Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente ; Anny FAVRE et Maria-Esther SPEDALIERO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3207/2018 ATAS/1058/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 6 novembre 2019 8ème Chambre
En la cause Madame A______, anciennement domiciliée à SCHLIERN B. KÖNIZ, actuellement sans domicile ni résidence connus
recourante
contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise Rue de Saint-Jean 98, Case postale 5278, GENEVE
intimée
A/3207/2018 - 2/14 - EN FAIT 1. La société coopérative B______ (ci-après la société) a été créée à Genève le 17 février 2011. Elle avait pour but de favoriser et garantir l’intérêt économique de ses membres, des professionnels de la santé, en leur fournissant du matériel et des services administratifs. Suite à la modification de ses statuts le 21 février 2017, la société a adopté une nouvelle raison sociale, C______. 2. Selon l’extrait du Registre du commerce, Madame A______ était administratrice de la société depuis le 23 février 2011, au bénéfice d’une signature collective à deux, Monsieur D______ était également administrateur depuis le 10 juin 2011, au bénéfice d’une signature collective à deux et Monsieur E______ était l’administrateur président, au bénéfice d’une signature individuelle, depuis le 12 janvier 2012. 3. La société était affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes FER CIAM (ci-après la FER CIAM) pour son personnel salarié. 4. La société avait une vingtaine de salariés en 2011, une soixantaine en 2012 et 2013, puis une quarantaine en 2014. Rapidement, la société a été en retard dans le paiement de ses cotisations sociales, contraignant la FER CIAM a lui notifier de nombreux rappels et sommations dès la fin de l’année 2011. La société n’ayant pas ajusté sa masse salariale en 2012 et 2013, d’importants compléments de cotisations ont dû être facturés, à savoir CHF 185'872.- pour l’année 2012 et CHF 140'552.pour l’année 2013. 5. En date du 30 janvier 2012, la FER CIAM a accordé à la société un premier sursis au paiement pour les cotisations du 4ème trimestre 2011. Après plusieurs rappels, le sursis a été soldé. Un nouveau sursis au paiement octroyé le 15 octobre 2012 pour le période de janvier à septembre 2012 a été annulé le 22 février 2013, faute de paiement. 6. En juin 2013, des discussions sont intervenues entre l’administrateur président et la FER CIAM, la société demandant des arrangements de paiement. En août 2013, Monsieur E______ informait la FER CIAM d’une importante restructuration de la société qui avait impliqué le licenciement de douze personnes. Une nouvelle proposition de paiement a été soumise à la FER CIAM, qui ne l’a pas acceptée. Afin d’éviter le dépôt d’une plainte pénale, la FER CIAM a déclaré qu’elle pouvait accepter un amortissement portant uniquement sur les cotisations retenues aux salariés, à savoir CHF 130'373.45, sous réserve de l’obtention de la liste des salaires versées entre janvier et juillet 2013. 7. Par courrier du 17 octobre 2013, la FER CIAM a imparti à Madame A______ un délai au 28 octobre 2013 pour qu’elle s’acquitte de la dette de la société dont elle était l’administratrice, soit un montant de CHF 658'034.30. Le même courrier a été adressé à Messieurs D______ et E______.
A/3207/2018 - 3/14 - 8. Le 22 octobre 2013, Monsieur E______ a proposé un nouveau plan de paiement, que la FER CIAM n’a pas accepté, au vu du montant important de la dette, soit plus de CHF 400'000.-. Dans son courrier du 29 octobre 2013, la FER CIAM a requis le paiement du montant minimal de CHF 119'092.55 d’ici le 11 novembre 2013 correspondant à la part pénale, ainsi qu’une proposition concrète et réaliste pour le surplus. A défaut, elle déposera plainte pénale à l’encontre des organes responsables de la société. Copie de ce courrier a été adressé à Madame A______. 9. En date du 13 décembre 2013, la FER CIAM a dénoncé le cas au Ministère public. 10. Suite à de nouvelles discussions intervenues avec Monsieur E______ durant l’été 2014, la FER CIAM a rendu le 22 juillet 2013 une décision de sursis au paiement portant sur la part pénale du décompte final de 2011, novembre et décembre 2012 et du décompte final 2012. L’arrangement, non respecté, a été annulé le 16 septembre 2014 et la société exclue de la FER CIAM avec effet au 31 décembre 2014. 11. En date du 9 décembre 2914, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale à l’encontre de Monsieur E______ et l’a reconnu coupable de soustraction de cotisations au sens de l’art. 87 al. 3 LAVS pour la période de janvier 2012 à décembre 2012. Par ordonnance du même jour, le Ministère public a également reconnu Madame A______ coupable d’infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS. Relevant que l’intéressée ne s’est pas présentés aux convocations de la police ni à celle du Ministère public, ce dernier a condamné Madame A______ à 180 jours-amende, avec sursis. 12. Suite à un contrôle d’employeur effectué le 12 mai 2015, sur la période de février 2011 à décembre 2013, la FER CIAM a constaté que des salaires n’avaient pas été déclarés. Elle a notifié à la société une facture complémentaire de CHF 31'941.10. 13. Suite à une nouvelle dénonciation pénale de la FER CIAM, le Ministère public a rendu trois ordonnances pénales, le 6 octobre 2015, à l’encontre de Messieurs E______ et D______, ainsi qu’à l’encontre de Madame A______, pour soustraction de cotisations pour la période de janvier 2013 à décembre 2014. Le Ministère public a souligné l’absence de collaboration de Madame A______ et l’a condamnée à 30 jours-amende pour infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS . 14. Suites aux poursuites intentées, quatorze procès-verbaux de saisie valant actes de défauts de biens ont été délivrés à la FER CIAM en date des 6 juillet 2015, 17 septembre 2015 et 5 octobre 2016. 15. Le 5 décembre 2016, la FER CIAM a notifié à Messieurs E______ et D______ une décision en réparation du dommage à hauteur de CHF 657’5234.30. Les précités n’ont pas formé opposition. 16. Le 24 janvier 2017, la FER CIAM a notifié à Madame A______ une décision en réparation du dommage et lui a réclamé, en sa qualité d’administratrice de la société, le paiement de la somme de CHF 658'034.30, représentant les cotisations
A/3207/2018 - 4/14 sociales impayées portant sur le décompte final 2011, novembre et décembre 2012, le décompte final 2012, janvier à septembre et novembre à décembre 2013, janvier – décembre 2014, plus le rapport de contrôle de 2011 à 2013, y compris frais administratifs, frais de poursuites et taxes de sommation. 17. Par courrier du 20 février 2017, Madame A______ a formé opposition, alléguant n’avoir jamais pris de décision dans la société. De plus, elle ne connaissait pas la dette de la société en matière de cotisations sociales. Invitée par la FER CIAM à motiver son opposition et produire des pièces, l’intéressée n’y a pas donné suite. 18. Par jugement du 30 novembre 2017, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société C______. La procédure de faillite a été suspendue faute d’actif le 5 mars 2018 et la société a été radiée d’office le 25 juin 2018. 19. Par décision du 17 août 2018, la FER CIAM a rejeté l’opposition formée par Madame A______, considérant qu’en sa qualité d’administratrice de la société, sa responsabilité était engagée. L’administrateur qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des cotisations ou n’ordonne pas de contrôles alors que les pertes prennent des proportions menaçantes agit par négligence grave. 20. Par acte du 14 septembre 2018, posté le 15, Madame A______ (ci-après la recourante) interjette recours. Elle expose qu’à la constitution de la société, elle avait été sensibilisée par une amie qui l’avait incitée à prendre une part sociale. Assistante médicale de formation, elle avait ainsi investi CHF 500.-. Lors de la séance d’information, les fondateurs lui avaient expliqué que la loi obligeait les coopératives à avoir trois membres dans le conseil d’administration. Ces trois membres n’auraient aucune responsabilité, sauf s’ils bénéficient d’une signature individuelle. Elle avait alors accepté et insisté pour ne pas avoir de signature individuelle. Elle a allégué n’avoir jamais signé de document officiel engageant la société et cette dernière ne lui a jamais adressé un rapport financier. Entre 2011 et 2014, elle était à l’étranger pour des raisons familiales, donc complètement déconnectée de cette entreprise. Dès qu’elle a su que les dettes s’accumulaient, elle avait immédiatement écrit à la société et exigé son départ. 21. Dans sa réponse du 10 octobre 2018, la FER CIAM (ci-après la caisse ou l’intimée) conclut au rejet du recours. La recourante ne pouvait pas se prévaloir de son absence durant trois années pour se disculper, car les organes formels répondent indépendamment de leur influence sur la marche des affaires. 22. La Chambre de céans a convoqué les parties en audience de comparution personnelle le 6 septembre 2018. La recourante n’a pas pu être atteinte, la convocation étant revenue avec la mention « inconnue à cette adresse ». L’intimée a déclaré qu’elle avait eu beaucoup de difficulté à notifier la décision en réparation du dommage à la recourante, car elle changeait souvent d’adresse. Les procédures engagées à l’encontre de Messieurs E______ et D______ se sont soldées par la délivrance d’actes de défaut de biens en mai et juin 2019. Après le paiement de
A/3207/2018 - 5/14 - CHF 500.- de Monsieur E______, il reste à ce jour un solde dû de CHF 657'534.30. Mis à part son opposition, la recourante n’a jamais pris contact avec la caisse. 23. Par courrier du 3 septembre 2019, reçu le 9, le contrôle de l’habitant de Kôniz a informé la Chambre de céans que Madame A______ avait quitté la Suisse le 31 juillet 2019 pour le Bénin. 24. Le 10 septembre 2019, l’intimée a informé la Chambre de céans que Monsieur E______, dirigeant et animateur de la société, est le père du premier enfant de la recourante, qu’il a perçu des allocations familiales jusqu’en juillet 2011, ensuite c’est la recourante qui a reçu les allocations familiales dès le 1er septembre 2012. Entre août 2011 et août 2012, aucune allocation familiale n’a été versée pour cet enfant Le 2ème enfant est né en mai 2014. L’intimée n’avait pas d’autre information concernant l’adresse de la recourante. 25. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. b. Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3). c. La société ayant eu son siège dans le canton de Genève du 17 février 2011, date de son inscription au registre du commerce, jusqu'au moment de sa radiation le 25 juin 2018, la chambre de céans est compétente ratione materiae et loci pour juger du cas d’espèce. 2. Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Déposé le 15 septembre 2018 contre la décision litigieuse du 17 août 2018, reçue par la recourante le 20 août 2018, le recours a été interjeté en temps utile. Partant, il sera déclaré recevable. http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/E%205%2010
A/3207/2018 - 6/14 - 3. L’objet du litige porte sur la responsabilité de la recourante pour le dommage subi par l’intimée du fait du non-paiement des cotisations sociales par la société de 2011 à décembre 2014. 4. L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS - RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (ATF 118 V 193 consid. 2a et les références). 5. a. En vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation par voie de décision (al. 4). b. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procèsverbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP - RS 281.1 ; en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 188/04 du 28 novembre 2005 consid. 4.1 et H 77/06 du 11 juillet 2007 consid. 5.3). 6. A titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite. a. Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20831.101 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/123%20V%2012 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20281.1
A/3207/2018 - 7/14 préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2). b. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, celui où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et 2.3). c. Le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l'opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2). d. En l'espèce, la caisse a eu connaissance du dommage par la délivrance des procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens délivrés par l’Office des faillites en date des 6 juillet 2015, 17 septembre 2015 et 5 janvier 2016. En réclamant à la recourante, le 24 janvier 2017, la réparation de son dommage, elle a agi en temps utile, soit pendant les délais de deux et cinq ans prescrits par l'art. 52 al. 3 LAVS. Par la suite, ledit délai a été interrompu et un nouveau délai de même durée a commencé à courir le 20 février 2017 (opposition de l'administratrice), le 17 août 2018 (décision sur opposition), le 15 octobre 2018 (recours de l'administratrice) et depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties, de sorte qu'à ce jour, la prescription n'est pas acquise. http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/1994%20V%20964 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/129%20V%20193 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/135%20V%2074 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/129%20V%20193 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/129%20V%20193 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/129%20V%20193 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%C2%A0220 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/130%20III%20202 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/135%20V%2074
A/3207/2018 - 8/14 - 7. Selon la jurisprudence, les personnes qui sont légalement ou formellement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références). Les conditions auxquelles un organe formel ou de fait doit réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales sont que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (ATF 132 III 523 consid. 4.6). 8. La survenance d'un dommage ne suffit pas à conclure à une faute qualifiée au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS. Toutefois, la caisse de compensation qui subit un dommage du fait d'une violation des prescriptions peut partir du principe que l'employeur ou ses organes ont transgressé ces prescriptions de manière intentionnelle ou par négligence grave, lorsqu'il n'existe pas d'indication plaidant en faveur de la licéité de leur comportement (arrêt du Tribunal fédéral 9C_228/2008 du 5 février 2009 consid. 4.2.1). Ainsi, il existe une présomption d'une faute qualifiée de l'employeur ou de ses organes, ce qui implique un devoir de collaborer accru de la personne recherchée sur ce point. L'employeur et ses organes doivent ainsi procéder aux offres de preuve nécessaires pour exclure une intention ou une négligence grave (arrêt du Tribunal fédéral 9C_325/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4.1). Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4.3). Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1). Les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse et qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/132%20III%20523 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_228/2008 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_325/2010 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/108%20V%20199
A/3207/2018 - 9/14 dans un délai raisonnable, commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Dans un arrêt portant sur la responsabilité de l'organe d'une société anonyme, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'on pouvait tout au plus reprocher une négligence légère au président du conseil d'administration trompé par les agissements délictueux du directeur de la société, lequel avait falsifié la comptabilité de la société et avait affirmé que la société était à jour dans le règlement des cotisations sociales (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 319/99 du 25 juillet 2000 consid. 5d). 9. Il n'y a pas obligation de réparer le dommage lorsqu'il existe une circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. À cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions en question apparaît, au vu des circonstances, comme légitime ou non fautive (ATF 108 V 189 consid. 2b). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, il faut que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). La seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/06 du 11 juin 2007 consid. 4.4). Lorsque l'employeur ne dispose pas des liquidités suffisantes pour s'acquitter des salaires bruts et des cotisations sociales dues, il doit réduire la masse salariale dans une mesure lui permettant de verser les cotisations paritaires sur ces montants (arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 69/05 du 15 mars 2006 consid. 5.3.3 et H 21/04 du 29 septembre 2004 consid. 5.2). Un manque de liquidités n'est pas un motif d'exculpation (Ueli KIESER, Rechtsprechung zur AHV, 3ème éd., n. 51 ad art. 52). La jurisprudence a souligné que les changements de circonstances externes (en l'espèce introduction des redevances sur le trafic des poids lourds, litige avec l'administration des douanes et changement dans les frais de péage autoroutiers, etc.) sont inhérents au risque économique de l'entreprise et ne sont ainsi pas des motifs d'exculpation à l'endroit de la caisse de compensation, faute de quoi cette dernière se verrait transférer ce risque (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 17/06 du 20 juillet 2006 consid. 5.4). Le Tribunal fédéral a réaffirmé ce principe dans un arrêt confirmant la http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/132%20III%20523 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/108%20V%20189 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_338/2007
A/3207/2018 - 10/14 responsabilité d'un associé gérant qui invoquait des difficultés financières consécutives aux attentats du 11 septembre 2001, dont il faisait valoir qu'il s'agissait d'un événement imprévisible consistant un motif d'exculpation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 307/03 du 25 mai 2004 consid. 3.2). 10. La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS suppose en outre un rapport de causalité adéquate entre la violation par l'employeur des devoirs lui incombant et la survenance du dommage (arrêt du Tribunal fédéral 9C_80/2017 du 31 mai 2017 consid. 5.1). La jurisprudence admet en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c). Il n'y a pas de lien de causalité lorsque même un comportement conforme au droit n'aurait pas empêché la survenance du dommage (Felix FREY/ Hans-Jakob MOSIMANN/Susanne BOLLINGER [éd.], AHVG-IVG, 2018, n. 20 ad art. 52 LAVS ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 77/03 du 18 janvier 2005 consid. 6.5). La causalité peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4). S'agissant de l'interruption du lien de causalité en raison de la faute d'un tiers, la doctrine relève qu'elle sera rarement admise, dès lors que la responsabilité de l'organe suppose une négligence grave ou une faute. Or, l'organe auquel un tel comportement est reproché ne peut tirer argument de la faute d'un tiers, notamment d'un autre organe. Une telle interruption est cependant envisageable lorsque l'organe recherché a été trompé par les agissements pénaux d'un tiers, par exemple le gérant de la société, qui vont au-delà des délits visés à l'art. 87 LAVS (Marco REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, nn. 792 et 794). Le Tribunal fédéral a également admis une rupture du lien de causalité entre le comportement d'organes ayant certes failli à leur devoir de surveillance et le dommage de la caisse, dès lors que le viceprésident de l'association leur avait délibérément dissimulé l'organisation et la situation financière de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral 9C_214/2014 du 30 septembre 2014 consid. 3.3.3.). Le lien de causalité peut être interrompu lorsqu'un membre du conseil d'administration, par ses agissements pénaux, a trompé l'organe recherché quant aux arriérés dus à la caisse de compensation et l'a http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_80/2017 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/119%20V%20401 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_214/2014
A/3207/2018 - 11/14 ainsi empêché de remplir ses obligations (arrêts du Tribunal fédéral 9C_328/2012 du 11 décembre 2012 consid. 2.3 et 9C_135/2011 du 11 avril 2011 consid. 4.3.2). La jurisprudence a souligné à plusieurs reprises que de manière générale, une interruption du lien de causalité du fait de la faute d'un tiers doit être admise de manière exceptionnelle (arrêts du Tribunal fédéral 9C_599/2017 du 26 juin 2018 consid. 4.3.1.1 et 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 207/06 du 19 juillet 2007 consid. 4.2.2). Les arrêts précités se réfèrent exclusivement aux agissements pénaux d'autres organes de l'employeur, et non de tiers qui n'en font pas partie. Par ailleurs, si l'organe est encore en fonction après la découverte des agissements pénaux, il doit veiller au règlement des cotisations en souffrance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 152/05 du 7 février 2006 consid. 4.2 et 4.3). 11. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Il comprend les cotisations dues en vertu de la LAVS (art. 52), de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20), de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG - RS 834.1), de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA - RS 836.1), de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam - RS 836.2) et de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Le dommage comprend donc aussi bien la propre cotisation de l'employeur que celle du salarié (cf. Directives sur la perception des cotisations - DP, no 8016 et 8017). La créance en réparation de la caisse englobe également les intérêts moratoires dus en vertu de l'art. 26 al. 1 LPGA en lien avec l'art. 41bis RAVS jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens en cas de poursuite par voie de saisie, les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation (art. 69 al. 1 LAVS), les frais de sommation (art. 34a al. 2 RAVS) et les frais de poursuite (Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS ; une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 240). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font en revanche pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5). 12. En l’espèce, la qualité d’organe formel de la recourante est indéniable, dès lors qu’elle était inscrite au Registre du commerce en qualité d’administratrice de la société. a. Elle objecte cependant qu’elle n’a jamais pris décision ni signé aucun document engageant la société et que les fondateurs lui avaient assuré qu’elle n’assumerait aucune responsabilité, dès lors qu’elle n’avait pas la signature individuelle. Elle allègue également qu’elle était à l’étranger pour des raisons familiales entre 2011 et 2014, complètement déconnectée de l’entreprise. http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_328/2012 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_135/2011 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_599/2017 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_27/2017 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20831.20 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20834.1 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20836.1 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%20836.2 http://ge.ch/justice/donnees/perl/JmpLex/RS%C2%A0837.0
A/3207/2018 - 12/14 - La Chambre de céans relève cependant qu’en acceptant le mandat d’administratrice, la recourante avait le devoir de s’assurer que la société payait les dettes relatives aux charges sociales. Or, elle s’est complètement désintéressée de la marche des affaires de la société, ce qui suffit à retenir qu’elle a commis une négligence grave. En effet, convient de rappeler que la négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l'homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 et H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d). Les arguments de la recourante ne peuvent être retenus. b. La recourante soutient encore qu’aussitôt qu’elle a su que les dettes s’accumulaient, elle avait immédiatement écrit à la société et exigé son départ. La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a). En l’occurrence, la recourante n’a produit aucun document à l’appui de ses allégués. Elle n’a par ailleurs jamais collaboré dans le cadre des procédures engagées à son encontre, en ne répondant pas aux convocations de la police, ni à celle du Ministère public qui l’a condamnée soustraction de cotisations sociales. Enfin, elle n’a pas collaboré non plus dans le cadre de la présente procédure et a finalement quitté la Suisse pour l’Afrique le 31 juillet 2019, sans laisser d’adresse. L’attitude passive de la recourante est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse. Partant, sa responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS. 13. Le montant du dommage n’a pas été contesté par la recourante. Au vu des pièces du dossier, il s’élève à CHF 658'034.30, dont il convient de retrancher le montant de CHF 500.- versé par l’administrateur président. Il s’ensuit que la recourante répond du dommage à hauteur du montant de CHF 657'534.30. http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/122%20III%20195 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/112%20V%201 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/9C_289/2009 http://ge.ch/justice/donnees/perl/decis/126%20V%2061
A/3207/2018 - 13/14 - 14. Au vu de ce qui précède, le recours sera très partiellement admis. 15. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
A/3207/2018 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet très partiellement, dans le sens des considérants. 3. Dit que A______ répond du dommage subi par la FER CIAM à hauteur de CHF 657'534.30. 4. L’y condamne en tant que de besoin. 5. Rejette le recours pour le surplus. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée à la partie intimée ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le
et à la recourante par publication du dispositif dans la Feuille d’Avis Officielle