l’enregistrement d’un dernier acompte en janvier 2003. En outre, les apports de la période étaient de CHF 13'503.-, comme toutes les années précédentes. La défenderesse a précisé que ses propos concernaient les apports « entreprise ». L’entreprise avait cessé de payer en janvier 2002, car le cas était tranché du point de vue de l’invalidité.
A/3740/2014 - 20/41 - Le demandeur a encore relevé que l’employeur n’avait pas continué à payer sa part jusqu’à une décision de l’OAI, contrairement à leur accord, et que la fondation l’avait mis devant le fait accompli du virement de son compte à la fondation institution supplétive. Le demandeur a également confirmé qu’il n’avait pas officiellement produit de créance, suite à l'appel aux créanciers. La défenderesse a, quant à elle, maintenu ne pas avoir été informée de la seconde procédure auprès de l'OAI, avant sa radiation. Le demandeur a sollicité l'audition de divers médecins traitants, afin de prouver son incapacité de travail entre le 21 janvier 2002 et novembre 2008. Cela étant, il a précisé qu'ayant été licencié et n'ayant jamais pu travailler à nouveau, il n'avait dès lors pas à produire de certificat médical. La défenderesse a relevé que de février 2002 jusqu'au 1er janvier 2004, l'OAI avait lui-même indiqué qu'il n'y avait pas d'arrêt de travail, ni d'invalidité. Elle estimait qu'il ne se justifiait pas d'instruire des faits qui avaient été tranchés plusieurs fois. Elle a rappelé que le cas avait été jugé deux fois par le Tribunal fédéral sur la question de l'invalidité en janvier 2002. Cette question ne pouvait donc pas être instruite à nouveau et les décisions du Tribunal fédéral liaient les parties. Il n'y avait pas eu de révision au sens légal du terme, dans le cadre de la deuxième demande auprès de l'OAI. Le demandeur a objecté que l'OAI a, au contraire, considéré que le demandeur était incapable de travailler depuis 1997, de façon continue, ceci dans la seconde procédure. La défenderesse a ajouté que le demandeur était un actionnaire de B______ et qu'à ce titre, il avait perçu en 2015 un montant de l'ordre de CHF 800'000.-. Elle se demandait ainsi si ses prétentions répondaient à un besoin d'ordre social, propos que le demandeur a jugé hors sujet et destinés à influencer l'appréciation de la chambre de céans. Au terme de l'audience, la chambre de céans a imparti un délai au demandeur pour déposer une liste de témoins. Pour le surplus, les parties n'avaient pas d'autres actes d'instruction à solliciter. 64. Le 15 février 2016, le demandeur a produit une liste de témoins, citant la doctoresse I______, spécialiste FMH en anesthésiologie et en médecine intensive, la Dresse K______ les Drs L______, R______, ainsi que le docteur S______. Au surplus, il a déposé un bordereau de pièces complémentaires, contenant : - un courriel reçu de la Dresse I______ le 10 février 2016, confirmant l'avoir suivi du 4 octobre 2000 au 27 juin 2006 et que, sur cette période, son incapacité de travail était de l'ordre de 80 à 100% ;
A/3740/2014 - 21/41 - - un rapport de la Dresse K______ du 2 février 2016, indiquant l'avoir suivi de septembre 2005 au printemps 2007 et que, durant cette période, son incapacité de travail était de 100% ; - un rapport du Dr L______ du 28 janvier 2016, mentionnant qu'il l'avait consulté pour la première fois le 20 juillet 2006, à la demande de la Dresse K______ pour une évaluation de sa douleur, et ce jusqu'au 11 octobre 2007. Il n'avait pas été amené à évaluer l'incapacité de travail du demandeur. Cela étant, il précisait que son traitement de base avait des effets secondaires importants, pouvant notamment altérer sa concentration et son état d'éveil. Excepté ces effets secondaires, son état avait été stable. Si la défenderesse admettait, au vu de ces pièces, qu'il était bel et bien en incapacité de travail entre janvier 2002 et novembre 2008, le demandeur renonçait à faire entendre les témoins cités. Dans le cas contraire, il maintenait sa réquisition. 65. Dans des déterminations du 29 février 2016, la défenderesse s'est opposée aux témoignages sollicités, n'y voyant aucune utilité, ni intérêt. En effet, la période antérieure au 21 janvier 2002 était frappée de l'autorité de la chose jugée, de sorte que tout témoignage qui portait sur cette période ne pouvait pas être reçu par la chambre de céans. Pour le surplus, les témoignages requis par le demandeur portant sur la période de traitement postérieure au 21 janvier 2002 étaient sans pertinence pour l'issue du litige, puisque l'intéressé n'était plus assuré auprès d'elle après cette date. Elle n'admettait dès lors pas, comme le souhaitait le demandeur, une incapacité de travail de ce dernier après le 21 janvier 2002 et sans interruption. Aucun certificat médical n'attestait, du reste, d'une telle incapacité, et en particulier du 16 décembre 2004 au 9 février 2007. L'audition des médecins traitants de l'époque ne pouvait combler cette absence. En outre, tous les médecins cités comme témoins par le demandeur avaient déjà été entendus ou avaient rendu des rapports médicaux détaillés. Cela étant, l'avis de la Dresse I______ avait été écarté – pour la période qui courait jusqu'au 21 janvier 2002 – par le TFA, car ses affirmations n’étaient« pas étayées par des observations médicales concrètes ». Cette appréciation ne pouvait être différente pour la période qui a suivi le 21 janvier 2002. La Dresse K______ n'avait émis aucun document permettant d'attester une incapacité de travail avant décembre 2004, puis jusqu'au 7 mai 2007. Quant au Dr L______, vu son courrier du 28 janvier 2016, il apparaissait, par appréciation anticipée des preuves, que son audition ne pouvait apporter d'éclairage sur la capacité de travail du demandeur. S'agissant de l'expertise du Dr R______, la défenderesse renvoyait aux considérations de ses précédentes écritures. Enfin, concernant l'appréciation du Dr S______, aucun certificat ou rapport médical signé de sa main n'avait été produit par le demandeur à l'époque des faits litigieux. Dix ans plus tard, son témoignage ne pouvait avoir de portée probante. 66. Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.
A/3740/2014 - 22/41 - EN DROIT 1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO – RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]). Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. b. Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). En l’occurrence, le demandeur est domicilié dans le canton de Genève de sorte que la compétence ratione loci de la chambre de céans est également donnée. c. L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1er LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, RJN 1984, p. 19). d. Pour le surplus, la demande en paiement du 5 décembre 2014, respecte la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du canton de Genève du 12 septembre 1985 (LPA/GE - E 5 10). Partant, elle est recevable. 2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l’entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). La loi sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA – RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n’est en principe pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle. Sur le plan matériel, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3 ; ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 ; ATF 131 V 9 consid. 1 ; ATF 129 V 1 consid. 1.2 et les références). Les règles de procédure s’appliquent, quant à elles, sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b). 3. Le présent litige porte sur le droit éventuel du demandeur à une rente d’invalidité dès le 1er janvier 2005, subsidiairement dès le 1er janvier 2000, et plus particulièrement sur la question de savoir s’il était assuré auprès de la fondation au moment de la survenance de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité (art. 23 LPP).
A/3740/2014 - 23/41 - 4. Le système suisse de prévoyance vieillesse, survivants et invalidité repose sur le principe des trois piliers (art. 111 Cst.). Les prestations du premier pilier (assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale et prestations complémentaires) doivent couvrir les besoins vitaux des personnes assurées de manière appropriée (art. 112 al. 2 let. b Cst.), alors que les prestations du deuxième pilier (prévoyance professionnelle) doivent permettre aux personnes assurées de maintenir de manière appropriée leur niveau de vie antérieur (art. 113 al. 2 let. a Cst.; voir également art. 1 al. 1 LPP). II incombe au troisième pilier (prévoyance individuelle) de compléter les mesures collectives des deux premiers piliers selon les besoins personnels. Les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP). Il leur est toutefois loisible de prévoir des prestations supérieures aux exigences minimales fixées dans la loi (art. 49 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 127 ch. 313 et 314; ATF 131 II 593 consid. 4.1 et les références). 5. a. Lorsqu'une institution de prévoyance décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi (prévoyance sur-obligatoire ou plus étendue), on parle alors d'institution de prévoyance « enveloppante ». Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP en matière d'organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 115 V 103 consid. 4b). Dans les faits, une institution de prévoyance « enveloppante » propose, en général, un plan de prestations unique qui inclut les prestations minimales et les améliore, sans opérer de distinctions entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue. Afin de s'assurer que les prestations réglementaires respectent les exigences minimales de la LPP, autrement dit si la personne assurée bénéficie au moins des prestations minimales légales selon la LPP (art. 49 al. 1 LPP en corrélation avec l'art. 6 LPP), l'institution de prévoyance est tenue de pouvoir procéder à un calcul comparatif entre les prestations selon la LPP (sur la base du compte-témoin que les institutions de prévoyance doivent tenir afin de contrôler le respect des exigences minimales de la LPP [Alterskonto; art. 11 al. 1 OPP 2]) et les prestations réglementaires (Schattenrechnung; ATF 136 V 65 consid. 3.7 et les références; voir également ATF 114 V 239 consid. 6a). Au lieu d'aménager la prévoyance plus étendue dans le cadre d'une institution de prévoyance « enveloppante », il est possible d'opérer une séparation organisationnelle stricte entre la prévoyance obligatoire et la prévoyance surobligatoire (« splitting »). Lorsque l'institution de prévoyance - constituée sous la forme d'une fondation en vertu des art. 331 al. 1 CO et 89bis CC - assure, pour la
A/3740/2014 - 24/41 part surobligatoire, les risques vieillesse, décès et invalidité, elle doit alors tenir compte des dispositions expressément réservées à l'art. 89bis al. 6 CC, lesquelles sont similaires, dans les grandes lignes, aux règles posées à l'art. 49 al. 2 LPP (arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2011du 12 mars 2012 consid. 5.5). b. En l’espèce, la défenderesse est une institution de prévoyance de droit privé pratiquant à l’évidence la prévoyance obligatoire et plus étendue (institution dite «enveloppante»). En effet, la défenderesse les prestations réglementaires vont au-delà des prestations minimales selon la LPP, dès lors que le salaire coordonné correspond au salaire assuré auprès de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS ; voir art. 6 al. 1 et 7 al. 2 du règlement de la fondation) de sorte qu’il est supérieur au salaire coordonné selon l’art. 8 al. 1 LPP. De plus, les dispositions réglementaires de la défenderesse prévoient notamment la possibilité d’émettre des réserves pour des assurés ne jouissant pas d’un état de santé satisfaisant, ce qui ne peut être prévu en matière de prévoyance obligatoire. Le règlement prévoit même expressément qu’en cas d’invalidité ou de décès pendant la durée de la réserve, cette dernière n’affecte que la part des prestations qui excède celle découlant de l’application de la LPP et de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP - RS 831.42). 6. Selon l’art. 67 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance décident si elles assument elles-mêmes la couverture des risques ou si elles chargent une institution d’assurance soumise à la surveillance des assurances ou, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, une institution d’assurance de droit public de les couvrir, en tout ou partie. Une institution est entièrement autonome lorsqu’elle assure elle-même, à ses risques et périls, toutes les éventualités assurées. Elle peut également conclure un contrat d’assurance collective couvrant tous les risques avec une compagnie d’assurance sur la vie. Enfin, lorsqu’elle n’assume qu’une partie des risques à ses propres frais et transfère les autres risques, par un contrat collectif d’assurance, à une compagnie d’assurance, l’institution de prévoyance est qualifiée de semiautonome (MOLO, in LPP et LFLP, n° 9 à 11 ad art. 67). La conclusion d’un contrat d’assurance collective, couvrant toutes les éventualités ou seulement une partie d’entre elles, est soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1) quand bien même il s’agit, économiquement, d’un contrat de réassurance (MOLO, op. cit., n° 31 ad art. 67). La compagnie d’assurance sur la vie n’a, en règle générale, aucun lien juridique avec l’assuré ou son employeur, ni avec les bénéficiaires de l’institution de prévoyance. Les ayants-droit sont créanciers de l’institution de prévoyance et d’elle seule. Contrairement à l'assurance collective contre les accidents et à celle contre la
A/3740/2014 - 25/41 maladie, l'art. 87 LCA ne confère au bénéficiaire, dans l'assurance collective sur la vie, aucun droit propre contre l'assureur (ATF 115 V 96 consid. 3a ; ATF 112 II 249 consid. Ia, ATF 101 Ib 238 consid. 3c et les références citées). Les prestations en faveur des bénéficiaires naissent directement de la loi ou du contrat de prévoyance (voir ci-dessous consid. 9a). En cas de divergence, par exemple quant aux montants assurés, entre le contrat d'assurance et le règlement, c'est ce dernier qui, logiquement, fait foi (ATF 115 V 96 consid. 3c et les références citées). 7. En l’espèce, il ressort du dossier que la défenderesse a conclu un contrat d’assurance collective avec Elvia Vie, société d’assurance sur la vie devenue, en 2002, Allianz. Le demandeur n’a aucun lien juridique avec l’assureur, que ce soit directement ou par l’intermédiaire de l’art. 87 LCA. Les prestations en faveur du demandeur naissent donc directement de la LPP ou du contrat de prévoyance. En cas de divergence entre le contrat d'assurance et le règlement, c'est ce dernier qui, logiquement, fait foi (voir ATF 115 V 96 consid. 3a ; ATF 112 II 249 consid. Ia). Le demandeur ne peut ainsi se fonder sur aucune des dispositions du contrat d’assurance-vie collective pour faire valoir des droits à l’encontre de la défenderesse ou de l’institution de réassurance. 8. a. Lorsqu'un employeur s'affilie à une institution pour la prévoyance de ses employés, trois relations juridiques distinctes coexistent: − Le contrat de travail de droit privé liant l’employé et l’employeur, fondé sur les art. 319 et ss CO. − La convention d'affiliation conclue entre l’employeur et l’institution de prévoyance, laquelle constitue un contrat sui generis au sens propre, pour la conclusion duquel il y a lieu d'appliquer les règles du droit des obligations (ATF 129 III 476 consid. 1.4 p. 478 et les références). − Enfin, l'assuré est lié à l'institution de prévoyance de par la loi en ce qui concerne les prestations obligatoires (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. SCHLUEP, 1988, p. 234) et, concernant les prestations surobligatoires, par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contrat préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (ATF 127 V 301, consid. 3a, voir également ATAS/563/2010 du 20 mai 2010). b. Comme indiqué ci-dessus, dans le cadre de la prévoyance plus étendue, les employés assurés sont liés à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les
A/3740/2014 - 26/41 règles générales sur l'interprétation des contrats (ATF 129 V 145 consid. 3.1, 127 V 301 consid. 3a). Il y a lieu de rechercher, tout d’abord, la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 127 III 444 consid. 1b; 135 III 410 consid. 3.2). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait. La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 131 III 606 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_529/2015 du 4 mars 2016 consid. 3.1 et 4A_180/2013 du 6 janvier 2014 consid. 2.2.1). En matière de prévoyance professionnelle, cela vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1, 127 V 301 consid. 3a ; Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter SCHLUEP, 1988, p. 239 ; au sujet de telles conventions, voir ATF 118 V 229 consid. 4a). Pour déterminer la commune et réelle intention des parties, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat, notamment le comportement des parties, constituent un indice de leur volonté réelle et doivent donc être prises en considération dans l'interprétation subjective (ATF 132 III 626 consid. 3.1 ; 129 III 675 consid. 2.3 ;ATF 125 III 263 consid. 4c; 118 II 365 consid. 1; 112 II 337 consid. 4a; 107 II 417 consid. 6 ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.2). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance) (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 et les références, 129 III 118 consid. 2.5, 126 III 388 consid. 9d, 122 V 142 consid. 4c, 122 III 106 consid. 5a, 121 III 118 consid. 4b/aa, 116 V 218 consid. 2). 9. a. A teneur de l’art. 23 LPP dans sa teneur valable jusqu’au 31 décembre 2004, avaient droit à des prestations d’invalidité les personnes qui étaient invalides à raison de 50% au moins au sens de l’assurance-invalidité et qui étaient assurées lors de la survenance de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. Cette disposition a été modifiée par la loi fédérale du 3 octobre 2003 (1re révision de la LPP) et stipule désormais, depuis le 1er janvier 2005, que les personnes qui sont invalides à raison de 40% au moins au sens de l’assuranceinvalidité et qui étaient assurées lorsqu’est survenue l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité ont droit à des prestations d’invalidité.
A/3740/2014 - 27/41 b/aa. L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP). L’obligation d’être assuré cesse notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 10 al. 2 let. b LPP). Le moment de la dissolution des rapports de travail est celui où, juridiquement, les rapports de travail ont pris fin, conformément aux règles des art. 334 ss CO, c'est-àdire en principe à l'expiration du délai légal ou contractuel de congé. Peu importe la date à laquelle le travailleur, effectivement, a quitté l'entreprise (ATF 121 V 280 consid. 2b et les références de jurisprudence et de doctrine). b/bb. Les institutions de prévoyance peuvent toutefois prévoir dans leur règlement la possibilité de poursuivre le rapport de prévoyance dans le cadre d’une affiliation externe, même après la fin des rapports de travail. L’art. 47 al. 1 LPP stipule à cet effet que l’assuré qui cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire peut maintenir sa prévoyance professionnelle ou sa seule prévoyance vieillesse, dans la même mesure que précédemment, soit auprès de la même institution, si les dispositions règlementaires le permettent, soit auprès de l’institution supplétive. c/aa. En matière de prévoyance plus étendue, la dissolution des rapports de travail est également un motif qui met fin à l'assurance (ATF 121 V 277 consid. 2b ; ATF 120 V 20 consid. 2a ; RSAS 2000 p. 66 consid. 2a). La question de savoir si l’art. 47 LPP précité s’applique également à la prévoyance surobligatoire proposée par une institution enveloppante n’a pas été tranchée par le Tribunal fédéral et fait l’objet d’avis divergents dans la doctrine (GEISER/SENTI, in LPP et LFLP, 2010, n° 8 ad Art. 47). c/bb. Des accords particuliers, s’éloignant du règlement, peuvent être pris en matière de prévoyance surobligatoire. Une telle clause nécessite alors une convention expresse entre l'institution de prévoyance et l'employé assuré, des dispositions spécifiques contenues dans un contrat de travail ou un avenant à celuici ne suffisant pas à remplir cette exigence (ATF 131 V 27 consid. 2.1, 122 V 142 consid. 4b et les références ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral B 6/06 du 21 mars 2007 consid. 3). Les accords particuliers doivent revêtir la forme écrite (ATF 118 V 229 consid. 6c/cc ; voir également GÄCHTER/SANER, in LPP et LFLP, 2010, n° 25 ad Art. 49 LPP). 10. a. En l’espèce, s’agissant tout d’abord de la prévoyance obligatoire, force est de constater que les rapports de travail entre le demandeur et l’employeur ont été dissous avec effet au 31 mai 1999. Par conséquent, conformément à l’art. 10 al. 2 let. b LPP, la couverture d’assurance a cessé 30 jours après, à savoir le 30 juin 1999, aucun accord dérogatoire n’étant susceptible d’être valable en matière de prévoyance obligatoire. b. En revanche, en matière de prévoyance surobligatoire, un accord dérogatoire est envisageable et il y a dès lors lieu d’examiner la validité de celui conclu le 27 avril 1999.
A/3740/2014 - 28/41 - Selon ledit accord, l'employeur acceptait de continuer à verser sa part de prime de prévoyance professionnelle, sur la base du salaire alors assuré, jusqu'à ce que le demandeur ait retrouvé un nouvel emploi ou jusqu'à une décision de l'AI sur son cas, moyennant sa prise en charge de la part « employé ». Pour le demandeur, en se référant à « une décision de l’AI sur son cas », les parties entendaient une décision définitive de l’OAI, laquelle est entrée en force suite à l’arrêt du 29 août 2006 seulement. Ainsi, pour le demandeur, la couverture d’assurance a pris fin le 29 août 2006. Pour sa part, la défenderesse estime que la notion de « décision de l’AI sur son cas » visait la première décision prise par l’OAI, indépendamment de son entrée en force. Ainsi, pour la défenderesse, la couverture d’assurance a pris fin le 21 janvier 2002. La question qui se pose dès lors est celle de savoir si les parties visaient une décision définitive ou non. b/aa. A titre liminaire, il y a lieu de relever que cet accord aurait dû être conclu entre le demandeur et la défenderesse. Or, il ressort du texte de l’accord en question que celui-ci a été passé entre le demandeur et son ex-employeur, ce qui n’est pas suffisant au sens de la jurisprudence. La défenderesse en a toutefois eu connaissance et elle en a soumis la teneur à son réassureur, Elvia (devenue depuis lors Allianz), lequel l’a autorisé (voir son courrier du 26 novembre 1999). La question d’une approbation tacite par la fondation se pose dès lors. Cette question peut toutefois rester ouverte. En effet, même si l’accord devait être considéré comme ayant été valablement approuvé par la fondation, la demande du recourant devra quoi qu’il en soit être rejetée, comme cela ressort des considérations qui suivent. b/bb. L’accord du 27 avril 1999 a été conclu parallèlement à la résiliation des rapports de travail avec effet au 31 mai 1999. Or, conformément à l’art. 10 LPP, la fin des rapports de travail entraînait ipso facto la fin de la couverture de prévoyance professionnelle 30 jours plus tard, à savoir le 30 juin 1999. C’était ainsi pour éviter cela que l’employeur a proposé l’accord litigieux comme cela ressort du textemême dudit accord, qui prévoit que « pour éviter une diminution de votre couverture dans le domaine de la prévoyance professionnelle, nous nous proposons de continuer à verser les primes (part ‘employeur’) sur la base de votre salaire assuré actuellement et ce, jusqu’à ce que vous ayez retrouvé un nouvel emploi ou jusqu’à une décision de l’AI sur votre cas, dans la mesure naturellement où vous acceptez de prendre en charge la part ‘employé’ ». Par ailleurs, comme une procédure était pendante par-devant l’OAI suite à la demande de prestations déposée le 10 février 1999, la question du droit à une rente se posait. Si le droit à la part obligatoire d’une rente d’invalidité suit les règles minimales prévues par la LPP (existence d’une connexité matérielle et temporelle : art. 23 LPP), il n’en va pas de même de la part plus étendue de la rente d’invalidité versée par l’institution de prévoyance, laquelle se détermine selon le règlement de prévoyance. Or, selon
A/3740/2014 - 29/41 l’art. 9 al. 2 § 1 du règlement de la fondation, la rente annuelle d’invalidité est payable à l’assuré qui peut prétendre à une rente de l’assurance-invalidité fédérale (AI). A ce propos, l’art. 9 al. 2 § 4 dudit règlement prévoit que le droit à une rente d’invalidité prend naissance en même temps que le droit à une rente de l’assuranceinvalidité fédérale. L’emploi du terme « assuré » au § 1 de l’art. 9 laisse penser que l’ayant-droit doit encore être assuré – ou en d’autres termes, encore bénéficier d’une couverture en matière de prévoyance professionnelle – lorsque naît le droit à une rente de l’assurance-invalidité fédérale. C’était ainsi pour garantir cette couverture d’assurance au jour de la décision de l’OAI, par laquelle une rente serait éventuellement octroyée, que l’accord a été conclu. A noter que même si le droit à une rente avait finalement été reconnu par le TFA dans son arrêt du 29 août 2006, il serait né antérieurement à la décision de l’OAI, soit pendant une période durant laquelle le demandeur bénéficiait encore d’une couverture d’assurance. Le comportement des parties confirme également cette interprétation. En effet, il ressort des pièces produites par le demandeur que l’employeur a cessé de s’acquitter des primes dès l’année 2002. En particulier, le montant indiqué à la rubrique « entreprise » des relevés du compte d’épargne, état au 1er janvier 2002, 1er janvier 2003 et 31 décembre 2003, sont identiques au relevé relatif à la prestation de sortie, état au 1er août 2004, et s’élèvent à CHF 884'376.75, seuls les apports effectués par le recourant ayant augmenté. Par ailleurs, à compter de 2002, le salaire annuel considéré était nul alors qu’auparavant, il s’élevait à CHF 225'048.-. Ces éléments attestent ainsi du fait que l’employeur du demandeur a cessé tout versement suite à la décision de l’OAI du 21 janvier 2002, considérant de toute évidence que l’accord avait pris fin. Quant au demandeur, il n’a jamais exigé le paiement des cotisations patronales au-delà du mois de janvier 2002, ce qui démontre qu’il était à l’évidence du même avis. Par la suite, le 26 juillet 2004, la défenderesse a sollicité l’ouverture d’un compte de libre-passage, pour verser la prestation de sortie de CHF 1'425'530.30, dont CHF 122'779.75 de prestations LPP minimales. Le demandeur n’allègue pas avoir contesté l’ouverture de ce compte et la date à laquelle l’institution a effectivement versé la prestation de sortie. Or, l’ensemble de ces démarches a été effectué cinq mois avant que le TCAS, alors compétent, ne rende son arrêt en date du 26 octobre 2004 et plus de deux ans avant l’arrêt du TFA du 29 août 2006. En d’autres termes, toutes ces démarches ont été effectuées alors que la décision de l’OAI n’était pas encore définitive. Ces éléments, pris dans leur ensemble, conduisent la chambre de céans à considérer que la volonté commune initiale des parties n’était pas de prolonger la couverture d’assurance jusqu’à une décision définitive de l’OAI comme l’allègue désormais le demandeur, mais bien de la limiter à la décision de l’OAI proprement dite. A noter que, dans la mesure où la décision du 21 janvier 2002 était une décision négative de droits, dès lors qu’elle rejetait la demande de prestations du 10 février 1999, l’effet suspensif attribué aux recours était inopérant, de sorte que la décision précitée était
A/3740/2014 - 30/41 efficace dès sa notification (ATF 117 V 185 consid. 1b ; voir également BOUCHAT, L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, n° 279 p. 104 et n° 340 et ss, p. 132 ; ZEN-RUFFINEN, Droit administratif – Partie générale et éléments de procédure, 2013, n° 1408, p. 339 ; TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 1394 p. 458). Au demeurant, l’existence d’une décision définitive de l’OAI n’est pas une condition sine qua non pour qu’une rente LPP puisse être versée (voir dans ce sens : STAUFFER, Berufliche Vorsorge – 100 Versicherungsfragen und Leistungsfälle, 2e édition, 2014, p. 97 qui considère que l’institution peut – et non doit – différer sa décision jusqu’à une décision définitive ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 30/05 du 16 octobre 2006 consid. 2.2.1, dont il ressort qu’en cas de demande de l’assuré, l’institution de prévoyance n’est pas liée par la décision de l’OAI lorsque celle-ci n’est pas entrée en force, de sorte que les conditions du droit aux prestations et notamment la question de connexité, doivent être examinées de manière autonome). b/cc. Quand bien même la décision de l’OAI a été rendue le 21 janvier 2002 et qu’elle a été notifiée à la défenderesse, celle-ci a accepté les cotisations du demandeur pendant plus de deux ans et demi. Se pose donc la question d’une prolongation tacite de la couverture d’assurance jusqu’au 31 juillet 2004, date à laquelle la défenderesse a officiellement constaté la sortie du demandeur. La chambre de céans relève, tout d’abord, qu’il ne s’agirait pas d’une extension des termes de l’accord du 27 avril 1999, dès lors que l’employeur n’est plus impliqué et que le versement des cotisations patronales n’a plus été effectué, sans que le demandeur ne remette cela en question. La validité d’un éventuel accord concernant la période entre le 21 janvier 2002 et le 1er août 2004 doit donc être examinée conformément aux dispositions générales applicables en cas d’accord dérogatoire. Or, force est de constater qu’aucun document écrit ne formalise cet éventuel accord. Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière et notamment l’ATF 118 V 229 consid. 6c/dd dans le même sens, le rapport de prévoyance entre les parties à la présente procédure n’a pas été modifié ou complété faute d’accord écrit. c. Il ressort des considérations qui précèdent que la couverture d’assurance a pris fin le 30 juin 1999 en ce qui concerne la prévoyance obligatoire et le 21 janvier 2002 en ce qui concerne la prévoyance plus étendue, aucun accord dérogatoire conforme aux réquisits jurisprudentiels en la matière n’ayant été conclu par les parties. 11. Cela étant précisé, il y a désormais lieu de déterminer la date à laquelle est survenue l’incapacité de travail du demandeur et si la connexité matérielle et temporelle est donnée. a. Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure
A/3740/2014 - 31/41 un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF 123 V 262 consid. 1a; ATF 118 V 45 consid. 5). Ces principes sont aussi applicables en matière de prévoyance plus étendue, à tout le moins en l’absence de dispositions statuaires ou réglementaires contraires (ATF 123 V 262 consid. 1a et b et les références ; ATF 118 V 45 consid. 5). b. Par incapacité de travail, il faut entendre la perte ou la diminution de la capacité fonctionnelle de rendement de l'assuré dans sa profession ou son champ d'activités habituelles (ATF 134 V 20 consid. 3.2.2 et les références). Une incapacité de travail médico-théorique qui n'a été constatée que des années après ne suffit pas (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 75/01 du 6 février 2003 consid. 2.2). Le début de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité au sens de l'art. 23 LPP est d'une importance capitale pour l'institution de prévoyance dès lors qu'une incapacité de travail survenue pendant les rapports de travail ou avant l'expiration du délai de couverture prolongée peut impliquer le versement de prestations de la prévoyance sur une très longue durée. Ce moment doit par conséquent être établi de manière précise. Si en droit du travail, un certificat médical ou toute autre pièce suffit à attester une incapacité de travail (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., 1996, n° 9 ad art. 324a CO ; FAVRE / MUNOZ / TOBLER, Le contrat de travail, 2001, n° 1.13 ad art. 324a CO ; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14e éd., 1999, ch.m. 81), dans le domaine de la prévoyance professionnelle, on ne saurait renoncer à fixer de manière très précise le début de l'incapacité de travail déterminante pour ouvrir droit à des prestations. Le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne saurait faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi, selon le droit des assurances sociales, avec le degré de preuve habituel de vraisemblance prépondérante (ATF 126 V 353 consid. 5b et les références). Cependant, pour que l'institution de prévoyance reste tenue à prestations, après la dissolution du rapport de prévoyance, il faut non seulement que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais encore qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité. La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle (ATF 130 V 275 consid. 4.1). Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant le rapport de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé
A/3740/2014 - 32/41 une longue interruption de l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période qui peut varier en fonction des circonstances du cas, l'assuré est à nouveau apte à travailler. L'institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa). Pour la survenance de l'incapacité de travail au sens de l'art. 23 LPP (art. 23 let. a LPP depuis le 1er janvier 2005), c'est la diminution de la capacité fonctionnelle de rendement dans la profession exercée jusque-là ou le champ d'activités habituelles qui est déterminante (ATF 134 V 20, consid. 3.2.2). La connexité temporelle avec l'invalidité ultérieure - en tant que condition supplémentaire du droit aux prestations d'invalidité de l'institution de prévoyance concernée - se définit en revanche d'après l'incapacité de travail, respectivement la capacité résiduelle de travail dans une activité raisonnablement exigible adaptée à l'atteinte à la santé. Une telle activité doit cependant permettre de réaliser, par rapport à l'activité initiale, un revenu excluant le droit à une rente (arrêt du Tribunal fédéral 9C_748/2010 du 20 mai 2011, consid. 2.5). Les mêmes principes s'appliquent lorsque plusieurs atteintes à la santé concourent à l'invalidité. Dans cette hypothèse, il ne suffit pas de constater la persistance d'une incapacité de gain et d'une incapacité de travail qui a débuté durant l'affiliation à l'institution de prévoyance pour justifier le droit à une prestation de prévoyance. Il convient au contraire, conformément à l'art. 23 LPP qui se réfère à la cause de l'incapacité de travail, d'examiner séparément, en relation avec chaque atteinte à la santé, si l'incapacité de travail qui en a résulté est survenue durant l'affiliation à l'institution de prévoyance et est à l'origine d'une invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 93/02 du 3 mai 2004, consid. 2.1 ; ATF 138 V 409 consid. 6.3 et l'arrêt cité, destiné à la publication). L'atteinte à la santé responsable de la survenance de l'incapacité de travail initiale doit dès lors être comparée au tableau clinique qui a conduit plus tard à l'attribution d'une rente de l'assuranceinvalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 48/05 du 25 avril 2006, consid. 4). Il y a connexité matérielle lorsque l'atteinte à la santé qui fonde l'invalidité est pour l'essentiel la même que celle qui a conduit à l'époque à l'incapacité de travail. L'existence d'un lien de causalité adéquate entre la pathologie entraînant l'incapacité de travail et les troubles qui ont pour conséquence une invalidité n'est en revanche pas déterminante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 42/02 du 11 février 2003, consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu'il n'y avait pas de connexité matérielle entre les problèmes de dos d'un assuré, survenus pendant le rapport d'affiliation à une caisse de prévoyance, et les troubles psychiques (parmi lesquels un TSD et un épisode dépressif grave réactionnel à