Siégeant : Maya CRAMER, Présidente ; Toni KERELEZOV et Monique STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2979/2018 ATAS/246/2019 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 mars 2019 5ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée à THÔNEX
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
A/2979/2018 - 2/14 - EN FAIT
1. Madame A______, née le 3 septembre 1956, bénéficie d’un certificat fédéral de capacité (CFC) de cafetier et d’un CFC d’employée de commerce. Elle a travaillé essentiellement dans la restauration en tant qu’exploitante responsable. 2. A partir du 1er juillet 2017, un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert à l’assurance-chômage jusqu’au 30 septembre 2020. 3. Plusieurs emplois ont été assignés à l’assurée par l’office régional de placement (ORP), auxquels celle-ci a toujours postulé. 4. Le 9 février 2018, l’ORP a assigné à l’assurée un poste de secrétaire comptable dans un restaurant au taux d’activité de 70 % à partir du 1er mars 2018. Les tâches consistaient en accueil téléphonique, traitement du courrier, secrétariat courant, tâches administratives, gestion commerciale (établissement des factures) et saisie de la comptabilité. Le profil recherché était une expérience confirmée dans la gestion administrative et comptable, idéalement dans le domaine de la restauration, avec une aisance dans les contacts, la capacité de travailler de manière autonome, de nature flexible, rapide et rigoureuse, de bonnes connaissances Word, Excel et Sage30 et de bonnes capacités de rédaction. 5. Dans le formulaire de preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi pour le mois de février 2018, l’assurée a mentionné le poste de travail auquel elle a été assignée avec la remarque « conditions de travail désuètes » et que le résultat de l’offre de service était négatif. 6. Dans le formulaire concernant le suivi de postulation de l’ORP, signé le 28 février 2018, l’assurée a indiqué ne pas avoir accepté le poste, les conditions de travail étant mauvaises (local très exigu, pas de bureau, mais une table à roulettes, salaires non pas sur un programme, mais sur Excel). 7. Le 8 mars 2018, l’assurée a confirmé à l’ORP avoir refusé le poste de travail au motif que l’accès au bureau était difficile en raison d’un encombrement par le stock et le matériel nécessaires à l’exploitation du restaurant. L’espace de travail était tellement exigu et petit qu’elle avait eu l’impression d’étouffer. La chaise du bureau touchait le mur et la table de travail était très petite et sur roulettes. Il était impossible de travailler. Une petite fenêtre éclairait le bureau et des classeurs se trouvaient tout autour de la pièce, laquelle devait mesurer 1,80 m sur 2 m. Il y avait également certaines incohérences dans le travail (programme comptable, mais salaires sur Excel). 8. Selon un procès-verbal non daté concernant un entretien entre l’assistante de l’employeur, et le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (OCE), celle-ci se souvenait très bien de l’assurée. Le restaurant disposait d’un appartement de six pièces dans l’immeuble dont une pièce d’environ 15 m2 était destinée à la secrétaire
A/2979/2018 - 3/14 comptable. Il s’agissait d’un bureau individuel et il n’avait jamais été question que l’employée travaillât dans un « cagibi ». Concernant le salaire, l’annonce mentionnait un poste à 70 %. Finalement, le poste était à 50 %, rémunéré sur la base de CHF 5'800.- plus un treizième salaire pour un 100 %. 9. Par décision du 2 mai 2018, l’OCE a suspendu le droit à l’indemnité de chômage pendant une durée de seize jours au motif que l’assurée avait refusé le poste assigné sans motif valable, dès lors que l’employeur avait confirmé que le restaurant aurait mis à la disposition de l’employée un bureau individuel d’environ 15 m2. Quant à la durée de la suspension du droit à l’indemnité, l’OCE a appliqué le barème des sanctions, selon lequel la durée de la suspension est en principe de trente et un jours pour ce genre de comportement fautif. Cependant, dans la mesure où seule la différence entre l’indemnité journalière relative au gain assuré et l’indemnité journalière correspondant à la compensation en cas de gain intermédiaire, faisait l’objet de la suspension, celle-ci a été réduite à seize jours. 10. Par courrier du 9 mai 2018, l’assurée s’est opposée à cette décision. Elle a mis en exergue avoir toujours respecté scrupuleusement ses obligations envers l’OCE. Elle contestait par ailleurs avoir refusé le poste sans motif valable. A cet égard, elle a exposé avoir discuté avec le responsable de l’entreprise en cause de ses tâches et notamment de la comptabilité. Elle avait alors indiqué n’avoir plus pratiqué la comptabilité depuis plus de vingt ans et qu’elle ne connaissait pas le programme comptable Sage30, tout en précisant qu’elle n’aurait pas de difficulté avec une petite formation de leur part. Elle avait clairement manifesté sa volonté de conclure le contrat, à condition d’avoir cette formation. Or, le responsable de l’entreprise lui avait indiqué qu’il n’avait pas la possibilité de la former dès lors qu’elle était seule dans le bureau. L’entreprise n’avait pas non plus l’intention de donner la comptabilité à l’extérieur. Ils étaient revenus à plusieurs reprises sur ce sujet, sans trouver de solution et, d’un commun accord, ils avaient conclu qu’elle n’avait pas le profil recherché. Il était dès lors étonnant qu’ils n’eussent pas parlé de ce problème. Elle était en outre fortement étonnée qu’ils parlaient d’un poste à 50 % sur la base d’un salaire de CHF 5'800.- plus treizième salaire. Lors de l’entretien, ils avaient confirmé que le poste était à 80 %. Concernant les conditions de travail, elle maintenait ses allégués antérieurs. 11. Répondant à une demande de renseignements de l’OCE, l’entreprise en cause l’a informé, par courriel du 25 juin 2018, que l’assurée n’avait montré aucune motivation ni intérêt pour le poste. Le responsable de l’entreprise avait eu le sentiment qu’elle s’était présentée par obligation, mais sans réel intérêt. Ses allégués concernant le bureau ne reflétaient pas la réalité, à part le fait que le jour de l’entretien, il y avait eu une livraison. Il avait en outre été expliqué à l’assurée, que la structure de l’entreprise était en pleine évolution et que des changements d’agrandissement étaient envisagés. Le bureau était un appartement spacieux de plus de 50 m2 composé d’un open space avec une porte communicante avec le restaurant et d’une partie bureau avec porte fermée pour l’administration générale.
A/2979/2018 - 4/14 - Lors de l’entretien, il avait été expliqué que la secrétaire était amenée à gérer le bureau en toute autonomie. Pour le logiciel comptable, une formation complète avait été proposée, mais l’assurée avait indiqué qu’elle n’avait jamais travaillé sur un logiciel et qu’elle n’avait jamais fait de comptabilité de manière autonome, étant plutôt familiarisée avec les ressources humaines. Pour le taux de travail, le poste avait été ouvert pour un 70 %, mais la possibilité d’augmenter le taux d’activité était ouverte. Quant au salaire, une fourchette pour un taux de 70 % avait été évoquée. Enfin, le responsable de l’entreprise en cause a indiqué qu’il ne comprenait pas la multitude de commentaires négatifs à son égard, alors que l’assurée n’avait montré aucun intérêt et ne leur avait fait aucune proposition concrète. 12. Par décision du 2 juillet 2018, l’OCE a rejeté l’opposition au motif que l’employeur aurait dispensé une formation pour le programme comptable Sage30 jusqu’à la maîtrise complète du logiciel. Par ailleurs, le bureau se trouvait dans un appartement d’une surface habitable de 50 m2. Enfin, la recourante ne saurait tirer aucun argument de la variation du taux d’activité, puisque le calcul de l’indemnité compensatoire avait été déterminé selon la rémunération mensuelle offerte et non sur le taux d’activité de l’emploi proposé. 13. Par acte du 3 septembre 2018, l’assurée a formé recours contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle a indiqué que l’entretien s’était déroulé dans l’espace de travail occupé par la secrétaire comptable dont le poste était à pourvoir et a répété que la dimension de la pièce était d’environ 1,80 m sur 2 m et qu’elle était entourée de classeurs et de cartons. Le meuble de bureau sur lequel était posé l’ordinateur n’était en réalité qu’un simple bureau d’appoint à roulettes avec un tiroir, sur lequel était posé le clavier de l’ordinateur. La lumière du jour entrait à peine par une petite fenêtre. De surcroît, le chemin menant au bureau était encombré par du stock et du matériel destinés à l’exploitation du restaurant. Lors de l’entretien, l’employeur n’avait pas précisé que son lieu de travail allait être un bureau de 15 m2 et rien ne permettait de le penser, dès lors que la secrétaire dont le poste vacant était à pourvoir semblait exercer son activité dans cet espace. La recourante s’était au demeurant montrée motivée et désireuse d’être formée sur le programme Sage30 et avait manifesté son intérêt pour le poste vacant, pour autant qu’une formation lui fût dispensée pour les tâches comptables. Cependant, l’employeur lui avait indiqué qu’il n’était pas en mesure de donner une formation comptable, la recourante étant seule dans le bureau. De surcroît, il n’avait pas l’intention d’externaliser la comptabilité, de sorte qu’il était absolument nécessaire que le candidat au poste vacant pût utiliser de manière autonome le programme informatique. L’employeur avait conclu l’entretien en constatant que la recourante n’avait pas le profil recherché. Il y avait de nombreuses incohérences dans les déclarations données par l’employeur. En premier lieu, le descriptif du poste vacant faisait état d’un poste à 70 %, alors que l’employeur lui avait indiqué qu’il recherchait une personne à 80 % puis, que le poste aurait seulement été à 50 % sur
A/2979/2018 - 5/14 la base d’un salaire de CHF 5'800.- plus le treizième salaire pour un 100 %. Les conditions de travail n’étaient pas acceptables au regard des tâches et du taux d’occupation et auraient mis sa santé en péril. Par ailleurs, l’employeur aurait certainement attiré son attention sur le fait le bureau n’allait pas constituer son espace de travail si tel était effectivement le cas. Il y avait aussi des contradictions quant à la taille de l’appartement, l’intimé faisant état une fois d’un appartement de six pièces, puis d’un appartement d’une surface habitable de 50 m2. La recourante a à cet égard reproché à l’intimé de ne pas avoir vérifié les déclarations respectives des parties par un transport sur place non annoncé à l’employeur ni d’avoir demandé le contrat de bail pour l’appartement que celui-ci prétendait louer. Il aurait été en outre surprenant que l’employeur lui offrît une formation sur le programme comptable de l’entreprise, dès lors qu’elle était proche de l’âge de la retraite, étant âgée de soixante-deux ans. Enfin, si cela avait été le cas, il aurait formulé une proposition à la recourante à la fin de l’entretien. La recourante a aussi reproché à l’intimé d’avoir posé à l’employeur des questions dirigées et de ne pas lui avoir donné la possibilité de répliquer aux déclarations de l’employeur. Partant, son droit d’être entendue a été violé. 14. Dans sa réponse du 2 octobre 2018, l’intimé a conclu au rejet du recours. Le grief de la violation du droit d’être entendu était infondé, la recourante ayant pu s’exprimer avant qu’une décision sujette à opposition ne fût rendue et faire valoir ses observations au stade de l’opposition. Par ailleurs, il n’appartenait pas à l’intimé de faire un transport sur place, dès lors que le fardeau de la preuve incombait à la recourante. En outre, il ressortait des déclarations concordantes de l’employeur et de son assistante qu’elle n’aurait en aucun cas déployé son activité dans un espace confiné. La recourante n’était pas non plus légitimée à penser que la pièce dans laquelle elle avait été reçue lors de l’entretien d’embauche était son futur espace de travail, n’ayant pas interpellé l’employeur sur ce point. Si aucune proposition d’emploi ne lui avait été faite au terme de l’entretien d’embauche, c’est qu’elle n’avait pas montré d’intérêt pour le poste assigné, ayant elle-même concédé avoir refusé cet emploi, tant sur le courrier du suivi de postulation du 28 février 2018 que dans sa missive du 8 mars 2018. 15. Par courrier du 24 octobre 2018, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle a relevé que c’était sa parole contre celle de l’employeur et de sa secrétaire. Contrairement aux déclarations de l’employeur, ses déclarations avaient toujours été identiques durant toute l’instruction. Concernant la pièce dans laquelle elle avait été reçue, il aurait été étrange qu’elle ne fût pas la place de travail destinée aux candidats, s’agissant d’une pièce avec des classeurs, avec un bureau sur roulettes et un ordinateur. 16. A deux reprises, la chambre de céans a convoqué les parties, ainsi que Monsieur B______, responsable du restaurant C______, à une audience d’enquêtes, à savoir pour le 29 novembre 2018 et le 24 janvier 2019. A chaque fois, la recourante a sollicité le report de l’audience en raison d’une maladie d’une durée indéterminée,
A/2979/2018 - 6/14 avec certificat médical à l’appui. Quant au témoin convoqué, il a également demandé le report de la dernière audience, l’heure ne lui convenant pas. Il a par ailleurs répété que la recourante n’avait montré aucun intérêt pour le poste et qu’elle ne connaissait ni la comptabilité ni le logiciel comptable. Aucune proposition concrète d’emploi n’avait été finalement formulée, au vu des commentaires négatifs envers la société. 17. Par courrier du 21 janvier 2019, la chambre de céans a informé la recourante qu’au vu de son indisponibilité à comparaître et en l’absence de mandataire la représentant, elle renonçait finalement à l’audition du témoin. 18. Par courrier du 18 février 2019, la recourante a relevé que le responsable du restaurant a confirmé n’avoir fait aucune proposition concrète, à savoir ni pour la formation sur le programme comptable ni une proposition de salaire et qu’il admettait également ne pas avoir été intéressé par sa candidature. Elle ne comprenait pas pourquoi il insistait sur le fait qu’elle n’avait montré aucun intérêt pour le poste, simplement parce qu’elle l’avait informé qu’elle ne connaissait pas le programme comptable Sage30 et qu’elle n’avait plus pratiqué la comptabilité depuis plus de vingt ans. Elle a par ailleurs contesté avoir formulé des commentaires négatifs envers la société. 19. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Est litigieuse en l’occurrence la question de savoir si la suspension de 16 jours d’indemnisation est conforme au droit, pour avoir refusé un poste assigné sans motif valable. 4. La recourante se plaint en premier lieu d’une violation du droit d’être entendu. a. La jurisprudence, rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. et qui s’applique également à l’art. 29 al. 2 Cst. (ATF 129 II 504 consid. 2.2), a déduit du droit d’être
A/2979/2018 - 7/14 entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa ; ATF 124 V 181 consid. 1a ; ATF 124 V 375 consid. 3b et les références). Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d’être entendu – pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière – est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Au demeurant, la réparation d’un vice éventuel ne doit avoir lieu qu’exceptionnellement (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa ; ATF 126 V 132 consid. 2b et les références). b. En l’occurrence, même si une violation du droit d’être entendu devait être admise, il convient constater que celle-ci a été réparée dans la présente procédure, la recourante ayant pu consulter le dossier et s’exprimer à plusieurs reprises. Par ailleurs, la chambre de céans jouit d’un plein pouvoir d’examen. Par conséquent, ce grief est infondé. 5. En vertu de l’obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage, l’assuré est tenu, en règle générale, d’accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 phr. 1 LACI). Les éléments constitutifs d’un refus de travail sont également réunis lorsqu’un assuré ne se donne pas la peine d’entrer en pourparlers avec l’employeur ou qu’il ne déclare pas expressément, lors de l’entrevue avec le futur employeur, accepter l’emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b et les références citées). Selon l’al. 2 de l’art. 16 LACI, n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (let. a), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée (let. b), ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré (let. c), compromet dans une notable mesure le retour de l’assuré dans sa profession, pour autant qu’une telle perspective existe dans un délai raisonnable (let. d), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d’un conflit collectif de travail (let. e), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l’assuré bénéficie d’une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu’avec de notables difficultés (let. f), exige du
A/2979/2018 - 8/14 travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l’occupation garantie (let. g), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (let. h), ou procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire) ; l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70% du gain assuré (let. i). L’énumération des critères d’un emploi non convenable de l’art. 16 al. 2 LACI est exhaustive (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad art. 16 ch. 12). L’art. 16 al. 2 let. b LACI a pour but de protéger les assurés qui refusent des emplois exigeant des aptitudes physiques, mentales et professionnelles supérieures à celles qu’ils possèdent. L’assuré doit être en mesure d’exécuter le travail de façon compétente (arrêt du Tribunal fédéral C 130/03 consid. 2.3). Il ne peut être exigé d’un assuré qu’il accepte, dans les premières semaines de chômage, un emploi qui ne tient pas compte de ses aptitudes et de son expérience Cependant, dès que la durée du chômage se prolonge, sa flexibilité devra augmenter (RUBIN, op. cit., ad art. 16, ch. 26). 6. a. Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but. b. Selon l'art. 45 al. 3 OACI, la suspension est de de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 3). Selon l'art. 45 al. 4 OACI, il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l’assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi (let. a) ou qu’il refuse un emploi réputé convenable (al. 4). Selon l'échelle des suspensions établie par le SECO à l'intention de l'autorité cantonale et des ORP, le refus d'un emploi convenable ou d'un emploi pour une durée indéterminée, est sanctionné, pour un premier refus, par une suspension du droit à l'indemnité de 31 à 45 jours (faute grave). Au deuxième refus, l'assuré est averti que la prochaine fois son aptitude au placement sera réexaminée et la suspension du droit à l'indemnité de 46 à 60 jours (faute grave). Au troisième refus, le dossier est renvoyé pour décision à l'autorité cantonale (Bulletin LACI D79/ 2.B).
A/2979/2018 - 9/14 - Lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125). Pour toute suspension, le comportement général de la personne assurée doit être pris en considération. Les principes généraux du droit administratif de légalité, de proportionnalité et de culpabilité sont applicables. Lorsque la suspension infligée s'écarte de l'échelle des suspensions, l'autorité qui la prononce doit assortir sa décision d'un exposé des motifs justifiant sa sévérité ou sa clémence particulière (Bulletin LACI D72). b. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge uniquement si l’autorité a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2 ; 8C_33/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.2 ; arrêt 8C_31/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 640 mais dans SVR, 2008, ALV, n° 12, p. 35). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.2 ; 8C_601/2012 consid. 4.2, non publié in ATF 139 V 164 et les références). 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). De plus, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement https://intrapj/perl/decis/130%20V%20125 https://intrapj/perl/decis/130%20V%20125 https://intrapj/perl/decis/126%20V%20360 https://intrapj/perl/decis/125%20V%20195 https://intrapj/perl/decis/130%20III%20324 https://intrapj/perl/decis/126%20V%20322
A/2979/2018 - 10/14 exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 125 V consid. 2 et les références). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu’en cas d’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 294/02 du 20 novembre 2002). Autrement dit, si malgré les moyens mis en œuvre par le juge pour établir la réalité d’un fait allégué par une partie, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance suffisante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (SPIRA, Le contentieux de la sécurité sociale, in : 100 ans de sécurité sociale en Suisse, Cahiers genevois de la sécurité sociale 1990 N° 7, p. 131). Cependant, l’administration devra compléter elle-même l’instruction de la cause s’il lui est possible d’élucider les faits sans complication spéciale, malgré l’absence de collaboration d’une partie (ATF 117 V 263 et ss consid. 3b; ATF 108 V 231). 8. a. En l’occurrence, la recourante avait presque 61 ans au moment de son inscription au chômage. Elle est au bénéfice d’un CFC de cafetier et d’employé de commerce. Dans son curriculum vitae, sous « compétences professionnelles », elle mentionne gestion du personnel, établissement de contrats de travail, gestion des horaires, déclarations maladie-accident, calculs des salaires et certificats annuels, ainsi qu’expertises dans les particularités comptables de la restauration, relations avec les autorités, paiements des factures et préparation des pièces comptables pour la fiduciaire. Elle a par ailleurs travaillé comme responsable d’exploitation d’un restaurant. Quant au poste qui lui a été assigné, il comprenait les tâches suivantes : accueil téléphonique, traitement du courrier, secrétariat courant, tâches administratives et gestion commerciale (établissement des factures) et saisie de la comptabilité. Le profil recherché est une expérience confirmée dans la gestion administrative et comptable, idéalement dans le domaine de la restauration, une aisance dans les contacts, la capacité à travailler de manière autonome, de nature flexible, rapide et rigoureuse, de bonnes connaissances Word, Excel et Sage30 et de bonnes capacités de rédaction. b. La recourante s’est présentée à l’emploi. Toutefois, dans le formulaire de recherches d’emploi pour février 2018, elle indique que l’offre de service est négative, en mentionnant « conditions de travail désuètes ». Dans le formulaire concernant le suivi de postulation signé le 28 février 2018, elle déclare ne pas avoir accepté ce poste en raison des mauvaises conditions de travail (local très exigu, pas de bureau, mais une table à roulettes, salaires non pas sur un programme, mais sur Excel). Le 8 mars 2018 elle confirme avoir refusé le poste de travail en raison des https://intrapj/perl/decis/117%20V%20263 https://intrapj/perl/decis/108%20V%20231
A/2979/2018 - 11/14 mauvaises conditions de travail, en relevant pour le surplus que l’accès au bureau était difficile à cause d’un encombrement par le stock et le matériel nécessaires à l’exploitation du restaurant. Le bureau ne devait pas mesurer plus de 1,80 m sur 2 m et donnait l’impression d’étouffer. La chaise du bureau touchait le mur et la table de travail était très petite et sur roulettes. Une petite fenêtre éclairait le bureau et des classeurs se trouvaient tout autour de la pièce. Il y avait aussi une certaine incohérence dans le travail (programme comptable, mais salaires sur Excel). Ce n’est que dans son opposition que la recourante fait état d’un manque de compétence dans la comptabilité, ne l’ayant plus pratiquée depuis plus de vingt ans et ignorant le programme comptable Sage30. Elle allègue en outre avoir affirmé sa volonté de conclure le contrat à condition d’avoir une formation pour ce logiciel, ce que l’employeur a refusé. C’est d’un commun accord que l’employeur et la recourante ont conclu qu’elle n’avait pas le profil recherché. L’employeur conteste que la recourante aurait dû travailler dans un bureau exigu et affirme qu’elle aurait disposé d’un bureau de 15 m2. Toutefois, il ne met pas en cause que, le jour de l’entretien, la recourante a été reçue dans un petit bureau. Il n’est en outre pas établi qu’il lui aurait indiqué qu’elle travaillerait dans un autre endroit, plus spacieux. Partant, la recourante pouvait croire de bonne foi que le local dans lequel elle a été reçue serait également son lieu de travail. Il convient néanmoins de relever que la pièce dans laquelle elle a été reçue mesurait certainement plus que 1,80 m sur 2 m, ce qui correspond aux dimensions d’un lit double très large. En effet, il est impossible de mettre dans un espace si restreint des classeurs tout autour des murs et d’y recevoir trois personnes, à savoir l’employeur et son assistante, ainsi que la recourante. c. Se pose dès lors la question de savoir si un tel poste de travail est conforme aux usages professionnels. De l’avis de la chambre de céans, cela doit être admis, s’agissant d’un bureau avec une fenêtre, même s’il est très petit. Par rapport au meuble sur roulettes, la recourante aurait certainement pu demander à son employeur de lui mettre à disposition un véritable bureau comme table de travail. Quant à l’encombrement, manifestement, il était provisoire, s’agissant d’un jour de livraison de stock et de matériel. d. Se pose ensuite la question de savoir si le travail proposé tenait raisonnablement compte des aptitudes de la recourante et de l’activité qu’elle avait précédemment exercée. La recourante le conteste, en expliquant qu’elle n’a plus pratiqué la comptabilité depuis plus de vingt ans et qu’elle ne connaît pas le programme comptable Sage30. L’employeur n’avait en outre pas l’intention de lui donner une formation pour ce logiciel ni de donner la comptabilité à l’extérieur.
A/2979/2018 - 12/14 - Il est vrai que cela est contesté par l’employeur lequel déclare qu’une formation complète sur le logiciel comptable lui a été proposée, mais que la recourante a indiqué n’avoir jamais travaillé sur un logiciel, ni fait de comptabilité de manière autonome, étant plutôt familiarisée avec les ressources humaines. Cette déclaration paraît crédible, dès lors que cela correspond aux indications de la recourante quant à son parcours professionnel. Il est par ailleurs à relever que la recourante n’a pas mis en avant dans ses premières déclarations son manque d’aptitude pour le poste, mais uniquement les mauvaises conditions de travail. Il semble dès lors que ce n’est pas son manque de formation en comptabilité et dans le logiciel de comptabilité qui a motivé son refus. Au demeurant, le fait que la recourante n’a montré aucun intérêt pour le poste, assigné résulte de ses déclarations des 28 février et 8 mars 2018, aux termes desquelles elle indique que c’est elle qui n’a pas accepté le poste en raison des mauvaises conditions de travail. Cela étant, l’employeur n’avait pas à lui faire une proposition concrète ni pour une formation sur le logiciel de comptabilité ni pour les autres conditions de travail, d’autant moins que la recourante a mis en avant n’avoir plus effectué la comptabilité depuis 20 ans ni avoir travaillé sur un logiciel de comptabilité. À tout le moins, elle n’a pas manifesté sa volonté et sa motivation à réapprendre la comptabilité et de se servir du logiciel. Néanmoins, il pouvait être attendu de la recourante qu’elle refasse de la comptabilité et qu’elle se familiarise avec le logiciel ou du moins qu’elle manifeste à l’employeur sa motivation et son désir de le faire, d’autant plus qu’au vu de son âge peu d’employeurs sont intéressés à l’engager. Il est à relever à cet égard qu’il ressort de son dossier qu’elle n’a jamais pu obtenir un entretien avec un employeur, à l’exception de celui du poste de travail assigné en cause. Dans ces conditions, un effort d’adaptation accru peut être attendu du demandeur d’emploi. Au vu de ce qui précède, il sied d’admettre qu’il s’agissait d’un travail convenable, même s’il exigeait de la recourante de se mettre à niveau dans la comptabilité et à apprendre à travailler sur un logiciel. Partant, une sanction est justifiée dans son principe. 9. Quant à la quotité de la durée de suspension des indemnités journalières, il convient de prendre en considération que la recourante n’a effectivement plus travaillé dans la comptabilité depuis plus de vingt ans ni sur un logiciel ni n’a fait de la comptabilité de manière autonome, alors que l’employeur demandait une expérience confirmée dans la gestion comptable et de bonnes connaissances du logiciel Sage30, ainsi qu’une grande autonomie. L’absence de compétence de la recourante dans ce domaine ressort aussi des certificats de travail figurant dans son dossier. Ainsi, elle aurait dû s’investir considérablement pour se mettre à jour et se familiariser avec le logiciel Sage30, ce qui, à son âge, peut présenter quelques difficultés et provoquer une certaine appréhension.
A/2979/2018 - 13/14 - À cela s’ajoute qu’elle croyait devoir travailler dans un local exigu et dépourvu d’un bureau véritable. Même si le lieu de travail doit être considéré comme convenable, notamment pour quelqu’un dont les chances de retrouver un travail sont très minces en raison de l’âge, il est compréhensible que cela ait repoussé la recourante. Dans ces conditions, il ne peut être considéré qu’elle a refusé le poste sans raison valable, si bien que sa faute n’apparaît que comme moyenne. Cela étant, il sied de fixer la durée de la suspension à 24 jours, réduite à 12 jours, soit la différence entre l’indemnité journalière relative au gain assuré et l’indemnité journalière correspondant à la compensation en cas de gain intermédiaire. 10. Cela étant, le recours sera partiellement admis et la décision querellée réformée dans le sens que le droit à l’indemnité journalière est suspendu pendant une durée de 12 jours. 11. La procédure est gratuite. ***
A/2979/2018 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Réforme la décision du 2 juillet 2018 dans le sens que le droit à l’indemnité journalière est suspendu pendant une durée de 12 jours. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI La présidente
Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le