Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; Michael RUDERMANN et Jean- Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3389/2019 ATAS/1047/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 9 novembre 2020 10ème Chambre
En la cause A______ SA, ______ , à VERNAYAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Basile COUCHEPIN
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/3389/2019 - 2/21 - EN FAIT 1. Le 13 et 14 août 2018, A______ SA (ci-après : l’employeur, la société ou la recourante), sise à Vernayaz/VS et ayant pour but social notamment la surveillance et la protection des biens et personnes ainsi que toute opération convergente, et Monsieur B______(ci-après : l’employé ou l'intéressé), né le ______ 1976, domicilié à Vésenaz/GE, ont déposé auprès de l’office cantonal de l’emploi (ciaprès : OCE ou l'intimé) une demande d’allocations d'initiation au travail (ci-après : AIT ) pour une durée souhaitée de 6 mois (du 20 août 2018 au 19 février 2019) en faveur de l’employé précité, engagé à plein temps et pour une durée indéterminée comme responsable du département du traitement des valeurs. Selon le contrat de travail, daté du 13 août 2018, le salaire mensuel brut, versé 13 fois l’an, a été fixé à CHF 6'800.- et le temps d'essai à un mois. La demande d’AIT se justifiait, selon l'employeur, en raison du fait que le poste de responsable du secteur du traitement des valeurs demandait une grande connaissance des différents secteurs de l'entreprise, et de ce fait une formation relativement complète. Selon le formulaire préimprimé de demande d’AIT, l’employeur s’engageait notamment à : - conclure avec l’employé un contrat de travail de durée indéterminée ; dans le cas où une période d'essai était prévue, à la limiter à un mois; - rembourser, si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivants, les allocations sur ordre de la caisse de chômage compétente, dans la mesure où il ne s'agissait pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 du Code des obligations; - informer au préalable l'OCE d'un possible échec de l'initiation, afin d'envisager ensemble des solutions visant à maintenir le rapport de travail; - à l'issue de la période d'initiation, présenter à l'OCE un bref rapport écrit sur le déroulement et les résultats de l'AIT. L'employeur acceptait les conditions énumérées et les validait par sa signature. À la demande, était notamment joint un « plan d’initiation », détaillant mois après mois la formation que l’employeur s’engageait à fournir à l’employé. Ce plan précisait notamment que, durant les cinquième et sixième mois de la mesure, l’employé serait placé sous la responsabilité de Monsieur C______. 2. Par décision du 21 août 2018, remplacée ensuite par une décision du 4 septembre 2018 (en raison de la modification des dates déterminantes de signature du contrat de travail et de début, respectivement de fin de la mesure), l'office régional de placement (ci-après : ORP) de l’OCE, en sa qualité d'autorité cantonale, a accepté la demande d’AIT. Les allocations seraient versées du 23 août 2018 au 22 février 2019, et s’élèveraient à un pourcentage du salaire de base moyen mensuel brut de CHF 7'366.65, le pourcentage étant de 60 % au départ de la mesure, en août 2018,
A/3389/2019 - 3/21 puis fixé de manière dégressive pour finir à un taux de 20 %, du 1er janvier au 22 février 2019. Elles totaliseraient ainsi CHF 17'679.95, selon le tableau inclus dans la décision. Il était en outre expressément mentionné que le respect du contrat de travail du 22 août 2018 était une condition essentielle dont dépendait le versement des allocations d'initiation au travail. Les allocations versées pourraient être demandées en remboursement si le contrat était résilié en dehors du temps d'essai, et sans justes motifs, pendant la période d'initiation ou dans les 3 mois qui suivraient. 3. Par courrier remis en mains propres le 27 février 2019, l'employeur a licencié l’employé, avec effet au 31 mars 2019, compte tenu du préavis contractuel de congé d'un mois. En guise de motifs, ce courrier se référait aux « raisons invoquées durant notre entretien de ce jour ». En outre, l’employé était invité à prendre l'intégralité de ses vacances pendant le délai de congé ainsi qu’à compenser ses éventuelles heures supplémentaires. Pour le solde, il était libéré de l'obligation de travailler. Il était, pour le surplus, invité à restituer l'ensemble de son équipement ainsi que tous les documents, matériel, notes, plans, cartes d'accréditation ou autres supports mis à sa disposition pendant la durée du contrat de travail. Cette reddition devait se faire dans les bureaux du siège de l'employeur, le 27 février 2019. 4. Le 21 mars 2019, l'employé s'est réinscrit à l'ORP, en indiquant qu’il recherchait un travail à 100 % dès le 1er avril 2019. 5. Le 27 mai 2019, l'employeur a adressé à l’OCE le bilan de fin de mesures d'AIT. Répondant aux questions-types posées dans ce formulaire, il a indiqué que l'initiation n'avait pas permis l'acquisition des connaissances, que le contrat de travail n'était plus en vigueur, et qu'il avait été résilié par l'employeur, au motif que l'employé n'avait pas su gérer les tâches relatives au poste. À titre de commentaires, l'employeur a encore précisé: « fin-février nous avons dû prendre la décision de nous séparer de [l’employé], qui n'était plus capable de gérer son poste et son équipe (crise d'angoisse, impossible d'assurer ses tâches quotidiennes, …) ». 6. Par décision du 4 juin 2019, l'OCE a révoqué la décision d'octroi d'AIT du 4 septembre 2018. Se référant aux principes légaux applicables, l'OCE constatait que l'employeur - dûment informé des conditions auxquelles l'octroi de l'AIT était subordonné et des conséquences en cas de résiliation du contrat avant le terme prévu ou dans les 3 mois suivant la fin de la mesure - avait mis fin, le 27 février 2019, au contrat de travail de l’intéressé avec effet au 31 mars 2019, soit dans les 3 mois suivant la fin de l'AIT, sans invoquer de justes motifs. Par conséquent, la décision d’octroi de l’AIT devait être révoquée et il appartenait à la caisse de chômage de demander à l'employeur le remboursement des allocations d'initiation au travail qu'elle avait « perçues » (recte : versées) à tort. 7. Par courrier du 5 juin 2019, l'employeur a formé opposition contre la décision de révocation susmentionnée, dont il a requis l’annulation. Selon lui, il était erroné de dire que l'employé avait été licencié sans justes motifs. L’employé avait pris ses
A/3389/2019 - 4/21 fonctions en août 2018, et malgré la formation qu'il avait suivie, il n'avait pas été apte à gérer les tâches qui lui incombaient ainsi que ses responsabilités en tant que chef de secteur. À titre d'exemples ayant contribué à la décision de le licencier, l'employeur indiquait que l'intéressé n'avait pas répondu à des centaines de courriels de clients, ce qui avait conduit à un mécontentement sans cesse croissant et avait failli faire perdre à la société certains gros contrats; certains clients avaient d'ailleurs fait part à l'entreprise de leur volonté de ne plus communiquer avec l'employé; ce dernier n'avait pas géré professionnellement son équipe et cela sur plusieurs points (communication quasiment inexistante, voire rompue avec certains collaborateurs, incapacité à soutenir les personnes qui en avaient besoin durant la période de début d'année, passablement chargée); il avait en outre fortement insinué que l'une des collaboratrices aurait volé une somme d'argent, ce qui avait conduit cette dernière à se mettre en arrêt de travail pour raisons psychologiques; il n'avait pas écouté les conseils de collaborateurs plus expérimentés, et avait même eu des propos déplacés envers eux, en formulant des remarques du type : « moi c'est simple maintenant, c'est soit on me suit soit on dégage » ou encore « maintenant, c'est soit on monte dans le train, soit on reste sur le quai ». Il en avait résulté un fort absentéisme durant le mois de février, et une situation de crise au sein de l'entreprise. L'employé avait caché cette situation à ses supérieurs directs en leur répondant que tout allait bien. Une fois la réalité et l'ampleur de la situation découvertes, il était trop tard, et l'intéressé n'était psychologiquement plus apte à gérer et rétablir la situation. Finalement, le 25 février 2019, juste avant que l'entreprise prenne la décision de résilier le contrat de travail, l'employé s'était écroulé en larmes, pris d'angoisse. Il ne savait plus ce qu'il devait faire et ne se rappelait plus, notamment, des procédures ainsi que des codes d'accès au système de paiement. L'employeur en concluait que si la formation n'avait peut-être pas suffi à l'intéressé pour comprendre tous les tenants et aboutissants de son poste, il n'avait néanmoins pas été à la hauteur de ses fonctions de responsable. Son management et sa façon de se comporter vis-à-vis des collaborateurs n'étaient pas acceptables pour l'entreprise et avaient contribué à la décision de le licencier. Le renvoi de l'intéressé était justifié et une formation plus approfondie n'aurait rien changé au fait qu'il n'avait plus de crédibilité envers son équipe et qu'il ne pouvait donc plus continuer à ce poste. 8. Par décision sur opposition du 25 juillet 2019, l'OCE a rejeté l'opposition formée par l'employeur. Il a retenu que l'employeur n'avait produit aucun élément permettant de revoir la décision litigieuse. Seule une résiliation avec effet immédiat, justifiée au sens de la loi, permettait d'échapper au remboursement de l'AIT dans le cas où ladite résiliation intervenait pendant la période d'initiation ou dans les 3 mois suivants; or les motifs avancés par l'employeur pour justifier le licenciement de l'intéressé ne constituaient pas des justes motifs au sens de la loi. Au demeurant, il était établi que l'employeur n'avait pas usé de la voie du licenciement immédiat, puisqu'il avait décidé de mettre fin au contrat de travail, moyennant le délai de congé ordinaire d'un mois. C'était dès lors à juste titre que
A/3389/2019 - 5/21 l'ORP avait révoqué sa décision du 4 septembre 2018 et sollicité (recte : via la caisse de chômage compétente) le remboursement des prestations versées au titre de l'AIT. 9. Par acte du 16 septembre 2019, la société, représentée par son conseil, a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la CJCAS) d’un recours, concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision sur opposition du 25 juillet 2019, respectivement de celle (du 4 juin 2019) qu'elle a confirmée, subsidiairement au renvoi à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Préalablement, elle a requis la comparution personnelle des parties et l'audition de témoins. La recourante a exposé que l'employé avait suivi une formation au sein de l'entreprise, en fonction du plan d'initiation préalablement convenu; il avait rapidement été dépassé par la charge de travail, ainsi que les responsabilités qui étaient les siennes, et « ne répondait parfois pas aux e-mails de clients »; certaines procédures de suivi des quittances de livraison de billets de banque, ainsi que certaines procédures de planification n'étaient pas respectées, et notamment pas signées par l'intéressé; il en avait résulté un nombre certain de réclamations de la part des clients, notamment au sujet de l'organisation et du comptage, lesquelles avaient porté préjudice à l'image et à la réputation de l'entreprise. Ces réclamations auraient pu faire perdre des clients importants et mettre en péril la santé financière de la société. L'employé ne remontait pas certaines informations cruciales à sa hiérarchie, notamment en lien avec les réclamations, la surcharge de travail et la multiplicité des arrêts maladie, dans un contexte où l'ambiance de travail s'était dégradée. L'intéressé n'hésitait pas à rabaisser ses collègues ayant plus d'expérience. Les nombreux arrêts-maladie, liés entre autres au comportement de l’intéressé, avaient cessé avec son départ. L’intéressé avait d'ailleurs craqué nerveusement le 26 février 2019. Le 27 février 2019, l'employeur avait mis fin aux rapports de travail avec effet au 31 mars 2019 et libéré immédiatement l'intéressé de son obligation de travailler. Eu égard aux nombreux manquements constatés chez ce dernier, et à la nécessité de protéger la personnalité des autres collaborateurs, il n'était plus possible d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail. Les conditions de justes motifs de licenciement étaient présentes. La société n’avait pas eu d’autre choix que de procéder à un licenciement ordinaire, malgré l’existence de justes motifs, compte tenu du fait qu’un licenciement immédiat était une « ultima ratio » et qu’un licenciement immédiat n’était admissible que si l’on ne pouvait attendre de l’employeur qu’il respecte le délai de congé. Selon la recourante, l’office intimé faisait dépendre, dans la décision litigieuse, la non restitution des AIT de la condition principale que l'employeur eût procédé par la voie d'un licenciement immédiat, au sens de l'art. 337 CO. Ce faisant, il plaçait l'employeur qui souhaitait éviter une telle restitution dans une situation intenable, puisqu'il lui imposait l'utilisation d'une mesure admise de manière restrictive et qualifiée d’« ultima ratio » par le Tribunal fédéral. La recourante estimait qu’un
A/3389/2019 - 6/21 employeur qui licencierait immédiatement des collaborateurs au bénéfice d'AIT pour justes motifs remplirait les conditions imposées par l'OCE, mais se retrouverait, très certainement, enlisé dans une procédure prud'homale, laquelle engendrerait des coûts pouvant aller jusqu'à une indemnité de 6 mois. Dans une procédure prud'homale, si le « juste motif » n'était pas reconnu, il était impossible de se défendre en arguant que l'OCE avait imposé un licenciement immédiat plutôt qu’un licenciement ordinaire. La notion de « justes motifs » faisait appel au pouvoir d'appréciation du juge et il était particulièrement difficile pour un employeur d'être reconnu dans son droit. En constatant péremptoirement que seul un licenciement immédiat était admissible pour éviter une demande de restitution, l’intimé faisait abstraction des contraintes rencontrées quotidiennement par les sociétés actives dans le tissu économique genevois. À son sens, une telle interprétation serait contraire à la ratio legis, puisqu'elle imposerait à l'employeur d'utiliser une voie légale admise de manière extrêmement restrictive par la jurisprudence, notoirement coûteuse pour l'employeur, et donnant lieu à des procès « quasi-systématiques et programmés d'avance ». Enfin, elle déplorait le caractère peu clair des conditions de la restitution, relevant que le formulaire la prévoyait en cas de résiliation sans justes motifs (dans la période d’initiation ou les trois mois suivants), tandis que la décision sur opposition indiquait que « seule une restitution avec effet immédiat permet[tait] d’échapper au remboursement des AIT ». Selon elle, il fallait considérer qu’un licenciement ordinaire résultant de justes motifs était suffisant pour remplir les obligations imposées par l’ORP, respectivement par l'OCE. À l’appui de son recours, la société a joint un bordereau de pièces, comprenant notamment : - divers courriels échangés entre certains clients de la société, l’ancien employé, et d’autres collaborateurs de la société; - divers certificats d’arrêt de travail concernant plusieurs collaborateurs de la société; - une attestation rédigée le 27 août 2019 et signée par Madame D______, dans laquelle on pouvait notamment lire : « […] le mardi 26 février 2019, en passant devant le bureau du département du traitement des valeurs, j’ai aperçu [l’intéressé] en pleurs et complètement désorienté. […] [L’intéressé] avait du mal à parler tellement son état était second. J’ai donc essayé de le calmer en lui tenant compagnie et en lui faisant un thé. J’ai également constaté que [l’intéressé] prenait des gouttes de Rescue. [L’intéressé] étant incapable de répondre au téléphone, je l’ai donc remplacé et [lui ai] proposé d’aller faire une petite promenade pour se calmer […] »; - une attestation établie le 30 août 2019 et signée par Madame E______A, dont ressortaient, entre autres, les passages suivant : « le 22 novembre 2019 (recte : 2018), dans le cadre d’un apéro de départ, je parlais à [l’employé]. Ayant 5 ans d’expérience dans le département et donc de nombreuses connaissances, j’expliquais à [l’intéressé] qu’il serait judicieux qu’il se repose plus sur moi et
A/3389/2019 - 7/21 écoute mes différents conseils en ce qui concerne le comptage de l’argent. Ce dernier m’a rétorqué "maintenant c’est soit tu montes dans le train, soit tu restes sur le quai" […]. Début décembre, un soir lorsque je prenais mon service vers 23h j’ai croisé [l’employé] fortement alcoolisé et nous avons parlé dans son bureau. Il m’a informé que la direction pensait que j’étais la responsable du vol de CHF 20'000.- commis quelques semaines plus tôt au cash center. Il m’a ensuite dit qu’il était persuadé que je n’étais pas responsable du vol et qu’il m’avait toujours protégée face à cette situation, alors que moi je lui "pissais sur la raie". J’avais l’impression qu’il utilisait ces arguments pour que je me taise et que je me range de son côté. […] La dernière remarque qui m’a fait réagir et demander une séance avec la direction a eu lieu mi-janvier 2019. Souhaitant bien faire, [l’intéressé] est descendu au centre de comptage durant mon absence pour avancer le comptage des billets. Ce dernier a compté un client sans demander à personne la marche à suivre. En arrivant le soir, j’ai constaté que le comptage n’avait pas été effectué correctement et j’ai donc perdu le double du temps à rectifier son erreur. […] Pour ce qui est des nombreux arrêts maladie du secteur, j’avais prévenu [l’intéressé] que nous avions une grosse surcharge de travail et que les délais de comptage ne pourraient pas être tenus. [L’intéressé] m’a répondu que c’était normal durant la période des fêtes et que la direction était au courant. J’ai appris, lors de la séance du 16 janvier 2019 avec Monsieur F______ et Madame G______, que [l’intéressé] ne les avait jamais informés de cette surcharge et des gros retards. La plupart des collaborateurs étaient au bout de leurs capacités et les clients étaient très mécontents. C’était, à mon sens, une situation critique qui aurait pu faire couler l’entreprise […] ». 10. Dans sa réponse du 15 octobre 2019, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il était incontesté que la société recourante avait mis fin aux rapports de travail avec l'employé le 27 février 2019, avec effet au 31 mars 2019, moyennant le respect du délai de congé légal d'un mois, c’est-à-dire en utilisant la voie du licenciement ordinaire, lequel était bien intervenu dans les 3 mois suivant la fin de la mesure. Comme la CJCAS avait retenu à plusieurs reprises que l'employeur qui utilisait la voie du licenciement ordinaire renonçait à se prévaloir de justes motifs au sens de l'art. 337 CO, il n'y avait pas lieu d'examiner si les motifs avancés ultérieurement par la recourante constituaient des justes motifs. Au demeurant, selon la jurisprudence, les justes motifs au sens de l'article 337 CO devaient être invoqués sans tarder, sous peine de forclusion. Le grief avancé a posteriori par la recourante, soit le fait que l'employé aurait été dépassé par la charge de travail et les responsabilités qui étaient les siennes, autrement dit qu’il n’aurait pas atteint les objectifs fixés, ne constituait manifestement pas un juste motif de licenciement au sens de la loi, le contrat de travail n'étant pas un contrat de résultat. Par ailleurs, il ne ressortait pas des échanges de courriels produits par la recourante que les erreurs évoquées auraient été commises par l'intéressé et qu’elles l’auraient été intentionnellement. Il n’était pas non plus établi que les arrêts de travail pour cause de maladie des collaborateurs auraient résulté du comportement de l’intéressé.
A/3389/2019 - 8/21 - Selon le témoignage de Mme E______, ces arrêts maladie résultaient au contraire d'une grosse surcharge de travail, dont il n’était pas établi qu’elle relèverait du fait de l'intéressé. Contrairement à ce que soutenait la recourante, les conditions relatives à la restitution des prestations étaient énoncées de manière très claire dans le formulaire de demande d’AIT et dans la décision d'octroi. Le Tribunal fédéral avait retenu, a réitérées reprises, que la formule de demande de l'employeur relative à l'initiation au travail modifiait et complétait le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires auxquelles l'employeur se soumettait. Si la recourante doutait de l'interprétation de la notion de justes motifs, rien ne l'empêchait de prendre contact avec l'ORP pour obtenir des renseignements, avant de résilier les rapports de travail. La recourante n'apportant aucun élément nouveau, l'intimé persistait dans les termes de sa décision sur opposition. 11. Invitée à déposer une éventuelle réplique, la recourante a indiqué à la CJCAS, par courrier du 18 novembre 2019, qu'elle n'avait pas d'observations particulières à faire valoir au sujet de la réponse de l’intimé. 12. La chambre de céans a entendu les parties en audience le 3 février 2020. La directrice des ressources humaines de la recourante, Madame G______, a déclaré : « [p]our répondre à votre question, c'est moi qui ai signé la demande d'AIT (c'est ma signature que l'on trouve sur notre pièce 4). Ce n'était pas la première fois que nous présentions une telle demande. Nous étions donc habitués au système, notamment au fait que si le contrat était résilié sans juste motif pendant la durée de la mesure ou dans les mois suivants nous pourrions être exposés à devoir rembourser les prestations reçues de l'État. Formellement nous avons licencié [l’intéressé] avec un préavis de congé, mais dans notre esprit il s'agissait d'un congé pour juste motif, même s'il n'était pas avec effet immédiat. En effet, je ne suis pas juriste, mais nous ne voulions pas prendre le risque d'un licenciement avec effet immédiat, par crainte de devoir être engagés dans une procédure prudhommale par [l’intéressé]. C'est pour cela que nous l'avons licencié sous cette forme, et comme il avait encore des heures à compenser, nous lui avons demandé de les prendre pendant la durée du préavis, soit durant le mois de mars. S'agissant précisément des motifs qui nous ont conduits à devoir prendre cette décision et considérer que cela n'était plus possible de continuer à travailler avec ce Monsieur, il y a dans le dossier un certain nombre d'éléments qui pour nous traduisent cette impossibilité de continuer dans ces rapports de travail, à quoi s'ajoute encore le fait que [l’intéressé] s'était ouvert auprès de Mme D______ de sa situation de santé, en lui indiquant notamment qu'il allait consulter un médecin car il ne pouvait plus travailler, à savoir qu'il allait se mettre en arrêt de travail. Il faut également dire que par rapport à son comportement, il avait atteint ses limites, se montrant incapable de gérer le service qu'il était censé diriger, au point que nous avons dû subir les arrêts de travail de plusieurs personnes du service, qui ont été mises en arrêt pour des raisons psychiques, comme cela ressort des pièces que nous avons produites et notamment de l'attestation de Mme E______. Vous me posez la question de savoir
A/3389/2019 - 9/21 si préalablement nous avons notifiés des avertissements à [l’intéressé] : dans son cas, il n'y en a pas eu, car nous avons découvert toute une série de choses, dans le courant du mois de février seulement, soit vers mi-février. Il y avait notamment des erreurs de comptage dans le département du traitement des valeurs, certaines étant attribuées à des clients erronés. En tant que responsable du service de traitement des valeurs, il devait s'assurer que chaque fin de journée les montants traités avaient été comptés juste par le client et, recrédités aux clients, pour aboutir à un solde zéro en fin de journée ce qu'il n'a pas été capable de faire, de sorte que de nombreux clients étaient mécontents en raison des nombreuses erreurs de comptage notamment. Certes, ce n'était pas lui personnellement qui avait commis ces erreurs, mais il en avait la responsabilité. C'est lui aussi qui avait le contact clients : en effet le comptage est effectué par des agents de sécurité qui ne font que cela, [l’intéressé] était l'interlocuteur des clients, et comme il ne répondait pas aux clients, cela a provoqué aussi des mécontentements à ce niveau-là, ce qui n'est pas acceptable, compte tenu des montants astronomiques en jeu ; pour les plus gros clients on parle de 2 à 3 millions par jour. Pour donner un exemple, nous avons reçu un jour un téléphone d'un client qui nous a indiqué ne pas pouvoir payer ses employés, car il n'avait pas reçu de notre part le comptage du jour. Les premières constatations qui ont pu être faites quant aux manquements ou son insuffisance, remontent au début de l'année 2019, au moment où nous avons dû mettre en place un nouveau client. C'est là, que ne pouvant faire face à toute la procédure nécessaire, il a montré son incompétence. Nous avons d'ailleurs dû faire revenir une de nos collaboratrices spécialisée dans le domaine, et qui travaille au Tessin, pour qu'elle vienne aider [l’intéressé] à se remettre sur pieds par rapport à cette situation. Pour répondre à votre question, lorsque nous avons pris conscience du problème, à mi-janvier, nous n'avons effectivement pas pris contact avec l'OCE pour nous ouvrir de ce problème, car pour nous cela n'était pas rédhibitoire : il s'agissait de lui donner l'aide dont il avait besoin, pour qu'il se remette sur les rails. Toutefois, nous avons dû constater qu'il y avait encore d'autres aspects, soit en particulier le fait qu'il n'était pas capable de gérer les collaborateurs de son service, ce qui a causé une ambiance si délétère que nous avons dû comme je l'ai expliqué constater plusieurs arrêts de travail de collaboratrices qui n'en pouvaient plus. Nous n'avons pas non plus à ce moment-là pris contact avec l'OCE, car pour nous il s'agissait-là de conditions relevant du juste motif de licenciement et par conséquent nous n'avions pas besoin de prendre un contact préalable avec l'État. Je confirme qu'en effet, nous n'avons pas pensé prendre contact avec l'OCE, du moment que nous étions convaincus que nous étions dans une situation de licenciement pour juste motif. Sur question de l'intimé avant l'arrivée de [l’intéressé], le service de traitement des valeurs était dirigé par M. C______. C'est en raison de son départ que nous avons engagé [l’intéressé]. Du temps de M. C______, il pouvait naturellement y avoir des erreurs de comptage, mais il ne quittait jamais l'entreprise le soir avant d'avoir retrouvé et résolu toutes ces erreurs. Vous me faites observer que c'était précisément M. C______ qui, selon le plan d'initiation au travail de [l’intéressé]
A/3389/2019 - 10/21 - (notre pièce 7) devait assumer sa formation notamment les 2ème, 5ème et 6ème mois, soit notamment au moment où ont été découvertes ces erreurs selon mes explications : il s'agit d'une erreur sur le plan d'initiation car en fait, M. C______ était déjà parti et c'est Mme H______, cette collaboratrice qui se trouvait au Tessin qui devait assurer cette formation, ce qu'elle pouvait parfaitement faire à distance, sous forme de soutien. Il est vrai qu'elle a finalement dû venir sur place parce qu’avec [l’intéressé], c'était difficile de faire à distance. Sur question de l'intimé, qui vise la pièce 6 du dossier OCE, soit le bilan de fin de mesures d'AIT que nous avons rempli et signé le 27 mai 2019, et qui me demande pourquoi nous n'avons pas mentionné ces difficultés, et que nous nous soyons contentés de mentionner "que [l’intéressé] n'était plus capable de gérer son poste et son équipe (crises d'angoisse, impossible d'assurer ses tâches quotidiennes…)", je vous réponds que, vu le peu d'espace que nous réserve cette formule pour formuler des commentaires, nous estimons que les termes que nous avons utilisés recouvrent tous les problèmes évoqués à cette audience et qui justifiaient pour nous un licenciement pour juste motif. Sur question de mon conseil, je me souviens en effet du nombre de collaborateurs et collaboratrices qui ont dû être mis en arrêt de travail : il y en a eu sept au total pour un total de 130 jours d'absence sur une période allant de décembre 2018 à février 2019. Son service comptait huit personnes au centre de comptage, et quatre personnes dont lui au bureau, à savoir que ces personnes ne travaillent pas toutes à plein temps. Après la mise à pied de [l’intéressé], soit pendant le mois de mars, nous n'avons plus été confrontés à des arrêts de travail pour motif psychique. Sur question d'un juge qui me demande si certains arrêts de travail ont duré plus de quelques jours, moyenne que l'on peut dégager de la plupart des pièces que nous avons produites à ce sujet, nous relevons que Mme I______a été en arrêt pendant 59 jours, Mme E______, 38 jours d'arrêt et 30 jours de reprise thérapeutique, et Monsieur J______ qui a eu 12 jours. S'agissant de l'aspect évoqué dans la question précédente, de risque de mise en péril de la société à raison de ces arrêts, je confirme que pendant ces périodes, se sont parfois chevauchées, impliquant plusieurs personnes en arrêt simultané, les collaborateurs d'autres services ont dû descendre au comptage, et même le directeur général est descendu pour compter lui-même. Sur question de mon conseil, je précise que dans les autres services de l'entreprise, les arrêts de travail pour motif psychique sont extrêmement rares, et l'on doit probablement en compter un par année. S'agissant de savoir d'où nous pouvons affirmer que les arrêts de travail que nous évoquons, par rapport au service de [l’intéressé], étaient d'ordre psychique, je relève que trois collaborateurs nous ont spontanément renseignés à ce sujet : Mme I______, Mme E______ qui a d'ailleurs produit un certificat d'un psychologue et, M. J______ qui nous a indiqué qu'il était au bout de ses capacités de résistance ».
A/3389/2019 - 11/21 - 13. À l’issue de l’audience, la chambre de céans a indiqué aux parties que la cause était gardée à juger. 14. Par écriture spontanée du 4 février 2020, la recourante, par la voix de son conseil, a fait valoir que, selon la jurisprudence, et contrairement à ce que soutenait l'intimé, il ne se justifiait pas de s'arrêter à la simple lettre de licenciement, mais bien d'examiner s'il existait des justes motifs à l'aune des éléments ressortant du dossier. En outre, elle rappelait les règles régissant la procédure en matière d'assurances sociales, persistant implicitement à solliciter ses réquisitions de preuves complémentaires, et concluait qu'en l'occurrence, elle voyait mal comment elle aurait pu se permettre de poursuivre sa relation de travail avec l'employé, dont le comportement avait causé la défection de la quasi-totalité du département du comptage, 70 % des collaborateurs de ce service s’étant trouvé - selon elle par la faute de l'employé - en arrêt maladie entre les mois de décembre 2018 et février 2019, moment à partir duquel l'intéressé avait immédiatement été libéré de son obligation de travailler. Selon la loi, il lui incombait de tout mettre en œuvre pour protéger la personnalité du travailleur de sorte qu'elle n'avait, à son avis, pas d'autre choix eu égard la situation critique existante à ce moment-là, mais tout en se ménageant du risque d'un procès aux prud'hommes; elle estimait en effet que de nos jours, il était quasiment impossible de résilier le contrat avec effet immédiat pour justes motifs.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]), dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par une personne ayant qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 60 al. 1 let. a et b LPA). Il est donc recevable. 3. Sur le fond, le recours porte sur le droit de l’intimé de révoquer la décision d’octroi de l’AIT pour le motif que l’employé a été licencié dans les trois mois ayant suivi la fin de la mesure, ceci pour le plus prochain terme de congé, et non avec effet immédiat, pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO.
A/3389/2019 - 12/21 - 4. a. Selon l'art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail, lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c). Selon l'art. 66 LACI, les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, les allocations sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels pour douze mois au plus (al. 2). Les allocations sont versées par l'intermédiaire de l'employeur, en complément du salaire convenu. L'employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l'intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 4). Aux termes de l'art. 90 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurancechômage, OACI - RS 837.02), l'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65 let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit. Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur et ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI). b. Le Tribunal fédéral a retenu, à réitérées reprises, que la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail modifie et complète le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires - notamment la durée minimale du contrat de travail - auxquelles l'employeur se soumet expressément en le signant. Il a jugé que l’autorité cantonale peut introduire de telles conditions, qui font l'objet d'une clause accessoire, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'art. 90 al. 3 OACI, dès lors qu'elles servent à la réalisation des exigences posées par la loi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/ 02 du 10 juillet 2002; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 sv.; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, p. 186 sv.). Dans un arrêt C 15/05 du 23 mars 2006, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. Lorsque l'octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail, il s'agit là d'une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de
A/3389/2019 - 13/21 violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment la durée minimale de l'engagement de l'assuré - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations d'initiation ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références). c. Selon le Bulletin LACI/MMT (ch. J 27), dans sa teneur actuellement en vigueur, l’employeur s’engage à remplir les obligations suivantes, notamment : afin que l'employeur soit parfaitement informé, il est recommandé d'introduire une clause dans la demande et confirmation relative à l'initiation au travail qui protège les assurés contre les licenciements pendant les AIT et/ou durant une période après l'échéance des AIT. Cela signifie que le contrat de travail ne peut être résilié durant les périodes précitées. L'employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs (art. 337 al. 2 CO) avant l'échéance du délai indiqué par l'autorité compétente; cette restitution s'opère conformément à l'art. 95 al. 1 LACI. S'il apparaît après le début de l'initiation que celle-ci ne pourra raisonnablement être menée à bien, le rapport de travail doit être cependant résilié. L'autorité compétente doit être avisée au préalable du possible échec de l'initiation afin de tenter de rétablir l'entente entre le travailleur et l'employeur. 5. a. Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande. Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). D'après la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 154 consid. 1a et les références). Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 472 consid. 4d et les arrêts cités). Des motifs économiques généraux ne constituent à l'évidence pas des justes motifs au sens de l'art. 337 CO; de simples insuffisances liées à la qualité du travail fourni par l'employé ne constituent pas des manquements graves pouvant conduire à une résiliation immédiate. D'autre part, les http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/126%20V%2045 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/130%20III%2028 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/129%20III%20380
A/3389/2019 - 14/21 motifs qui existaient et étaient déjà connus de l'employeur au moment de la résiliation, ne peuvent être invoqués après celle-ci que s'ils étaient en étroite corrélation avec les motifs déjà soulevés (SJ 1993 368; C_14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4.1). La mesure extrême qu'est le licenciement immédiat suppose que la continuation des rapports de travail soit inexigible de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2015 du 29 septembre 2015). Ainsi, lorsque l'employeur communique une résiliation extraordinaire pour justes motifs (art. 337 CO), les rapports de travail cessent en fait et en droit le jour même où le congé est communiqué, peu importe qu'il soit justifié ou injustifié, que son exercice soit jugé tardif par la suite en procédure (arrêts du Tribunal fédéral 4C.291/2005 du 13 décembre 2005 consid. 3 et 4 et 4C.348/2003 du 24 août 2004 consid. 3.3) ou qu'il ait été donné pendant une période de protection contre les licenciements en temps inopportun (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3eme éd. 2014, p. 596; cf. consid. 5.4 ci-dessous). Le travailleur n'a ni à protester contre le licenciement injustifié, ni à continuer à offrir ses services (arrêt du Tribunal fédéral 4A_372/2016 du 2 février 2017 -; ATAS/838/2019 du 23 septembre 2019 consid. 7b). Une prestation du travailleur mauvaise ou insuffisante n’est pas à elle seule un motif de licenciement immédiat. Un renvoi immédiat ne peut se justifier que si les carences sont si graves qu’elles empêchent de satisfaire même les exigences minimales du poste (Christian FAVRE/Charles MUNOZ/Rolf A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, art. 337 CO n. 1.11). Selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir, ou au plus tard après un bref délai de réflexion. S'il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat; à tout le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé (ATF 127 III 310 consid. 4b). Comme juste motif de résiliation, seul un fait qui s'est produit avant le prononcé de la résiliation entre en considération. L'employeur ne peut par ailleurs plus se prévaloir a posteriori de faits dont il avait connaissance au moment du licenciement (ATF 142 III 579 consid. 4.3 p. 580). b. Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral 4A_137/2014 du 10 juin 2014). c. Le Tribunal fédéral a jugé que, s'agissant des AIT, il n'est pas exclu de considérer une résiliation comme étant survenue pour de justes motifs, même si cela n'est pas mentionné dans la lettre de résiliation, pour autant que les motifs http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/130%20III%2028 http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_137/2014
A/3389/2019 - 15/21 invoqués par la suite fassent apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (ATF 126 V 42 consid. 3 p. 46 s.; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 15/05 du 23 mars 2006 consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4). Il faut toutefois que les justes motifs invoqués après la résiliation soient en étroite corrélation avec les motifs figurant dans la lettre de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002). d. La chambre de céans a jugé à plusieurs reprises que lorsque l’employeur ne licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 6c; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a; ATAS/61/2016 du 26 janvier 2016 consid. 11; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7; ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13). La chambre de céans a réservé les cas, a priori rares, dans lesquels il est manifeste que l'employé a été licencié matériellement en raison d'un juste motif, immédiatement après le manquement reproché, quoiqu’à terme mais en étant libéré de l'obligation de travailler pendant le délai de congé (ATAS/255/2017 du 30 mars 2017 consid. 6). 6. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation,
A/3389/2019 - 16/21 il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b; 122 V 162 consid. 1d). 7. En l'espèce, en signant le formulaire de demande des AIT, la recourante s'est valablement engagée à rembourser les AIT, sur ordre de la caisse de chômage compétente, si le contrat de travail devait être résilié pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants, dans la mesure où il ne s’agissait pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Il sera en outre relevé que la décision d'octroi des AIT prévoit la possibilité pour l'intimé de demander la restitution des AIT en cas de licenciement sans justes motifs pendant la période d'initiation ou dans les trois mois suivants. On peine à comprendre l'argumentation de la recourante, qui qualifie la formulation des conditions de restitution de peu claires voire d'absconses, en tentant de comparer les clauses figurant respectivement dans le formulaire de demande et dans la décision d'octroi des allocations concernées. Ces clauses respectives, qui ont à maintes reprises été soumises à l'appréciation du Tribunal fédéral et de la chambre de céans, ont toujours été reconnues comme parfaitement valables, (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références; C_14/02 du 10 juillet 2002), les juges fédéraux considérant que, lorsque l'octroi des AIT est soumis à la condition du respect du contrat de travail, il s'agit là d'une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment en ce qui concerne la durée minimale de l'engagement - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations d'initiation ne sont pas remplies; le Tribunal fédéral relève qu'en outre, une remise de l'obligation de restituer selon l'art. 95 al. 2 LACI est exclue, car le débiteur doit s'attendre à devoir rembourser les prestations en cas de non-respect des conditions fixées, ce qui ne lui permet pas d'invoquer sa bonne foi (ATF 126 V 46 consid. 2b et l'arrêt cité). Dans la présente cause, la recourante suggère que les clauses contestées iraient plus loin que les exigences posées par l'art. 337 CO, dont elles ne font en réalité que rappeler les conditions auxquelles est soumise la résiliation immédiate (titre marginal de la disposition en question) des rapports de travail, cette notion étant clairement explicitée à l'art. 337 al. 2 CO : sont considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail, ce qui signifie bien que si ces conditions sont données les rapports de travail cessent immédiatement, ce qui implique tout naturellement des motifs très graves. 8. a. Il est incontesté que la recourante a résilié le contrat de travail de son ancien employé dans les trois mois suivant la fin de l’initiation. En effet, la société recourante a remis à l’employé la lettre de résiliation en mains propres le 27 février
A/3389/2019 - 17/21 - 2019, soit 5 jours après la fin de la mesure, laquelle s’est terminée le 22 février 2019. b. L’intéressé a été licencié le 27 février 2019, avec effet au 31 mars 2019, moyennant le respect du délai de congé d’un mois. L’employé n’a donc pas été licencié avec effet immédiat pour justes motifs. c. La recourante invoque toutefois l'existence de justes motifs au sens de l'art. 337 CO, malgré l'absence de licenciement avec effet immédiat. Selon la jurisprudence précédemment citée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances sociales C 4/02 du 10 juillet 2002), une résiliation peut être considérée comme étant survenue pour de justes motifs, si ceux invoqués après la résiliation sont en étroite corrélation avec ceux figurant dans la lettre de licenciement. Or, en l'occurrence, la lettre de licenciement du 27 février 2019 ne mentionne aucun motif précis de résiliation des rapports de travail, puisqu’elle se réfère, en guise de motifs, aux « raisons invoquées durant notre entretien de ce jour ». Le bilan de fin de mesures d’AIT n’est pas plus clair quant aux motifs ayant conduit au licenciement. d. En tout état de cause, les manquements invoqués a posteriori par la société recourante - dans le cadre de son opposition, puis de son recours - ne sauraient être qualifiés de justes motifs de licenciement. Au stade de l’opposition, la recourante a reproché à son ancien employé, en substance, de ne pas avoir répondu à des courriels de clients, d’avoir insuffisamment communiqué avec son équipe, respectivement insuffisamment soutenu certains collaborateurs en début d’année, de pas avoir écouté les conseils de collaborateurs plus expérimentés et d’avoir utilisé un langage abrupt (en utilisant certaines expressions du type « moi c’est simple, maintenant c’est soit on me suit, soit on dégage » ou « maintenant, c’est soit on monte dans le train, soit on reste sur le quai »). En outre, selon la société, l’employé a insinué un vol d’argent par une collaboratrice, ensuite de quoi cette dernière a été mise en arrêt de travail, et il a fait une crise d’angoisse. Au stade du recours, la société formule désormais des reproches qui ne se recoupent que partiellement avec ceux énoncés dans l’opposition, en déplorant notamment que son ancien employé, malgré la formation qu’il a suivie, a été rapidement dépassé par la charge de travail, qu’il n’a « parfois » pas répondu aux courriels de clients, qu’il n’a pas respecté certaines procédures de suivi, respectivement de planification des quittances de livraison de billets de banque (lesquelles n’ont pas été signées). Selon la société, cela a conduit à des réclamations, notamment au sujet de l'organisation et du comptage, lesquelles ont porté préjudice à sa réputation et « auraient pu » lui faire perdre des clients importants. La société reproche aussi à son ancien employé d’avoir rabaissé certains collègues plus expérimentés et de ne pas avoir remonté certaines informations cruciales à sa hiérarchie, notamment en lien avec les réclamations, la surcharge de travail et la multiplicité des arrêts maladie. La société ajoute que les arrêts-maladie ont cessé avec le départ de l’ex-employé et que ce dernier a craqué nerveusement, le 26 février 2019.
A/3389/2019 - 18/21 e. La chambre de céans constate que, contrairement à ce que laisse entendre la société dans son recours, ce n’est pas le 26 février 2019 qu’elle aurait soudainement découvert les problèmes affectant le département de son ex-employé. Il résulte en effet des explications données en audience par la directrice des ressources humaines de la société que c’est dès la mi-janvier 2019 - soit au moment où l’entreprise a été mandatée par un nouveau client -, qu’une insuffisance et des manquements ont été constatés chez l’ex-collaborateur ; selon la directrice des ressources humaines, c’est à ce moment-là que l’ex-employé, ne pouvant faire face à la procédure nécessaire, a « montré son incompétence ». L’attestation de Mme E______, produite à l’appui du recours, mentionne d’ailleurs qu’une séance s’est tenue le 16 janvier 2019, en présence de l’ex-employé, du directeur de la société et de la directrice des ressources humaines. La directrice des ressources humaines a admis en audience que les manquements alors constatés n’avaient pas été jugés rédhibitoires, raison pour laquelle la société n’avait pas pris contact avec l’OCE. La société n’a pas non plus adressé d’avertissement à son employé, puisqu’elle a choisi de faire venir du Tessin une collaboratrice spécialisée pour l’aider à redresser la situation. C’est le lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il a connaissance du juste motif dont il entend se prévaloir et que, s’il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat (ATF 127 III 310 consid. 4b). Or, en l’occurrence, le licenciement est intervenu pratiquement un mois et demi après que la société a constaté des manquements (et une supposée « incompétence ») chez son employé, lesquels ne constituent en toute hypothèse pas des justes motifs de résiliation immédiate, étant rappelé que, selon la jurisprudence, de simples insuffisances liées à la qualité du travail fourni par l'employé ne constituent pas des manquements graves pouvant conduire à une résiliation immédiate (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C_14/02 du 10 juillet 2002 consid. 4.1). De surcroît, les manquements dont il est question semblent, à tout le moins partiellement, imputables à une carence de formation dont la société était précisément responsable, comme cette dernière le concède elle-même dans son opposition (« pour conclure, peut-être que la formation n’a pas suffi à [l’employé] pour comprendre tous les tenants et aboutissants de son poste, en revanche, il n’a pas non plus été à la hauteur de ses fonctions de responsable »). À ce propos, il est apparu en audience que le plan de formation présenté à l'appui de la demande d'AIT comportait des erreurs, s’agissant notamment de la personne qui avait été désignée pour assurer la formation de l’employé sur place, au moment où les manquements ont été constatés : c’est le prédécesseur de l'employé, M. C______, qui était censé assurer cette formation, alors qu’il avait déjà quitté l’entreprise. La formation a donc dû être effectuée « à distance » par une collaboratrice du Tessin, ce qui s’est révélé difficile et a contraint cette dernière, finalement, à se rendre sur place pour assister l’employé. Lors de l’audience, la directrice des ressources humaines a déclaré que la société recourante n’avait pas non plus pris contact avec l’OCE lorsqu’elle avait constaté
A/3389/2019 - 19/21 que d’autres problèmes se posaient - en particulier l’incapacité alléguée de l’employé à gérer les collaborateurs de son service, ce dont il aurait résulté plusieurs arrêts de travail - parce qu’elle était alors convaincue que la situation relevait du juste motif de licenciement. Au regard de ces déclarations, la chambre de céans déplore, d’une part, que la société ait omis d'informer au préalable l'OCE d'un possible échec de l'initiation, afin d'envisager des solutions concertées visant à maintenir le rapport de travail, contrairement à l'engagement qu'elle avait pris en signant la demande d'AIT et alors même qu’elle avait identifié différents problèmes depuis le mois de janvier 2019. D’autre part, les explications données par la société pour justifier le fait qu’elle n’a pas pris contact avec l’OCE sont pour le moins contradictoires : tout en se prétendant convaincue de l'existence de justes motifs de résiliation, elle a renoncé en définitive à résilier le contrat de travail avec effet immédiat pour justes motifs, estimant que si l'employé contestait ce mode de résiliation, elle n'obtiendrait pas gain de cause devant une juridiction prud'homale. Cela démontre, à tout le moins, que la société avait conscience du fait que les motifs qu'elle aurait pu invoquer pour mettre fin aux rapports de travail avec effet immédiat étaient insuffisants. Pour terminer, on relèvera que, selon les explications données en audience par la directrice des ressources humaines, le licenciement a été motivé, entre autres, par le fait que l’employé « s’était ouvert auprès de Mme D______ de sa situation de santé, en lui indiquant notamment qu’il allait consulter un médecin car il ne pouvait plus travailler, à savoir qu’il allait se mettre en arrêt de travail ». Or, le fait que l’employé, en raison de problèmes de santé, s’apprêtait à consulter un médecin et souhaitait se faire prescrire un arrêt de travail, ne constituait assurément pas un juste motif de licenciement immédiat. Dans ce contexte, on rappellera que l’art. 337 al. 3 CO (en lien avec l’art. 324 a CO) proscrit justement tout licenciement immédiat, en cas d’incapacité non fautive de travailler. 9. a. La recourante reproche à l'OCE d'avoir subordonné, dans la décision litigieuse, la non restitution des AIT à la condition que l'employeur procède par la voie d'un licenciement immédiat, au sens de l'art. 337 CO. Ce faisant, l'intimé placerait l'employeur dans une situation intenable, puisqu'il lui imposerait, pour éviter une telle restitution, l'utilisation d'une mesure qualifiée d'ultima ratio par le Tribunal fédéral et admise de manière restrictive. La recourante estime que si l'employeur venait à licencier immédiatement pour justes motifs des collaborateurs au bénéfice d'AIT, il remplirait les conditions imposées par l'OCE, mais se retrouverait certainement enlisé dans une procédure prud'homale et s’exposerait à des coûts pouvant aller jusqu'à une indemnité de 6 mois. Cet argument ne saurait convaincre : contrairement à ce que prétend la recourante, l'intimé n'a pas « posé les conditions auxquelles seraient soumises la non-restitution de l'AIT », mais il s’est limité à rappeler le principe - maintes fois reconnu par le Tribunal fédéral et la chambre de céans (cf. supra consid. 7) - dit de la « réserve de révocation », selon lequel la formule de confirmation de l'employeur relative à
A/3389/2019 - 20/21 l'initiation au travail modifiant et complétant le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires – notamment la durée minimale du contrat de travail auxquelles l'employeur se soumet expressément en la signant. En d'autres termes, la clause contractuelle qui vient compléter le contrat de travail pose le principe selon lequel le contrat de travail ne peut pas être résilié pendant la durée de la mesure (AIT) ou dans les 3 mois qui suivent son échéance ; en cas de violation de cette clause par l'employeur, soit s'il résilie le contrat de travail pendant cette période, il s'exposera à devoir restituer les prestations perçues de l'Etat, sauf - et c'est l'exception au principe - si l'employeur était légitimé à résilier le contrat de travail en raison de justes motifs de nature à entraîner la résiliation immédiate du contrat selon les conditions de l'art. 337 CO. Ainsi, et comme l'admet la jurisprudence, il n'y a rien d'insolite ni de critiquable à n'admettre que très restrictivement (en l'espèce aux conditions imposées pour une résiliation immédiate du contrat au sens de l'art. 337 CO) une résiliation du contrat de travail dans le cadre duquel l'État contribue à l'effort de réinsertion durable du travailleur sur le marché du travail, pendant la période contractuellement prohibée. À défaut, l'institution-même de l'AIT serait vidée de son sens, le but de la réinsertion durable du travailleur dans le marché de l'emploi n'étant pas atteint. Contrairement à ce que soutient la recourante, loin d'apparaître comme « grossièrement contraire à la ratio legis » une telle interprétation est parfaitement conforme au but poursuivi par la loi régissant ce type de prestations fournies par l'État (ATF 126 V 42 consid. 2 et les références citées). b. La recourante soutient encore que dans une procédure prud'homale, il est impossible de se défendre, en faisant valoir que l'OCE a imposé un licenciement immédiat plutôt qu’un licenciement ordinaire. Elle rappelle que la notion de « justes motifs » fait appel au pouvoir d'appréciation du juge et qu'il est particulièrement difficile pour un employeur d'être reconnu dans son droit. Par son argumentation, la recourante ne dit rien de plus que ce qui est notoire, à savoir que les conditions d'application de l'art. 337 CO sont extrêmement restrictives. Par ailleurs, le fait que la recourante ait choisi la voie du licenciement ordinaire plutôt que celle du licenciement immédiat pour justes motifs tend à démontrer, une fois encore, que la recourante jugeait elle-même que les conditions d'un licenciement immédiat n’étaient pas réalisées. 10. Au regard de ce qui précède, il ne peut être admis que la recourante a mis fin au contrat de travail pour de justes motifs. Partant, la décision de révocation des AIT se révèle conforme au droit et le recours mal fondé. 11. La chambre de céans estime superflu d'administrer d'autres preuves, par appréciation anticipée (ATF 122 II 469 consid. 4a; ATF 122 III 223 consid. 3c), dans la mesure où des investigations complémentaires, y compris l’audition de témoins, ne sont pas propres à modifier l'issue du litige. 12. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 4 LPA).
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****** PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN Le président
Mario-Dominique TORELLO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le