Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3549/2006 ATAS/843/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 5 août 2008
En la cause
Monsieur M_________, domicilié à ST-SULPICE / VD, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître SOLARI Vincent
Madame N_________, domiciliée à Genève demandeurs
contre
FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE CAPITAL INTERNATIONAL ET DES SOCIETES AFFILIEES, sise place des Bergues 3, 1201 GENEVE
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage, case postale 4338, 8022 ZURICH
défenderesses
A/3549/2006 2/6 EN FAIT 1. Par jugement du 19 mai 2005, la 16 ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame N_________, et Monsieur M_________, mariés en date du 17 février 1979. 2. Le Tribunal de première instance a notamment prononcé le divorce et dit qu'il n'y avait pas lieu de procéder au partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari durant le mariage. 3. La Cour de Justice a cependant, par arrêt du 7 décembre 2005, ordonné le partage des avoirs LPP du demandeur par moitié. Un recours interjeté auprès du Tribunal fédéral a été rejeté le 24 août 2006, la Haute juridiction considérant qu'il ne se justifiait pas de déroger à la règle du partage par moitié nonobstant la fortune importante dont bénéficie l'ex-épouse. 4. Le prononcé du divorce est devenu définitif le 2 septembre 2005 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 25 janvier 2007 pour exécution du partage. 5. Le Tribunal de céans a sollicité du demandeur le nom de ses institutions de prévoyance, puis les a interpellées en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP acquis durant le mariage, soit entre le 17 février 1979 et le 2 septembre 2005. 6. La demanderesse a dès lors été invitée à ouvrir un compte de libre passage et à en communiquer les coordonnées au Tribunal de céans. Elle n'y a pas donné suite. 7. Selon le courrier de la WINTERTHUR du 29 mai 2007, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 239'964 fr. 35, intérêts au 2 septembre 2005 compris. La FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE CAPITAL INTERNATIONAL ET DES SOCIETES AFFILIEES (ci-après la FONDATION) a informé le Tribunal de céans, le 10 octobre 2007, que la valeur de libre passage à la date du 2 septembre 2005 s'élevait au total à 2'775'178 fr. 05, comprenant la somme de 239'964 fr. 35 indiquée par la WINTERTHUR. La FONDATION a par ailleurs précisé que le demandeur avait effectué plusieurs rachats de 1997 à 2004 pour un total de 359'075 fr. 8. Par courrier du 17 octobre 2007, le demandeur a rappelé qu'il était séparé de fait de son ex-épouse depuis mars 1998 déjà, qu'un jugement de séparation avait été rendu le 21 mai 1999 et le divorce prononcé le 19 mai 2005. Il considère dès lors que les avoirs accumulés de 1998 à 2005 doivent être déduits de la somme à partager.
A/3549/2006 3/6 9. Par jugement du 30 octobre 2007, le Tribunal de céans a condamné la FONDATION à transférer du compte du demandeur la somme de 1'387'589 fr. sur un compte à ouvrir en faveur de la demanderesse à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage à Zurich. 10. Saisi d'un recours déposé par le demandeur, le Tribunal fédéral a, par arrêt du 4 mars 2008, annulé ledit jugement et renvoyé la cause au Tribunal de céans pour instruction complémentaire sur les rachats effectués par le demandeur à hauteur de 359'075 fr. 11. Sur demande du Tribunal de céans, le demandeur a produit le 2 mai 2008 une attestation, dûment traduite, établie par ses frères le 16 avril 2008, aux termes de laquelle "dans les années 1990 à 1998 nos parents M_________ à plusieurs reprises ont remis à notre frère M_________ différentes sommes d'argent. Selon nos informations, la somme totale était d'environ 400'000 fr. suisse". Le demandeur a indiqué qu'il avait affecté ces fonds aux rachats de prévoyance professionnelle. Invitée à se déterminer, la demanderesse a fait savoir qu'elle n'avait aucune remarque à formuler. 12. Par courrier du 2 juin 2008, la FONDATION a transmis un récapitulatif des rachats effectués par le demandeur, compte tenu des plus values liées au rendement des actifs concernée au sein desdits plans de prévoyance entre le moment du rachat et le jugement du divorce. Le 10 juillet 2008, le demandeur a approuvé ce tableau récapitulatif. Le 14 juillet 2008, la demanderesse a relevé que "seul le Tribunal peut vérifier l'exactitude de ces chiffres". 13. Sur ce la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
A/3549/2006 4/6 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). L'al. 3 prévoit en outre ce qui suit: "Les parties d’un versement unique financé durant le mariage par l’un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 198 CC) doivent être déduits, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager". Le message du Conseil fédéral précise, à ce sujet, que lorsque des rachats ont été financés par des moyens acquis pendant le mariage contre rémunération, l'amélioration de la prévoyance qui en résulte doit profiter aux deux conjoints. En revanche, si des rachats ont été réalisés avec des moyens qui appartenaient déjà au conjoint avant son mariage, qu'il a acquis durant le mariage à titre gratuit ou qu'il a obtenu au titre de réparation d'un tort moral, les valeurs correspondantes, y compris les intérêts, doivent être exclues du partage (cf. Message in FF 1996 p. 110). A cet égard le régime matrimonial des parties ne joue aucun rôle. 3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par le demandeur. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 17 février 1979, d’autre part le 2 septembre 2005, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire, et non pas comme le souhaiterait le demandeur à la date de la séparation. 4. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 2'775'178 fr. 05, les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Il appert par ailleurs que des rachats ont été effectués par le demandeur de 1997 à 2004 pour un montant total de 359'075 fr. Le demandeur a allégué que ces rachats avaient été financés en majorité par les dons de ses parents, Il a produit à cet égard une attestation signée par ses frères confirmant que leurs parents lui avaient versé de 1997 à 2004 un montant total d'environ 400'000 fr. La demanderesse n'a pas contesté ce fait.
A/3549/2006 5/6 Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4 ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2 ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a). Considérant l'attestation produite et le fait que la demanderesse ne s'y oppose pas, le Tribunal de céans retiendra que les rachats ont été effectués par le demandeur au moyen de biens propres au sens de l'art. 198 CC. Ces rachats doivent dès lors être exclus du partage (ATF du 25 juillet 2006 B 128/05 et ATF du 1 er mars 2007 B 26/06), à hauteur de 473'189 (soit 359'075 fr. + les plus-values liés au rendement des actifs jusqu'au jugement du divorce). 5. La prestation acquise pendant le mariage par le demandeur et partageable est en conséquence de 2'301'989 fr. 05 (2'775'178 fr. 05 - 473'189 fr.), les intérêts ou plus-values ayant déjà été calculés par l'institution de prévoyance défenderesse. Aussi doit-il à son ex-épouse le montant de 1'150'994 fr. 50 (2'301'989 fr. 05 : 2). 6. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2) ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3). 7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Condamne la FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE CAPITAL INTERNATIONAL ET DES SOCIETES AFFILIEES à transférer, du compte de Monsieur M_________, la somme de 1'150'994 fr. 50, sur un compte à ouvrir en faveur de Madame N_________, à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage à Zurich, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 2 septembre 2005 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente :
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le