Siégeant : Juliana BALDEÉ, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3394/2013 ATAS/335/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 6 mai 2015 4ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Anne TROILLET
recourante
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, Genève intimé
A/3394/2013 - 2/17 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née en 1981, au bénéfice d’un CFC d’employée postale, a travaillé du 9 août 1999 au 31 mars 2003 comme collaboratrice au service logistique de B______. Elle a par la suite exercé une activité de vendeuse durant quelques jours en mars 2004. 2. L’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI ou l’intimé) en date du 29 juin 2004, invoquant des douleurs dorsales et une dépression. 3. Dans le questionnaire pour l’employeur du 18 août 2004, B______ a fait état d’un revenu de l’assurée de CHF 48'761.15 pour 42 heures de travail par semaine en 2002. Selon l’employeur, l’assurée aurait gagné CHF 55'890.- en 2004. 4. Le compte individuel de l’assurée affichait en août 2004 un revenu soumis à cotisation de CHF 23'508.- en 1999, CHF 10'327.- en 2000, CHF 27'421.- en 2001, CHF 40'077.- en 2002 et CHF 4'697.- en 2003. 5. Dans un rapport du 26 août 2004, le docteur C______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a diagnostiqué une hernie discale L4-L5 et L5-S1 gauche depuis le printemps 2002, opérée en novembre 2003, avec une récidive démontrée par l’IRM depuis mai 2004. La capacité de travail était nulle du 6 août au 15 septembre 2002, complète depuis le 16 septembre 2002 puis à nouveau nulle depuis le 19 novembre 2003. Malgré une amélioration initiale nette après l’intervention, une rechute de la symptomatologie était survenue. Un recyclage dans une activité non stationnaire et sans port de charges était suggéré. Une nouvelle opération paraissait prématurée, vu le jeune âge de l’assurée. Une activité adaptée était exigible et un stage d’observation pouvait être utile pour déterminer dans quelle mesure cette activité pourrait être exercée. 6. La doctoresse D______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, a établi un rapport à l’attention de l’OAI en date du 3 février 2005. Elle a diagnostiqué des lombosciatalgies chroniques sur status postopératoire avec récidive de hernie et fibrose épidurale, sciatalgies à répétition depuis 2003, avec répercussions sur la capacité de travail. L’assurée souffrait également d’une maladie de reflux et d’une gastrite à helicobacter pylori depuis septembre 2004. L’incapacité de travail était totale depuis le 22 septembre 2004. Dès février 2004, il y avait eu une réapparition des lombalgies, ainsi que des sciatalgies dès mai 2004. Au status de septembre 2004, il n’y avait pas de troubles statiques, ni de trouble de sciatalgie vraie ou de déficit résiduel sur le plan neurologique, et la mobilité du rachis était normale. Le pronostic était mauvais. Une nouvelle intervention chirurgicale était à éviter autant que possible en présence d’une fibrose épidurale. Dans l’ancien métier, l’incapacité de travail était totale depuis le 22 septembre 2004. Une activité adaptée était exigible, au début à 50 %, avec les limitations fonctionnelles suivantes : pas de flexion, ni de mouvements répétitifs du dos et des membres, ni port de charges supérieures à 3 kg, ni de positions prolongées (plus
A/3394/2013 - 3/17 d’une heure), ni d’inclinaison du buste, pas de travail en hauteur, de déplacement sur sol irrégulier ou en pente ou d’horaire de nuit. L’assurée souhaitait être réinsérée dans une activité en lien avec des animaux. 7. L’assurée a été examinée par les docteurs E______, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation, et F______, spécialiste FMH en psychiatrie en date du 9 février 2007, médecins au Service médical régional de l’AI (SMR). Dans leur rapport du 23 avril 2007, ils ont diagnostiqué des lombosciatalgies gauches sur hernies discales pluri-étagées de L3 à S1, avec status après discectomie L4-L5 et L5-S1 gauche, avec répercussion sur la capacité de travail. Le diagnostic de personnalité émotionnellement labile de type borderline était sans incidence sur la capacité de travail. Le Dr E______ a noté que les suites de la discectomie avaient été marquées par la persistance d’une symptomatologie algique, voire hyperalgique, avec la notion de fuite de liquide céphalo-rachidien à l’origine d’une fibrose postopératoire. L’assurée présentait des limitations fonctionnelles, à savoir une restriction du port de charges supérieures à 7.5 kg de façon répétitive et 10 kg de façon occasionnelle, une interdiction de la position statique assise plus de 30 à 45 minutes sans possibilité d’alterner les positions assise et debout, de la position debout au-delà de 5 à 10 minutes, de la position en porte-à-faux ou en antéflexion du rachis à répétition avec contre-résistance, et de l’exposition à des machines provoquant des vibrations de 5 Hertz ou plus, ainsi qu’une diminution du périmètre de marche à environ une heure. Une activité plutôt sédentaire était recommandée, permettant les variations de positions et évitant strictement les positions statiques sur place avec piétinement. Une activité au contact des animaux était formellement contre-indiquée compte tenu de ces limitations. Les médecins ont confirmé les incapacités de travail partielles ou totales attestées médicalement jusqu’au 31 mars 2003. Par la suite, l’assurée avait présenté une incapacité de travail de 50 % dans son activité habituelle, puis de 100 % de novembre 2003 à avril 2004. Depuis lors, la capacité de travail était nulle dans l’ancienne activité. Dans une activité adaptée, elle était de 100 % avec une diminution de rendement de 20 %. 8. Dans son avis du 25 mai 2007, la doctoresse G______, médecin au SMR, reprenant les conclusions de l’expertise, a préconisé la mise en place de mesures professionnelles. 9. Le docteur H______, spécialiste FMH en radiologie, a réalisé une IRM le 19 septembre 2007. Il a conclu à une dégénérescence discale avec hernie discale L3-L4 de localisation médiane et paramédiane, appuyant sur la partie antérieure du fourreau dural et sur les racines L4 à prédominance droite, à un matériel hypointense intra-canalaire en L5-S1 de localisation médiane et paramédiane gauche, traduisant un remaniement fibreux en contact avec la racine S1, et à une ostéophytose foraminale gauche L5-S1 et un œdème intra-spongieux sous les plateaux vertébraux. 10. Par courrier du 25 septembre 2007, le Dr C______ a indiqué que les segments 4-5 et 5-1 qui avaient été opérés à l’époque ne présentaient pas de signe de récidive. En
A/3394/2013 - 4/17 revanche, il y avait un œdème inflammatoire important L5-S1 en miroir intravertébral qui expliquait bien le tableau clinique. 11. Un stage d’orientation professionnelle a été organisé du 10 décembre 2007 au 16 mars 2008 au Centre d’Intégration professionnelle (CIP) afin de cibler les activités respectant les limitations fonctionnelles de l’assurée et d’évaluer les rendements exigibles. Le stage a été interrompu le 24 février 2008 en raison de l’incapacité de travail totale de l’assurée depuis le 10 janvier, attestée par le docteur I______, spécialiste FMH en médecine générale. Les maîtres de stage avaient constaté que l’assurée tenait mal la position de travail assise et se plaignait régulièrement de douleurs au dos. Une mesure de réentraînement à l’effort serait indispensable avant toute poursuite de l’orientation afin de se rapprocher des 80 % de rendement exigibles. Les capacités physiques n’étaient pas compatibles avec une activité professionnelle à plein temps ou une formation dans le circuit normal. Une période de réentraînement au travail à mi-temps devrait permettre à l’assurée de mieux gérer ses problèmes. Les capacités d’adaptation et d’apprentissage étaient compatibles avec une formation pratique en entreprise. L’orientation devrait se faire dans un secteur industriel léger, avec essai prioritaire en horlogerie. 12. Le Dr I______ a précisé dans son rapport du 24 avril 2008 que le stage au CIP avait dû être interrompu en raison de l’exacerbation majeure des douleurs. L’incapacité de travail était totale dans l’ancienne activité. L’assurée souhaitait un travail à 50 % sans effort physique et avec la possibilité de changer souvent de position, car elle estimait ne pouvoir en faire davantage. 13. Par décision du 4 novembre 2008, l’OAI a octroyé à l’assurée une demi-rente d’invalidité du 1er juillet 2003 au 31 janvier 2004 et une rente entière du 1er février au 30 juin 2004, date à laquelle la rente était supprimée en raison d’une amélioration de l’état de santé depuis le 1er avril 2004. Selon l’OAI, le degré d’invalidité après la comparaison des gains effectuée en 2004 s’élevait à 30.6 %, ce qui était insuffisant pour maintenir le droit à la rente. Pour le surplus, des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées. La rente était calculée en tenant compte d’un revenu annuel moyen déterminant de CHF 81'024.-, d’une durée de cotisation d’une année et de l’échelle de rente 44. 14. Le 25 novembre 2008, le Dr C______ a rappelé les atteintes dont souffrait l’assurée. Il a considéré qu’elle était incapable de travailler, même dans une activité adaptée. Les limitations dans une activité future dépendraient de la proposition chirurgicale retenue, mais l’incapacité de travail complète était pour l’heure totalement justifiée. 15. Le Dr I______ a indiqué dans son courrier du 4 décembre 2008 que la capacité de travail était nulle en tant que factrice mais qu’on pouvait espérer une capacité de travail à 50 % dans un poste adapté. Il a rappelé les limitations fonctionnelles retenues.
A/3394/2013 - 5/17 - 16. Le 19 décembre 2008, le docteur J______, spécialiste FMH en neurologie, a exposé que la capacité de travail de l’assurée était nulle dans sa profession. Une capacité de travail complète, même avec un rendement réduit, était irréaliste et ce médecin s’étonnait d’ailleurs de l’évolution de l’incapacité de travail admise par l’OAI alors que les indicateurs de condition neurologique ne reflétaient aucune amélioration. L’assurée n’était pour l’heure pas non plus capable de travailler dans une autre profession. 17. L’assurée a interjeté recours le 9 décembre 2008 contre la décision de l’OAI, contestant que son état de santé se fût amélioré depuis le 1er avril 2004. Elle a contesté toute valeur probante à l’examen du SMR et requis la mise en œuvre d’une expertise médicale judiciaire. Selon l’assurée, sa capacité de travail dans une activité adaptée était nulle ou de 50 % au maximum. 18. Par arrêt du 9 juillet 2009 (ATAS/931/2009), le Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après le Tribunal), alors compétent, a partiellement admis le recours, annulé la décision du 4 novembre 2008 en tant qu’elle supprimait la rente entière d’invalidité après le 30 juin 2004, et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire sous forme d’une expertise bidisciplinaire et nouvelle décision. Le Tribunal a jugé que les conclusions des médecins du SMR ressortant des avis du 9 août 2005 et du 25 mai 2007 et du rapport d’examen bidisciplinaire du 23 avril 2007 n’étaient pas convaincantes, notamment quant à l’amélioration de l’état de santé en avril 2004 et à la capacité de travail exigible. 19. L’assurée a été examinée par les docteurs K______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, L______, spécialiste FMH en rhumatologie, et M______, spécialiste FMH en psychiatrie, en date des 18 février, 30 mars et 4 mai 2010. Dans leur rapport du 6 juillet 2010, ces experts ont résumé le dossier médical et les plaintes de l’assurée, avant d’établir son anamnèse. Ils ont également étudié son dossier radiologique, qui comprenait notamment les images de l’IRM réalisée en septembre 2007. Ils ont posé les diagnostics d’anciennes hernies discales L5-S1 et L4-L5 (2002), de hernie discale L3-L4 (2007) et d’arthrose importante L5-S1, ces atteintes ayant des répercussions sur la capacité de travail. Au titre de diagnostics sans incidence sur la capacité de travail, ils ont retenu d’anciennes fractures des avantbras dans l’enfance et l’adolescence, et une dépendance au cannabis, actuellement abstinente (F 12.20). Il n’y avait pas de limitations fonctionnelles sur le plan psychique. En revanche, les limitations physiques empêchaient les activités sollicitant de manière importante la colonne vertébrale en force et en mobilité, de même que les activités exigeant des postures statiques de longue durée, soit en flexion du tronc, soit assise. Le port de charges de plus de 5 kg était prohibé, ainsi que la flexion antérieure du tronc, et l’assurée devait alterner les positions assise et debout. Au plan ostéo-articulaire, l’expert a relevé une évolution défavorable. L’examen clinique avait mis en évidence un syndrome vertébral lombaire net, le dernier examen d’IRM lombaire de septembre 2008 (recte 2007) montrant la persistance d’une hernie discale L4-L5. Il existait une aggravation objective par
A/3394/2013 - 6/17 rapport à 2004. La capacité de travail dans l’activité de factrice était nulle depuis l’automne 2003. Elle ne dépassait pas 50 % dans une activité adaptée, eu égard à la durée de la symptomatologie douloureuse, à l’importance de la médication antalgique et à l’aggravation progressive de la situation radiologique. La durée de travail pourrait être prolongée par une période de repos à la mi-journée, dont la longueur serait toutefois incompatible avec une activité exercée à temps complet. 20. Dans son avis du 17 janvier 2011, la Dresse G______ a relevé que les experts retenaient une incapacité de travail totale dans l’activité antérieure depuis l’automne 2003, alors que les médecins du SMR avaient retenu le 30 mai 2002 comme début de l’incapacité de travail durable. Les experts ne précisaient pas depuis quand l’assurée présentait une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée. Au vu de l’aggravation constatée sur l’IRM de septembre 2008, soit postérieurement à l’examen SMR bidisciplinaire du 9 février 2007 et au rapport du 25 mai 2007, la Dresse G______ considérait que les conclusions dudit examen restaient valables jusqu’à fin août 2008. Dès septembre 2008, l’assurée n’avait plus qu’une capacité de travail exigible de 50 %. 21. Par communication du 4 mars 2011, l’OAI a octroyé à l’assurée un reclassement professionnel du 17 mars 2011 au 15 juillet 2011 auprès de l’école Sight and Sound pour la préparation d’un certificat d’assistante administrative, assorti d’indemnités journalières. Par la suite, le reclassement a été reconduit jusqu’au 25 février 2012 en vue de la préparation à l’examen d’aide-comptable. 22. Du 1er mars 2012 au 31 août 2012, l’OAI a pris en charge un stage réalisé à 50 % au sein de la société O_____, qui s’est cependant achevé prématurément le 28 mai 2012. 23. L’assurée a réussi l’examen d’aide-comptable en juillet 2012. 24. Par communication du 24 juillet 2012 à la mandataire de l’assurée, l’OAI a relevé que cette dernière avait achevé avec succès son reclassement professionnel et lui a octroyé des indemnités journalières du 1er juillet au 30 août 2012 durant la recherche d’un emploi. 25. Les 25 juillet 2012 et 4 mars 2013, l’OAI a procédé au calcul du degré d’invalidité de l’assurée. Il a retenu un degré d’invalidité de 37.5 % pour la période du 1er juillet 2004 au 31 août 2008, de 61 % pour la période du 1er septembre 2008 au 15 février 2011 et de 50.1 % dès la fin des mesures de réadaptation le 1er juillet 2012. 26. Le 12 mars 2013, l’OAI a communiqué à l’assurée un projet d’acceptation de rente, aux termes duquel trois quarts de rente lui étaient reconnus du 1er septembre 2008 au 30 juin 2011, puis une demi-rente dès le 1er septembre 2012, étant précisé qu’elle avait bénéficié d’indemnités journalières du 1er juillet 2011 au 30 août 2012, excluant ainsi le droit à une rente durant cette période. 27. Représentée par son mandataire, l’assurée a contesté ledit projet par courrier du 26 avril 2013, en tant qu’il concernait la période antérieure au 1er juillet 2011. Se
A/3394/2013 - 7/17 référant à l’arrêt du Tribunal du 9 juillet 2009, elle a rappelé que le renvoi de la cause portait sur la période postérieure au 30 juin 2004, plus particulièrement sur le point de savoir si son invalidité s’était modifiée depuis le 1er avril 2004 de telle manière que le droit à la rente puisse être supprimé au 1er juillet 2004. Or, à cette date, elle percevait une rente entière d’invalidité. Au surplus, l’OAI ne pouvait retenir que les conclusions de l’examen des Drs E______ et F______ du 9 février 2007 demeuraient valables jusqu’à fin août 2008, puisque le Tribunal avait jugé que leur rapport n’était pas concluant. La nouvelle expertise montrait clairement que l’état de santé de l’assurée ne s’était pas amélioré mais au contraire aggravé entre 2004 et 2008. Quant au fait que les derniers experts n’aient pas indiqué depuis quand la capacité de travail dans une activité adaptée était de 50 %, l’assurée a relevé que l’OAI ne leur avait pas posé de question à ce propos. Elle concluait à l’octroi d’une rente entière du 1er juillet 2004 au 30 juin 2010, de trois quarts de rente du 1er juillet 2012 (recte 2010) au 30 juin 2011 et d’une demi-rente à compter du 1er septembre 2012. 28. Par courrier du 30 avril 2013, l’OAI a informé l’assurée qu’il allait procéder à un nouvel examen du dossier à la lumière des éléments avancés. Des mesures d’instruction complémentaires seraient peut-être nécessaires, ce qui pouvait prendre un certain temps. 29. Le 8 mai 2013, l’assurée a contesté la nécessité de mesures d’instruction complémentaires. L’instruction n’avait que trop duré et il était temps que l’OAI statue sur ses droits. L’OAI était sommé de rendre et d’exécuter d’ores et déjà une décision reprenant le projet du 12 mars 2013 pour ce qui avait trait à la période postérieure au 11 juillet 2011, dès lors que seuls les droits antérieurs au 1er juillet 2011 étaient litigieux. 30. Dans un avis du 2 juillet 2013, la Dresse G______ a affirmé que le début de la capacité de travail au 1er avril 2004 retenu dans l’examen du Dr E______ se fondait sur l’intervention de novembre 2003, qui en l’absence de complications permettait la reprise d’une activité adaptée 6 mois plus tard. Il n’y avait ainsi pas lieu de modifier les conclusions du SMR. 31. L’assurée, par courrier du 24 juillet 2013, a requis que l’OAI statue sans tarder. 32. Par décision du 19 septembre 2013, l’OAI a retenu que les conclusions du SMR restaient valables jusqu’à septembre 2008. Il a reconnu le droit de l’assurée à trois quarts de rente correspondant à un degré d’invalidité de 61 % du 1er septembre 2008 au 30 juin 2011, et à une demi-rente dès le 1er septembre 2012. La demi-rente s’élevait dès le 1er octobre 2013 à CHF 600.- par mois. Son montant se fondait sur l’échelle de rente 44 et un revenu annuel moyen déterminant de CHF 15'444.-. Des décisions seraient établies ultérieurement pour les périodes de septembre 2008 à mai 2011 et d’août 2012 à septembre 2013. 33. Par acte du 23 octobre 2013, l’assurée a interjeté recours contre la décision du 19 septembre 2013. Elle a conclu, sous suite de dépens, à l’octroi d’une rente
A/3394/2013 - 8/17 entière du 1er juillet 2004 au 30 juin 2010, fixée à CHF 2'110.- par mois du 1er juillet 2004 au 31 décembre 2004, à CHF 2'150.- par mois du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, à CHF 2'210.- par mois du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, à CHF 2'210.- par mois du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, à CHF 2'280.- par mois du 1er janvier 2009 au 31 juin 2010; à l’octroi de trois quarts de rente fixés à CHF 1'710.- par mois du 1er juillet au 31 décembre 2010 et à CHF 1'740.- par mois du 1er janvier au 30 juin 2011; et à l’octroi d’une demi-rente dès le 1er septembre 2012 fixée à CHF 1'160.- par mois du 1er septembre au 31 décembre 2012 et à CHF 1'170.- par mois dès le 1er janvier 2013, soit à un total de CHF 195'380.-, plus intérêts moratoires, pour les périodes afférentes à la période de juillet 2004 à octobre 2013. La recourante a fait valoir que c’était à tort que l’intimé avait nié le droit à la rente antérieurement au 1er septembre 2008. Selon l’expertise des Drs K______ et L______, c’était en juillet 2010 qu’il était possible que la recourante ait recouvré une capacité de travail à hauteur de 50 %. Elle a fait grief à l’intimé de ne pas avoir analysé son droit à la rente conformément aux règles sur la révision et a rappelé que les conclusions sur lesquelles se fondait le SMR avaient été invalidées par l’arrêt du Tribunal. La recourante a également contesté le calcul de la rente, rappelant que la survenance de l’invalidité avait été fixée au 30 mai 2003, conformément aux décisions du 4 novembre 2008, devenues définitives sur ce point. Son droit à la rente n’avait pas cessé en juin 2004 pour renaître en septembre 2008. Par conséquent, elle avait droit à une rente de manière continue depuis la rente octroyée à compter de juillet 2003, de sorte qu’il convenait de se fonder sur les éléments de la décision du 4 novembre 2008, à savoir un revenu annuel moyen déterminant de CHF 81'024.- pour 2003-2004 et de CHF 84’864.- pour 2007-2008, correspondant au revenu annuel moyen déterminant maximum, conformément aux tables de conversion. 34. Par trois décisions du 20 novembre 2013, l’OAI a octroyé à la recourante trois quarts de rente du 1er septembre 2008 au 31 mai 2011, de CHF 851.- par mois en 2008, CHF 878.- par mois en 2009 et 2010 et CHF 893.- en 2011 ; trois quarts de rente de CHF 893.-, en août 2012 ; et une demi-rente du 1er septembre 2012 au 30 septembre 2013 de CHF 595.- par mois en 2012 et CHF 600.- par mois en 2013. 35. Par acte du 19 décembre 2013, la recourante a interjeté recours contre les décisions précitées, enregistré sous le numéro de cause A/4100/2013. Elle a conclu préalablement à la jonction des causes, et sur le fond à l’annulation des décisions. Elle a repris ses conclusions du 23 octobre 2013 pour le surplus. Les rentes devaient être déterminées en fonction des bases de calcul applicables en 2003 et indiquées dans la décision passée en force du 4 novembre 2008. En 2003, la durée de cotisation des assurés nés en 1981, comme la recourante, était d’une année. L’échelle de rente applicable était l’échelle 44, qui donnait droit à une rente complète. Le revenu annuel moyen était de CHF 81'024.- en 2003 et 2004 et de CHF 84'864.- pour la période 2007 et 2008.
A/3394/2013 - 9/17 - 36. Dans sa réponse du 20 décembre 2013 au recours du 23 octobre 2013, l’intimé a relevé que le début de l’incapacité de travail avait été fixé au 30 mai 2002. Les experts mis en œuvre à la suite de l’arrêt du Tribunal ne s’étant pas prononcés sur l’évolution de la capacité de travail dans un poste adapté dès avril 2004, l’intimé a requis de la Cour de céans qu’elle les interpelle sur ce point et a réservé ses conclusions sur le fond. 37. Par ordonnance du 5 février 2014, la Cour de céans a joint la cause A/4100/2013 à la présente procédure. 38. A la demande de la Cour de céans, les Drs K______, L______ et M______ ont indiqué dans leur complément d’expertise du 3 février 2014 que l’évaluation de la capacité de travail lors d’une expertise portait sur l’état d’un assuré à cette date. Les évaluations rétroactives n’étaient que des hypothèses reprises des différents éléments du dossier et ne représentaient qu’une appréciation très incomplète de la situation. En l’espèce, il était uniquement possible de dire que les experts avaient observé une lente dégradation de la situation entre 2004 et 2008 sur le plan de l’anamnèse et du point de vue radiologique. Par rapport à la capacité de 80 % définie en 2004 par le SMR, cette diminution de la capacité de travail s’était faite progressivement avec une dégradation morphologique importante constatée à partir de septembre 2007. Il était vraisemblable que cette situation existe à partir de septembre 2007, date de l’IRM lombaire. 39. L’intimé, dans sa réponse du 21 février 2014 au recours du 19 décembre 2013, s’est référé aux conclusions prises dans sa réponse du 20 décembre 2013. Il a soutenu que les calculs de rente faisant l’objet du recours découlaient du degré d’invalidité, lequel n’était pas encore connu. Une fois ce taux fixé, les montants des rentes seraient fixés par l’intimé dans le cadre d’une décision ultérieure. 40. Invité à se déterminer sur le complément d’expertise, l’intimé, par écriture du 12 mars 2014, a affirmé en premier lieu que les experts faisaient une erreur de plume lorsqu’ils évoquaient la date de septembre 2007. Il s’agissait selon l’intimé de septembre 2008, date de la dernière IRM, conformément au rapport d’expertise. Il a maintenu que la recourante présentait une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée dès septembre 2008. Pour le passé, les experts ne pouvant pas se prononcer, l’intimé se fondait sur l’avis du SMR du 4 décembre 2013, selon lequel l’examen clinique réalisé par le docteur P_____ (sic) en 2007 avait révélé un statut parfaitement normal, sans aucune limitation fonctionnelle. L’opération subie par la recourante nécessitait une convalescence d’environ 6 mois et s’était déroulée sans complication majeure annoncée. La recourante avait par ailleurs travaillé environ 6 mois après cette intervention. Compte tenu de cette reprise d’activité, de l’absence d’annonce de dégradation et de l’examen clinique du Dr P_____, l’amélioration de l’état de santé était démontrée au degré de la vraisemblance prépondérante. L’intimé a conclu au rejet du recours.
A/3394/2013 - 10/17 - L’intimé a joint l’avis du 4 décembre 2013 de la Dresse G______, qui a mentionné que le Dr P_____ (sic) avait retenu une amélioration de l’état de santé en 2007, notamment en raison de l’activité durant deux mois en tant que vendeuse en marsavril 2004 et du délai général de convalescence après l’intervention subie. Il n’existait par ailleurs pas d’élément objectif en faveur d’une aggravation entre 2004 et septembre 2008. 41. Dans son écriture du 2 avril 2014, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle a précisé que son activité en 2004 n’avait duré que deux semaines et cette tentative de reprise précédait d’ailleurs la demande de prestations. Quant au montant des rentes, il devait être déterminé, dès lors que les prestations avaient été sollicitées plus de 10 ans auparavant. S’agissant de l’amélioration alléguée entre 2004 et 2008, la Cour de céans avait déjà considéré qu’elle n’était pas établie au degré de la vraisemblance prépondérante. C’était ainsi sur la base de la nouvelle expertise que l’intimé devait statuer sur le droit à une rente d’invalidité après le 30 juin 2014. Or, les experts avaient retenu que l’évolution n’avait pas été favorable et ils avaient constaté une aggravation objective. La recourante a produit trois contrats d’engagement en tant qu’auxiliaire auprès de Q_____ à raison de 8h30 par jour pour les périodes du 9 au 12 mars 2004, du 15 au 19 mars 2004 et du 22 au 25 mars 2004, ainsi que le certificat de salaire 2014 établi par cette entreprise, mentionnant un revenu de CHF 1'629.-. 42. Par duplique du 22 mai 2014, l’intimé a persisté dans ses conclusions. Il a allégué que la recourante ne produisait aucun élément médical étayant ses propos. Elle avait d’ailleurs été capable de travailler de manière conséquente, puisqu’elle avait travaillé durant 90.5 heures au total, soit plus de 45 heures par semaine. L’intimé a confirmé que le montant des rentes devait être déterminé dans une décision séparée. 43. Par courrier du 31 juillet 2014, la Cour de céans a indiqué à l’intimé que le calcul de la rente faisait partie intégrante du litige. Partant, elle l’a invité à lui faire parvenir des déterminations détaillées sur ce point. 44. Le 30 septembre 2014, l’intimé a transmis à la Cour de céans une prise de position de la Centrale de compensation sur le calcul de la rente. Il a déclaré persister dans ses conclusions. Dans le document annexé du 17 septembre 2014, la Centrale de compensation a exposé que le calcul de la rente pour 2003 et 2004 avait été effectué comme suit : le revenu de l’année 2002 (CHF 40'077.-) avait été revalorisé avec le facteur 1.000. Un supplément de carrière de 100 % avait été ajouté au revenu, qui avait été divisé par la durée de cotisation d’un an. Le revenu annuel moyen arrondi s’élevait à CHF 81'024.-. Conformément aux tables de rente, ce revenu moyen correspondait à une demi-rente de CHF 1'055.- pour la période du 1er juillet 2003 au 31 janvier 2004 et à une rente entière de CHF 2'110.- du 1er février au 30 juin 2004. Le nouveau calcul de la rente dès le 1er septembre 2008 était le suivant : les revenus pris en compte de 2002 à 2007 (CHF 82'364.-) avaient été revalorisés au moyen du
A/3394/2013 - 11/17 facteur 1.000. Le supplément de carrière avait été supprimé au 1er janvier 2008. Les revenus avaient été divisés par la durée de cotisation de 6 ans, ce qui avait amené le revenu annuel moyen arrondi à CHF 14'586.-. Les revenus annuels moyens déterminants s’élevaient à CHF 15'048.- en 2009 et 2010, CHF 15'312.- en 2011 et 2012 et CHF 15'444.- en 2013. 45. Dans ses déterminations du 22 octobre 2014, la recourante a contesté le calcul de la rente, qu’elle a qualifié d’erroné en tant qu’il partait du principe que le droit à la rente était interrompu entre 2003 et 2008. Elle a renvoyé à son propre calcul de la rente, exposé dans ses écritures d’octobre et décembre 2013. Elle a persisté dans ses conclusions pour le surplus. 46. Après avoir transmis copie de cette écriture à l’intimé, la Cour de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger par pli du 24 octobre 2014. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision) et du 6 octobre 2006 (5ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1.2; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b, ATF 112 V 356 consid. 4a). En l'espèce, la demande de prestations remonte à 2004. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007, et en fonction des modifications de la LAI après le 1er janvier 2008, dans la mesure de leur pertinence
A/3394/2013 - 12/17 - (ATF 130 V 445 consid. 1). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.2). 3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA). 4. Le litige porte sur le degré d’invalidité de la recourante du 1er juillet 2004 au 30 juin 2011 ainsi que sur le calcul de la rente. En effet, le Tribunal avait annulé la décision de l’intimé du 4 novembre 2008 seulement en tant qu’elle réglait le droit à la rente après le 30 juin 2004. Par ailleurs, l’objet du litige est le rapport juridique qui constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaquée. L'objet de la contestation et l'objet du litige sont donc identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, les rapports juridiques non litigieux sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (arrêt du Tribunal fédéral 9C_394/2010 du 24 février 2011 consid. 3.1). Ainsi, conformément aux conclusions de la recourante, le taux d’invalidité – et partant le droit à une demi-rente dès le 1er septembre 2012 – n’est plus litigieux et n’a pas à être examiné. 5. Aux termes de l’art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. En vertu de l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI). 6. En vertu de l’art. 28 al. 1er LAI, l’assuré a droit à une rente d’invalidité aux conditions suivantes : sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a); il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b); au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). L’art. 28 al. 2 LAI dispose que l’assuré a droit à une rente
A/3394/2013 - 13/17 entière s’il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. 7. Selon la jurisprudence, la décision qui simultanément accorde une rente avec effet rétroactif et en prévoit la réduction ou la suppression correspond à une décision de révision selon l'art. 17 LPGA. Aux termes de cette disposition, si le degré d'invalidité du bénéficiaire subit une modification notable, la rente est d'office ou sur demande révisée pour l'avenir (augmentée, réduite, supprimée). Tout changement important des circonstances propre à influencer le droit à la rente peut motiver une révision au sens de l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée en cas de modifications sensibles de l'état de santé ou lorsque celui-ci est resté le même mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important. Savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient lors de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 9C_307/2008 du 4 mars 2009 consid. 3 et les références). 8. a) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration ou l'instance de recours a besoin de documents que le médecin ou d'autres spécialistes doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; ATF 115 V 133 consid. 2). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l’emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l’occasion d’un stage d’observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l’assuré pendant le stage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié I 762/02 du 6 mai 2003 consid. 2.2). b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et
A/3394/2013 - 14/17 enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF 122 V 157 consid. 1c). c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsqu'au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bienfondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb). d) S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Au surplus, on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral non publié 9C_405/2008 du 29 septembre 2008 consid. 3.2). 9. En l’espèce, le Tribunal s’est déjà penché sur le rapport établi par les Drs E______ et F______ et ne l’a pas jugé convaincant. S’agissant de l’expertise des Drs K______, L______ et M______, la Cour de céans relève que ces médecins ont pris connaissance du dossier constitué par l’intimé. Ils ont également interrogé la recourante sur ses plaintes et ont résumé son historique médical et son anamnèse. Leurs diagnostics ont été posés à l’issue d’examens cliniques. Au plan psychique, les conclusions du Dr M______ ne prêtent pas flanc à la critique et ne sont d’ailleurs pas contestées. Du point de vue somatique, les experts ont fait état d’une capacité de travail de 50 %, soit d’une aggravation par rapport aux constatations des médecins du SMR. Sur demande de la Cour de céans, ils ont articulé la date de septembre 2007 pour fixer le début de la capacité de travail de 50 %, considérant que cette aggravation était démontrée au plus tôt par l’IRM pratiquée par le Dr H______. Sur ce point, c’est bien le mois de septembre 2007 – et non de septembre 2008 – qu’il y a lieu de retenir. En effet, contrairement à ce qu’allègue l’intimé, l’examen radiologique sur lequel se fondent les Drs K______ et L______, au demeurant déjà évoqué dans leur rapport du 6 juillet 2010, a été pratiqué en septembre 2007. Si la conclusion des experts paraît convaincante et qu’elle est motivée s’agissant de la capacité de travail de la
A/3394/2013 - 15/17 recourante dans une activité adaptée dès cette date, force est de constater que tel n’est pas le cas de la période courant dès juillet 2004 – alors que le renvoi par la Cour de céans dans son arrêt de 2010 visait précisément à éclaircir ce point. Les experts devaient en effet être invités à se prononcer sur l’amélioration alléguée de l’état de santé de la recourante en 2004, selon les conclusions des médecins du SMR. Si les réserves émises par les experts sur l’appréciation rétrospective de la capacité de travail peuvent se comprendre au plan méthodologique, ceux-ci se devaient à tout le moins de discuter les conclusions de leurs confrères et d’indiquer si elles paraissaient compatibles avec les autres rapports médicaux versés au dossier. Les Drs K______ et L______ ne se sont pourtant pas prononcés expressément sur les conclusions des Drs E______ et F______, et ce même après avoir été interpellés par la Cour de céans. Or, on pouvait attendre des experts qu’ils expliquent pourquoi, cas échéant, une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée leur paraissait exigible dès avril 2004, en particulier eu égard au fait que le Dr C______ signalait une récidive démontrée par l’IRM en mai 2004 dans son rapport du 26 août 2004, et au fait que la Dresse D______ annonçait en février 2005 une réapparition des sciatalgies dès mai 2004. La Dresse G______ a fait valoir que le délai de six mois correspondait au temps de convalescence général après l’intervention subie. Cependant, la recourante a précisément subi des complications sous forme de fibrose, et le Dr E______ a décrit une fuite de liquide céphalo-rachidien dans les suites de l’opération. Partant, une considération de cet ordre, toute générale, n’est en l’espèce pas une motivation suffisante pour retenir une amélioration de la capacité de travail à cette date. Quant à l’activité déployée par la recourante en mars 2004, elle s’étale sur trois périodes de quatre jours. Compte tenu de son extrême brièveté, elle ne constitue ainsi à l’évidence pas un indice sérieux en faveur d’une amélioration durable de la capacité de travail de la recourante. Il est vrai que le dossier médical établi par l’intimé n’est pas particulièrement étoffé, ce qui peut rendre la tâche des experts plus délicate. On relèvera cependant dans ce cadre que le certificat du Dr J______ de décembre 2008, produit par la recourante à l’appui de son recours, mentionnait que les indicateurs de condition neurologique ne reflétaient aucune amélioration, ce qui laisse à penser que la recourante l’avait déjà consulté auparavant. Il appartenait ainsi à l’intimé de recueillir de plus amples renseignements auprès du Dr J______, ainsi que le cas échéant des rapports plus circonstanciés des médecins traitants de la recourante, soit la Dresse D______ et le Dr I______. Eu égard à ce qui précède, l’intimé ne disposait pas des éléments nécessaires pour trancher sur le droit à la rente de la recourante entre le 1er juillet 2004 et le 31 août 2012. Les mesures d’instruction mises en œuvre par la Cour de céans ne suffisent pas non plus pour statuer sur cette période, comme on l’a vu. Selon la jurisprudence, lorsque le juge constate qu’une expertise est nécessaire, il doit en principe la mettre en œuvre lui-même. Un renvoi à l’administration reste
A/3394/2013 - 16/17 cependant possible lorsqu’il est justifié par l’examen d’un point qui n’a pas du tout été investigué (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). En l’espèce, l’intimé, s’il a bien mis en œuvre une expertise à la suite de l’arrêt du Tribunal du 9 juillet 2009, n’a pas instruit la question à trancher de manière satisfaisante puisque l’expertise n’y répondait pas du tout, et qu’il a fondé la décision querellée sur des constatations que le Tribunal avait déjà écartées sans même réinterroger les experts sur ce point. Les Drs K______ et L______ ne s’étant pas du tout déterminés sur un des éléments centraux du litige, soit l’amélioration retenue de l’état de santé de la recourante dès 2004 par les médecins du SMR, les conditions d’un renvoi sont en l’espèce réalisées. Il y a donc lieu de renvoyer une nouvelle fois la cause à l’intimé, à charge pour ce dernier de confier dans les plus brefs délais à un spécialiste en chirurgie orthopédique et à un spécialiste en rhumatologie une expertise se prononçant clairement sur l’évolution de l’état de santé, respectivement la capacité de travail de la recourante depuis 2004, si besoin après avoir complété l’instruction en recueillant des renseignements complémentaires auprès de ses médecins traitants. 10. Eu égard à ce qui précède, la décision de l’intimé doit être annulée en tant qu’elle porte sur le droit à une rente du 1er juillet 2004 au 31 août 2012. Le calcul de la rente dépendant notamment du point de savoir s’il y a eu une interruption du droit à la rente entre 2004 et 2008, les décisions du 20 novembre 2013 sur ce point doivent par conséquent également être annulées. La cause sera envoyée à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 3'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). La procédure en matière d’assurance-invalidité n’étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), l’intimé supporte l’émolument de CHF 500.-
A/3394/2013 - 17/17 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision de l’intimé du 19 septembre 2013 en tant qu’elle porte sur le droit à la rente du 1er juillet 2004 au 31 août 2012. 4. Annule les décisions de l’intimé du 20 novembre 2013. 5. Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. 6. Condamne l’intimé à verser à la recourante un montant de CHF 3'000.- à titre de dépens. 7. Met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’intimé. 8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le