Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 28.02.2017 A/3283/2016

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3283/2016 ATAS/158/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 février 2017 1ère Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée aux AVANCHETS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET

recourante

contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé

A/3283/2016 - 2/9 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après l'assurée), née en 1958, d'origine équatorienne, est venue en Suisse en 1991. Elle a été employée en qualité de dame de buffet à plein temps (42 heures par semaine) à l'Hôtel B______ de décembre 1991 à fin juin 2003. L'assurée a également travaillé en qualité de nettoyeuse pour C______ SA depuis avril 2001, à raison de 2,75 heures/jour. 2. Elle a déposé le 1er septembre 2003 une demande de prestations auprès de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l'OAI), en raison d'une hernie discale. 3. Par arrêt du 3 juillet 2012, la chambre de céans a partiellement admis le recours interjeté par l’assurée et lui a reconnu le droit à un trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1er octobre 2004, et à une demi-rente dès le 1er octobre 2008. Elle a par ailleurs confirmé la décision litigieuse en tant que celle-ci lui accordait une rente entière du 27 septembre 2003 au 30 septembre 2004 (ATAS/882/2012). 4. Le 4 mai 2015, l’assurée a sollicité la révision de son droit à la rente, au motif que son état de santé s’était aggravé. Elle a produit à cet égard les rapports du docteur D______, rhumatologue aux Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), du 17 mars 2015, et de la doctoresse E______, psychiatre, du 4 mai 2015. 5. Par courrier du 14 mars 2016, l’OAI a informé l’assurée qu’il estimait nécessaire qu’elle se soumette à un examen médical approfondi (médecine interne, rhumatologie et psychiatrie) auprès d’un centre d’expertise médicale, dont le choix se ferait de manière aléatoire. L’OAI lui a par ailleurs communiqué les questions qu’il entendait poser aux experts. 6. Le 3 août 2016, l’OAI a précisé à l’assurée que l’expertise serait réalisée par le CEMed, centre d’expertise médicale à Nyon, avec pour la médecine générale et la rhumatologie, le docteur F______, et pour la psychiatrie, le docteur G______. 7. Par courrier du 11 août 2016, l’assurée, par l’intermédiaire de son mandataire, Me Marc MATHEY-DORET, s’est opposée à la désignation des Drs F______ et G______. Elle constate tout d’abord que l’OAI n’a pas tenté de trouver un consensus avec elle. Elle souhaite que l’OAI lui propose trois noms d’experts par spécialité qui ne devront pas travailler pour le CEMed, dans la mesure où il est notoire que les médecins du CEMed manquent d’indépendance et d’impartialité. Elle suggère quant à elle que soit mandaté le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV). 8. Le 15 août 2016, l’assurée a reçu du CEMed une convocation pour les 9 et 14 septembre 2016.

A/3283/2016 - 3/9 - 9. Par décision incidente du 24 août 2016, l’OAI a indiqué que l’expertise était maintenue auprès du centre d’expertise et des experts désignés. Il rappelle que le choix de l’expert en cas d’expertises pluridisciplinaires doit toujours se faire selon le principe aléatoire, et non pas sur une base consensuelle. Il se réfère expressément au chiffre marginal 2081 de la Circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (CPAI) lequel limite précisément les objections que peuvent faire valoir les assurés et relève que le grief soulevé par l’assurée selon lequel les médecins du CEMed manqueraient d’indépendance, ne suffit pas à faire naître un doute sur l’impartialité des experts désignés. Il souligne enfin que des griefs de récusation ne peuvent être invoqués contre une institution médicale dans son ensemble. 10. L’assurée, représentée par son mandataire, a interjeté recours le 26 septembre 2016 contre ladite décision. Elle conclut : - préalablement, à ce que l’office fédéral des assurances sociales (OFAS), respectivement les centres d’expertises concernés, soient invités à transmettre à la chambre de céans les noms et le nombre des différents spécialistes désignés pour chacune des disciplines concernées pour l’ensemble des mandats d’expertises que lesdits centres ont réalisés de 2013 à ce jour, et à ce qu’un collège d’experts indépendants soit mandaté afin d’examiner si le système dit « plateforme SuisseMed@p » offre concrètement les garanties d’impartialité et d’indépendance requises par la jurisprudence fédérale, soit plus particulièrement l’ATF 137 V 210 ; - et, principalement, à ce que la décision du 24 août 2016 soit annulée, à ce qu’il soit dit et constaté que l’expertise ne doit pas être réalisée par le CEMed ou un autre centre d’expertise appartenant à la plateforme SuisseMed@p, à ce qu’il soit dit que l’expertise doit se limiter à un volet rhumatologique et à un volet psychiatrique, à ce qu’il soit tenté d’amener les parties à désigner des experts d’un commun accord, en cas d’échec, à ce que des spécialistes rhumatologue et psychiatre du CHUV soient désignés en qualité d’experts. L’assurée considère que le mandat d’expertise ne tombe en réalité pas sous le coup de l’art. 72bis RAI, puisqu’elle ne devrait pas être soumise à une expertise pluridisciplinaire, mais à une expertise bidisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique). 11. Dans sa réponse du 20 octobre 2016, l’OAI a conclu au rejet du recours. Il s’indigne de ce que le conseil de l’assurée le soupçonne d’ajouter artificiellement une discipline médicale pour que l’expertise soit pluridisciplinaire. Il rappelle à cet égard que l’assurée souffre, en plus de ses problèmes rhumatologiques et psychiques d’un éventuel syndrome de Sjôgren lequel relève de la médecine interne. 12. Dans sa réplique du 12 décembre 2016, l’assurée a persisté dans ses conclusions. Elle souligne que le syndrome de Sjögren auquel fait allusion l’OAI, a été

A/3283/2016 - 4/9 diagnostiqué et suivi par le service de rhumatologie des HUG, de sorte qu’il n’existe manifestement aucune raison de vouloir mandater, en plus d’un spécialiste psychiatre et d’un rhumatologue, un troisième expert spécialiste en médecine interne. 13. Dans sa duplique du 18 janvier 2017, l’OAI a confirmé que la discipline de médecine interne était ajoutée systématiquement lorsque deux spécialités de médecine au moins étaient concernées par une expertise, ce dans le but d’organiser une évaluation exhaustive de l’état de santé des assurés, et non pas d’éluder les règles prévalant en matière d’expertises mono ou bidisciplinaires. 14. Ce courrier a été transmis à l’assurée et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable. 3. Lorsqu’il y a désaccord quant à l’expertise telle qu’envisagée par l’OAI, celui-ci doit rendre une décision incidente au sens de l’art. 5 al. 2 PA. Celle-ci est attaquable par le biais d’un recours aux conditions fixées par la procédure administrative (art. 46 al. 1 PA). Comme motif de recours, entre en ligne de considération le fait qu’une deuxième expertise (« Zweitgutachten ») n’est pas nécessaire ou que l’expert n’est pas neutre (ATF 137 V 210). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (art. 56ss LPGA), le présent recours interjeté contre la décision incidente rendue par l’OAI le 24 août 2016, est recevable. 4. Le litige porte plus particulièrement sur le droit de l’OAI de mandater les Drs F______ et G______ du CEMed en recourant au système Med@p, pour une expertise pluridisciplinaire (psychiatrie, rhumatologie et médecine générale). 5. Il y a tout d’abord lieu de relever que la nécessité de mettre en œuvre une expertise n’est pas remise en cause par les parties. L’assurée s’oppose en revanche à ce qu’une expertise pluridisciplinaire soit mise sur pied en lieu et place d’une expertise bi-disciplinaire, conteste la désignation des Drs F______ et G______, alléguant qu’ils ne présenteraient pas l’impartialité que l’on serait en droit d’attendre d’eux du seul fait qu’ils travaillent pour le CEMed, et reproche à l’OAI de n’avoir pas cherché à trouver un consensus avec elle.

A/3283/2016 - 5/9 - 6. Selon l’art. 44 LPGA, si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. 7. Dans un arrêt publié in ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en rapport avec la mise en œuvre d’expertises administratives et judiciaires auprès des Centres d’observation médicale de l’assurance-invalidité (COMAI). Le Tribunal fédéral a rappelé que la récolte de données médicales à l'appui de la décision auprès d'instituts d'expertise externes, comme le COMAI dans l'assuranceinvalidité suisse, ainsi que l'utilisation de ces données également dans la procédure judiciaire sont en soi conformes à la Constitution et à la CEDH (ATF 9C_243/2010 du 28 juin 2011, consid. 2.1-2.3, publié in ATF 137 V 210), ce que confirme en particulier le droit comparé (consid. 2.2.3). Cela étant, afin de pallier les risques de mise en cause des garanties de procédure découlant des perspectives de gain que tire le COMAI de son activité pour le compte de l’assurance-invalidité, le TF a incité les autorités à mettre en place des correctifs en vue d’améliorer et d’unifier les exigences de qualité et de leur contrôle. Il a également estimé nécessaire de renforcer les droits de participation des justiciables et jugé qu’en cas de désaccord, l’expertise doit être mise en œuvre par le biais d’une décision incidente sujette à recours auprès du tribunal cantonal des assurances sociales. Il convient, selon le TF, d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 p. 256). Le TF a jugé que la mise en œuvre de l'expertise doit revêtir, en l’absence d’un accord, la forme d’une décision incidente correspondant à la notion de décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021), laquelle peut être attaquée devant les tribunaux cantonaux des assurances sociales respectivement le Tribunal administratif fédéral. Il a également défini dans cet arrêt les droits de participation des parties lors de la mise en œuvre d’une expertise administrative et les a renforcés. Ces principes s’appliquent également dans le domaine de l’assurance-accidents (ATF 138 V 317 consid. 6, p. 321 ss). Selon l’arrêt publié à l'ATF 137 V 210, l’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de

A/3283/2016 - 6/9 récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une « second opinion » superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7 p. 257; 138 V 271 consid. 1.1 p. 274 s.). Notre Haute Cour a également considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. 8. Pour répondre aux exigences posées par le Tribunal fédéral, le Conseil fédéral a introduit le nouvel art. 72bis du Règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 ( RAI, RS 831.201), en vigueur depuis le 1er mars 2012, aux termes duquel les expertises comprenant trois, ou plus de trois, disciplines médicales doivent se dérouler auprès d’un centre d’expertises médicales lié à l’office fédéral par une convention (al. 1) et l’attribution du mandat d’expertise doit se faire de manière aléatoire (al. 2). Dans ce même ordre d’idées, l’OFAS a élaboré une liste des critères que les centres d’expertises doivent remplir depuis le 1er mars 2012, qui comprennent d’une part des exigences formelles et professionnelles, et, d’autre part, la mention obligatoire d’indications pour assurer une plus grande transparence et attester de l’indépendance des instituts. Il a également élaboré une convention et émis un nouveau tarif (cf. documents disponibles sur www.ofas.admin.ch). 9. SuisseMED@P est une plateforme basée sur le web. Elle attribue des mandats d’expertise médicale pluridisciplinaire de manière aléatoire. SuisseMED@P dispose d’un service statistique. Il permet de mesurer la qualité et le temps nécessaire à l’accomplissement des mandats. Il est possible d’y effectuer des recherches. À partir du 1er mars 2012, les offices AI sont tenus d’attribuer tous les mandats d’expertise médicale pluridisciplinaire par l’intermédiaire de SuisseMED@P (art. 72bis du règlement sur l’assurance-invalidité). À compter de cette même date, les centres d’expertises n’ont plus le droit d’accepter de mandats des offices AI que par l’intermédiaire de SuisseMED@P. L’indemnité pour l’accomplissement du mandat est régie par le contrat tarifaire conclu entre l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et les centres réalisant des expertises. Selon le guide à l’usage des centres d’expertises et des offices AI, l’office AI annonce à la personne assurée qu’elle juge une expertise médicale pluridisciplinaire nécessaire. Elle l’informe des disciplines médicales concernées et des questions qu’il est prévu de soumettre aux experts. La personne assurée peut transmettre des questions supplémentaires à l’office AI dans les 10 jours.

A/3283/2016 - 7/9 - Lorsque l’office AI transmet le mandat, SuisseMED@P tire au sort un centre d’expertises parmi ceux remplissant les critères requis pour son accomplissement (capacités disponibles dans les disciplines médicales voulues; possibilité de réaliser l’expertise dans la langue de procédure souhaitée). On peut raisonnablement exiger de la personne assurée qu’elle se soumette à des expertises dans toute la Suisse. Le centre d’expertises tiré au sort et l’office AI à l’origine du mandat sont informés de l’attribution du mandat par courriel. 10. En l’espèce, l’OAI a estimé qu’il convenait de soumettre l’assurée à une expertise pluridisciplinaire (médecine interne, rhumatologie et psychiatrie). C’est ainsi qu’il a confié un mandat au CEMed, par l’intermédiaire de SuisseMed@p, conformément à l’art. 72bis RAI. 11. a) L’assurée remet en question la nécessité d’une expertise pluridisciplinaire, considérant que seuls les volets de rhumatologie et de psychiatrie sont concernés. b) L’OAI a à cet égard expliqué qu’il avait ajouté celui de la médecine interne, au motif que l’assurée souffrait également d’un éventuel syndrome de Sjögren. Il s’avère toutefois que cette pathologie a été non seulement diagnostiquée, mais également traitée par un médecin rhumatologue. On ne voit dès lors pas ce qui justifierait de mettre en place dans le cas d’espèce une expertise comprenant en plus un volet médecine interne, ce d’autant moins que le même médecin a été mandaté pour ce volet et celui de rhumatologie. c) L’OAI a par ailleurs déclaré que la discipline de médecine interne était systématiquement ajoutée lorsque deux spécialités de médecine au moins étaient concernées par une expertise, ce dans le but d’organiser une évaluation exhaustive de l’état de santé des assurés. Il est vrai que selon le ch. 2075 CPAI, lorsqu’une expertise pluridisciplinaire est indiquée, la médecine générale ou la médecine interne est toujours représentée. Il importe toutefois de constater qu’une expertise pluridisciplinaire implique par définition trois disciplines médicales ou davantage. Or, il résulte de ce qui précède que seules deux disciplines médicales sont en réalité concernées. Force dès lors est de constater que l’OAI n’avait ainsi pas à décider d’une expertise selon la procédure prévue à l’art. 72bis RAI. Il lui incombait de mettre en œuvre une expertise bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique consensuelle, étant rappelé qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6). Il n’y a pas lieu, au vu ce qui précède, de se prononcer sur les autres griefs soulevés par l’assurée. Aussi le recours doit-il être admis, la décision incidente du 24 août 2016 annulée et la cause renvoyée à l’OAI afin que celui-ci se prononce sur les personnes proposées

A/3283/2016 - 8/9 à titre d’expert par l’assurée ou, si celles-ci ne lui conviennent pas, donne le nom d’un ou de plusieurs autres médecins susceptibles d’assumer le mandat d’expertise. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixe en l'espèce à CHF 1’500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RS E 5 10).

A/3283/2016 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet, annule la décision incidente du 24 août 2016 et renvoie la cause à l’OAI afin que celui-ci mette en œuvre une expertise bidisciplinaire (rhumatologie et psychiatrie). 3. Condamne l'OAI à payer à l’assurée la somme de CHF 1’500.- à titre de participation à ses frais et dépens. 4. Renonce à percevoir un émolument. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER La présidente

Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le