Siégeant : Karine STECK, Présidente; Violaine LANDRY-ORSAT et Christine KOEPPEL, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/3008/2007 ATAS/390/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 3 du 3 avril 2008
En la cause Madame S________, domiciliée à AÏRE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître PETITAT Pierre-Bernard recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/3008/2007 - 2/9 - EN FAIT 1. Mme S________ (ci-après : l'assurée) a travaillé comme coiffeuse dans un salon X________ de 1999 à 2004 pour un revenu mensuel de 3'526 fr. 25. A ce titre, elle était assurée auprès de WINTERTHUR contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels ainsi que contre celui de maladies professionnelles. 2. Le 27 mai 2004, l'employeur de l'assurée a déclaré une maladie professionnelle sous forme d'allergie. 3. Après avoir pris connaissance des pièces médicales et tests figurant au dossier, l'assureur-accidents a accepté le cas en tant que maladie professionnelle et mandaté un inspecteur des sinistres pour un entretien avec l'intéressée. 4. Lors de cet entretien, qui s'est tenu en date du 19 octobre 2004, l'inspecteur des sinistres a pris note que l'assurée s'était annoncée auprès de l'assurance-invalidité et lui a demandé d'en faire de même auprès de l'assurance-chômage. 5. WINTERTHUR a versé à l'intéressée des indemnités journalières jusqu'au 30 septembre 2004. 6. A compter du 1er octobre 2004, l'assurée a été mise au bénéfice d'indemnités journalières de transition pendant quatre mois, soit jusqu'au 31 janvier 2005. 7. Par décision du 26 avril 2005, la CAISSE NATIONALE SUISSE D’ASSURANCE EN CAS D’ACCIDENTS (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ; ci-après la SUVA), intervenant en sa qualité de responsable de la prévention des maladies professionnelles dans toutes les entreprises a constaté l'inaptitude de l'assurée à exercer la profession de coiffeuse avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 8. Du 1er février au 30 avril 2005, WINTERTHUR (ci-après : l’assureur-accidents) a continué à verser à l’assurée des indemnités à titre d’avances de frais, les autres assureurs sociaux concernés ne s'étant pas encore prononcés sur leurs obligations respectives. 9. Par courrier du 28 juin 2005, l'assureur-accidents a avisé l'assurance-chômage qu'il avait versé des indemnités et a prié cette dernière de les lui rembourser à compter du 1er février 2005. La Caisse cantonale genevoise de chômage l'a alors avisé téléphoniquement que l'assurée ne lui ayant communiqué aucun des documents réclamés, ni effectué la moindre démarche de recherche d'emploi, son dossier avait été classé sans suite.
A/3008/2007 - 3/9 - 10. Interpellé à son tour, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI) a informé l'assureur-accidents que l'assurée ne s’étant pas inscrite auprès des écoles qu'il lui avait conseillées pour une formation en vente ou en informatique et n’ayant pas non plus effectué la moindre recherche d'emploi, elle ne serait pas mise au bénéfice d'indemnités rétroactives. L’OCAI a souligné au surplus que l'assurée s'était ouvertement interrogée sur son intérêt de travailler, la garde de ses enfants lui coûtant plus que le revenu acquis. L’OCAI a ajouté avoir rendu une décision en date du 21 novembre 2006 refusant toute prestation à l’assurée. 11. Le 6 décembre 2007, le conseil de l'assurée a prié WINTERTHUR de lui indiquer si sa cliente avait droit à des prestations de sa part. 12. Par décision du 15 mars 2007, WINTERTHUR a refusé toute prestation à l’assuré au motif que cette dernière ne subirait pas de perte économique si elle reprenait une activité adaptée c'est-à-dire permettant d’éviter le contact avec les produits allergènes. En effet, dans une telle profession, elle pourrait obtenir un gain égal, voire supérieur, au salaire qu'elle réalisait en tant que coiffeuse. 13. Le 12 avril 2007, l'assurée a formé opposition à cette décision en concluant à l'octroi d'une indemnité adaptée pour changement d'occupation, ainsi que toute autre prestation appropriée. 14. Par décision sur opposition du 27 juin 2007, WINTERTHUR a confirmé sa décision de refus de prestation du 15 mars 2007. Des pièces du dossier et de l’attitude de l’assurée, WINTERTHUR a tiré la conclusion que cette dernière n’avait rien tenté pour réduire le dommage. Au contraire, elle avait fait état auprès d'un collaborateur de l'assurance-invalidité de son désintérêt à reprendre un travail pour payer les frais de garde de ses enfants et n’avait fait aucune recherche d'emploi. L’assureur-accidents en a déduit que l’inactivité de l'assurée relevait de l'assurance-chômage, tout en soulignant qu’elle n’avait pas non plus rempli ses obligations envers celle-ci puisqu’après s'être annoncée, elle s’était refusée à fournir les document qui lui étaient réclamés et n'avait effectué aucune recherche d'emploi, renonçant de la sorte, purement et simplement, à l'indemnisation de l'assurance-chômage. L’assureur-accidents a considéré qu’en conséquence, les conditions de l'octroi d'une indemnité pour changement d'occupation n’étaient pas remplies, l'assurée n'ayant volontairement rien entrepris afin de diminuer son dommage. Quant à l'argument selon lequel l'assurée ne gagnait pas encore un salaire entier dans sa profession et aurait pu s'établir à son compte après quelques années - ce qui aurait pu entraîner une augmentation très significative de ses gains -, l'assureur-accidents a fait remarquer que l'indemnité pour changement d'occupation est une indemnité de courte durée, qu'elle ne dure que quatre ans tout au plus et qu'elle est versée au plus tard deux ans après la décision d'inaptitude.
A/3008/2007 - 4/9 - Or, l'assurée aurait encore dû travailler quelques années comme employée avant de se mettre à son compte et aurait donc continué à être payée comme telle. Qui plus est, l’assurée avait clairement déclaré avoir réduit son temps de travail en raison de sa maternité et ne vouloir l'augmenter à nouveau qu'au moment de la scolarisation de ses enfants. Son fils étant né en janvier 2006, elle n'aurait donc pu se mettre à son compte qu’au début de l’année 2010, date à laquelle une indemnité pour changement d’occupation ne pourrait plus lui être versée. L'assureur-accidents a estimé que l'assurée, en reprenant une activité adaptée, aurait perçu un gain supérieur à celui qu'elle aurait continué à percevoir en tant que coiffeuse. Enfin, s'agissant de l'argument selon lequel l'indemnité pour changement d'occupation permettrait à l'assurée d'acquérir une nouvelle formation, l'assureuraccidents a fait remarquer que les mesures de recyclage et de reconversion sont des prestations à charge de l'assurance-invalidité - lorsque les conditions d'octroi en sont remplies – et non de l'assurance-accidents. 15. Par courrier du 3 mai 2007, l'assurée a interjeté recours contre cette décision. Elle conclut à ce que WINTERTHUR soit condamnée à lui verser une indemnité pour changement d'occupation. Elle allègue que son salaire était certes peu élevé mais compensé par le fait qu’elle travaillait dans un salon réputé et aurait manifestement pu augmenter ses gains dans le futur de manière très significative. Au lieu de cela, elle a été contrainte de réduire son temps de travail en raison de son allergie et de cesser toute activité dans son métier. L’assurée explique la modicité de son salaire par le fait qu’elle était en début de carrière. Elle affirme que son intention était d’accepter ce sacrifice financier pendant plusieurs années, avant de s'établir à son compte. La recourante allègue que si elle a réduit son temps de travail à temps partiel, c'est en raison du développement de son eczéma et du fait qu'elle devait s'occuper de son enfant qui venait de naître. Il ne s'agissait pas là, selon elle, d'une situation destinée à durer. Le dernier salaire reçu n'est donc pas significatif, d'autant qu'elle n'a travaillé à temps partiel que trois mois avant d'être à nouveau dans l'incapacité totale de travailler de manière définitive. Elle en tire la conclusion que l'on ne peut dès lors procéder à une comparaison de revenus en se basant sur un salaire qui n’était pas encore celui auquel elle aurait pu prétendre dans sa profession. La recourante ajoute qu’à ce jour, elle n'a pu suivre aucune formation lui permettant d’exercer une activité professionnelle adaptée à son problème de santé, faute de moyens financiers, puisqu'elle ne reçoit rien de l'assurance-chômage, ni de l'assurance-invalidité.
A/3008/2007 - 5/9 - 16. Invitée à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 11 septembre 2007, a conclu au rejet du recours. Elle relève que bien que, lors de son entretien avec l'inspecteur des sinistres le 19 octobre 2004, l’attention de l’assurée ait été attirée sur son obligation de s'annoncer à l'assurance-chômage, l’intéressée ne s'est exécutée selon ses propres dires qu'en mars 2005. Par la suite et malgré plusieurs courriers de la Caisse cantonale genevoise de chômage (en dates des 14 mars, 15 mars, 23 mai et 17 juin 2005), elle n'a donné aucune suite à la simple demande de transmission de ses fiches de salaire et décomptes de l'assureur LAA, si bien que la caisse de chômage a finalement classé son dossier. L’intimée relève que, contrairement à ce qu'affirme l’intéressée dans son recours, son dossier a ainsi été classé non pas parce que son cas relevait de l'assurance-invalidité, mais bien en raison de son inactivité et de sa négligence. L’assurée a d’ailleurs fait preuve de la même attitude envers l'assurance-invalidité. L'intimée en tire la conclusion que la désinvolture de la recourante ne saurait entraîner une obligation d'indemnisation de sa part, d'autant plus qu'elle aurait eu droit aux prestations de l'assurancechômage, respectivement de l'assurance-maternité, suite à ses deux grossesses, si elle avait entrepris les démarches nécessaires. 17. Saisi d’un recours interjeté par l’assurée, le Tribunal cantonal des assurances sociales, par arrêt du 29 novembre 2007, a confirmé la décision de l’OCAI de lui refuser toute prestation (ATAS 1373/2007). Le Tribunal a considéré que c’était à juste titre que l’OCAI s’était référé, s’agissant du revenu sans invalidité, au salaire qu'aurait pu obtenir l’assurée de son ancien employeur si elle avait pu continuer à travailler pour lui. Le Tribunal a également confirmé que c’était à bon droit que l’OCAI avait retenu, à titre de salaire après invalidité, celui qu’aurait pu obtenir l’assurée selon l'Enquête sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ESS), tous secteurs d'activité confondus, car les domaines de la production et des services, niveau 4 (sans qualification), offrent un éventail de postes de travail suffisamment large respectant les contraintes médicalement reconnues (c'est-à-dire éviter produits allergènes). En conséquence, le Tribunal a confirmé le calcul du degré d'invalidité auquel s'était livré l'OCAI, lequel avait abouti à un taux d’invalidité de moins de 1% dans l’activité professionnelle et de 0% pour la part ménagère, soit un degré d'invalidité global quasiment nul. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A/3008/2007 - 6/9 - 2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56ss LPGA). 3. Est litigieux le droit de la recourante à une indemnité pour changement d'occupation. 4. A teneur de l'art. 84 al. 2 LAA, les organes d'exécution peuvent exclure d'un travail qui les mettrait en danger, les assurés particulièrement exposés aux accidents et maladies professionnels. Le Conseil fédéral règle la question des indemnités à verser aux assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable dans leur avancement et ne peuvent pas prétendre d'autres prestations d'assurance. Édicté sur la base de cette délégation législative, l'art. 86 de l'ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA; RS 832.30) prévoit que le travailleur qui a définitivement ou temporairement été exclu d'un travail ou qui a été déclaré inapte à l'accomplir à certaines conditions reçoit de l'assureur une indemnité pour changement d'occupation, lorsque : a) du fait de la décision et malgré des conseils personnels et le versement d'une indemnité journalière de transition (indemnité journalière versée durant quatre mois au plus en vertu des art. 83 et 84 OPA) et compte tenu, par ailleurs, de l'effort que l'on peut raisonnablement attendre de lui pour qu'il compense le préjudice qu'il subit sur le marché du travail, ses possibilités de gain demeurent considérablement réduites, b) il a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raison médicale, c) il présente à l'assureur de l'employeur qui l'occupait au moment où la décision a été prise une demande à cet effet dans une période de deux ans à compter du moment où la décision est passée en force ou de l'extinction du droit à une indemnité journalière de transition. Pour que le droit à une indemnité pour changement d'occupation soit donné, les conditions prévues à l'art. 86 al. 1 let. a à c OPA doivent être remplies de manière cumulative (ATFA U 514/00 du 28 décembre 2001, consid. 2; ATF du 10 mai 1995 consid. 2b publié in SVR 11/1995, UV 34). L'art. 86 OPA est une répétition du principe pour l'assuré de son obligation de réduire le dommage en matière d'assurance sociale. Conformément à l'art. 89 al. 1 OPA, en corrélation avec l'art. 40 LAA, si l'indemnité journalière pour changement d'occupation ou l'indemnité pour changement d'occupation concourt avec les prestations d'autres assurances sociales,
A/3008/2007 - 7/9 elle est réduite dans la mesure où, ajoutée aux prestations des autres assurances sociales, elle excède le gain dont on peut présumer que l'assuré se trouve privé. L'indemnité pour changement d'occupation ne constitue pas une prestation d'assurance au sens strict du terme mais une prestation accordée en relation avec la prévention des accidents et maladies professionnels (ATF 126 V 204 consid. 2c et les références citées; RAMA 2000 n° U 382 p. 254 consid. 3a) et suppose, partant, l'existence d'une mesure relevant de ce domaine, soit une décision d'exclusion au sens des art. 84 al. 2 LAA et 78 OPA (art. 86 al. 1 OPA; ATFA U 132/03 du 6 janvier 2005 consid. 2; arrêt non publié G. du 28 décembre 2001 [U 514/00]). 5. En l'espèce, la décision constatant l'inaptitude de la recourante n'a été prise que le 26 avril 2005, avec effet rétroactif au 1er janvier 2005, si bien que la recourante ne saurait prétendre d'indemnisation de ce chef avant cette date. Elle a ensuite bénéficié d'indemnités journalières de transition durant quatre mois, du 1er octobre 2004 au 31 janvier 2005. Le droit éventuel à une indemnité pour changement d'occupation n'a donc pu naitre - le cas échéant - que le 1er février 2005 au plus tôt (ATFA U 514/00 du 28 décembre 2001 consid. 3c). En ce qui concerne la période postérieure au 31 janvier 2005, force est cependant de constater que l'absence d'occupation et de revenu est due à des motifs étrangers à la décision d'inaptitude. En effet, il ressort des indications données par les organes de l'assurance-chômage et de l'assurance-invalidité que si l'assurée a d'abord paru dans un premier temps motivée pour reprendre une activité professionnelle, cette motivation a diminué au fil du temps; bien qu'elle se soit annoncée à l'assurancechômage, l'assurée n'a jamais donné suite aux demandes de renseignement de cette dernière ni effectué aucune recherche d'emploi, si bien que son dossier a finalement été classé; par ailleurs, durant l'été 2005, l'assurée a informé la division de réadaptation professionnelle de l'OCAI qu'elle était enceinte et que la naissance était prévue en janvier 2006; la division de réadaptation professionnelle a alors suspendu ses démarches et proposé à l'assurée de reprendre contact en mars 2006; un nouvel entretien a eu lieu en avril 2006 durant lequel l'assurée a fait part de ses interrogations sur l'intérêt de travailler si la garde de ses enfants lui coûtait plus que ce que pourrait lui rapporter un travail; une aide au placement a été proposée par l'assurance-invalidité à l'assurée qui a décliné cette offre en expliquant qu'elle souhaitait s'occuper de ses enfants à plein temps pour quelques mois encore; la division de réadaptation professionnelle lui a alors demandé de reprendre contact à la fin de l'été 2006 si elle souhaitait bénéficier d'une aide au placement, ce qu'elle n'a pas fait. Dans de telles circonstances, force est de constater que la première condition posée à l'octroi d'une indemnité pour changement d'occupation, c'est-àdire que l'assuré ait déployé l'effort que l'on peut raisonnablement attendre de lui pour qu'il compense le préjudice qu'il subit sur le marché du travail, n'est manifestement pas remplie.
A/3008/2007 - 8/9 - En outre, on ne peut non plus considérer que ses possibilités de gain demeurent considérablement réduites. En effet, l'assurée a fait l'objet par l'OCAI d'une évaluation psycho-technique destinée à l'orienter vers une activité adaptée à ses compétences et à ses intérêts; les tests ont révélé un niveau général dans les normes inférieures en comparaison à des populations d'ouvriers ou de jeunes apprentis; les secteurs de la vente et de l'administration sont ressortis comme les domaines correspondant aux aspirations de l'assurée. Au vu du profil de cette dernière, une orientation vers la vente a été estimée envisageable par la division de réadaptation professionnelle de l'OCAI. Cette dernière a procédé à une évaluation théorique du taux d'invalidité de l'assurée. Dans la mesure où toute activité ne comportant pas de contact avec les produits allergènes était exigible à plein temps, l'assuranceinvalidité a comparé le revenu que pourrait obtenir une femme exerçant une activité simple et répétitive tous secteurs économiques confondus, soit 27'693 fr. (Enquête sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique [ESS] 2004 : 3'893.par mois pour un horaire de 40h./sem., soit 4'049.- par mois pour un horaire de 41,6 h./sem., soit 48'585.- par an à plein temps, soit 27'693.- pour un taux d'occupation de 57%) à celui que l'assurée aurait pu obtenir sans atteinte à la santé chez son employeur, soit 27'836 fr., et constaté que la perte de gain était quasiment nulle et le degré d'invalidité de 0,5%. Ce calcul du degré d'invalidité a été confirmé par le Tribunal cantonal des assurances sociales dans son arrêt du 29 novembre 2007. En conséquence, il apparaît que la recourante ne peut prétendre une indemnité pour changement d'occupation faute d'une part, de lien de causalité entre la décision d'inaptitude et son inactivité au-delà du 31 janvier 2005 et, d'autre part, de réduction considérable de ses possibilités de gain avérée. Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours est rejeté.
A/3008/2007 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte LUSCHER La présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le