Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.01.2017 A/2968/2016

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2968/2016 ATAS/43/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 25 janvier 2017 4ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cédric KURTH

recourant

contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé

A/2968/2016 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1973, a suivi les cours de la Haute école commerciale de l’Université de Genève d’octobre 1995 à juillet 1997. En janvier 2008, il a obtenu le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. 2. L’assuré a été employé en qualité de chef comptable et responsable administratif par la société B______ SA du 1er janvier 2003 au 31 juillet 2005. Dès le 15 juillet 2005, il a été engagé en qualité de comptable-gestionnaire par la société C______ SA (ci-après l’employeur), à Genève, pour un salaire annuel de CHF 82'492.- dès le 1er janvier 2009, soit CHF 65'994.- de salaire de rendement et CHF 16'498.- de part de salaire social. 3. Depuis le 12 mars 2009, l’assuré a subi diverses incapacités de travail, entrecoupées de reprises à 100%. En 2010, les médecins ont diagnostiqué une sclérose en plaque, affection qui a entraîné une fatigabilité ainsi que des troubles sensitifs des membres inférieurs et une incapacité de travail permanente de 50%. 4. En date du 26 juillet 2011, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI). 5. Après avoir recueilli les renseignements médicaux et professionnels, l’OAI, par décision du 4 novembre 2011, a admis que l’assuré présentait une incapacité de travail et de gain de 50 % depuis le 1er août 2010, dans toutes activités confondues. L’OAI a retenu un degré d’invalidité de 50 % et octroyé à l’assuré une demi-rente d’invalidité dès le 1er août 2011. Une comparaison de gains était superflue, l’incapacité de travail se confondant avec l’incapacité de gain. Depuis le 1er septembre 2012, l’assuré perçoit une rente complémentaire pour son fils F______. 6. L’OAI a ouvert une procédure de révision en mars 2014. Selon les renseignements médicaux obtenus des docteurs D______, médecin-adjoint agrégé, service de neurologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), et E______, spécialiste FMH en médecine interne, l’état de santé de l’assuré est stationnaire, bien qu’altéré, et le pronostic réservé. Seule une activité en position assise est exigible, les capacités de concentration, compréhension, adaptation et résistance sont limitées. La capacité de travail est de 50% depuis 2011. 7. À la demande de l’OAI, l’employeur a communiqué le 5 novembre 2014 que le salaire actuel de l’assuré s’élevait à CHF 64'000.- par an pour son activité à 50%. Suite à une demande de l’OAI, l’assuré lui a fait savoir en date du 23 décembre 2014 que le propriétaire de la société ne souhaitait pas transmettre copies de ses bilans et comptes de pertes et profits des cinq dernières années et qu’il ne possédait pas de part au capital de l’entreprise. 8. Le 10 juillet 2015, l’assuré a communiqué à l’OAI copies de ses déclarations fiscales de 2009 à 2014.

A/2968/2016 - 3/9 - 9. Dans une note de travail du 25 janvier 2016, l’OAI relève que l’assuré est inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur de C______ SA, avec signature individuelle, qu’il possédait en 2010 et 2011 douze actions de la société, onze en 2013 et aucune en 2014. Il convenait de considérer l’assuré comme une personne salariée et d’investiguer les raisons pour lesquelles son salaire n’avait pas été diminué malgré une incapacité de travail à 50%. 10. L’OAI a notifié à l’assuré, le 18 mars 2016, un projet de suppression de rente d’invalidité, motif pris qu’il n’avait pas de perte de gain depuis le début de son affection durable. Sa décision du 4 novembre 2011 était ainsi manifestement erronée. Mention était faite qu’à la suite de l’écoulement du délai de trente jours, qui ne pouvait être prolongé, une décision sujette à recours lui sera notifiée. 11. Par courrier du 5 avril 2016, reçu le 6 avril par l’OAI, l’assuré a sollicité une prolongation du délai, afin de réunir tous les documents utiles. Le 29 avril 2016, il a réitéré sa demande. 12. Dans le délai imparti par l’OAI, l’assuré a produit un courrier de son employeur, daté du 23 mai 2016, aux termes duquel compte tenu de sa position et du plan de rémunération en vigueur dans l’entreprise, il toucherait pour une pleine capacité de travail une rémunération comprise entre CHF 104'000.- et CHF 120'000.- En outre, dans sa rémunération actuelle sont inclus des frais forfaitaires de représentation de CHF 6'000.- par an. 13. Par décision du 1er juillet 2016, l’OAI (ci-après l’intimé) a supprimé la demi-rente d’invalidité de l’assuré avec effet au premier jour du deuxième mois suivant la notification. L’effet suspensif a été retiré. Selon l’intimé, à la lecture du dossier, il a constaté que l’assuré n’avait subi aucune perte de gain depuis le début de l’affection médicale en 2009. La décision du 4 novembre 2011, manifestement erronée, devait être reconsidérée. Quant au courrier de l’employeur, l’intimé lui dénie valeur probante, considérant qu’il ne démontre pas pour quelles raisons il devrait s’écarter des revenus perçus par l’assuré avant l’atteinte à la santé. 14. Par acte du 9 septembre 2016, l’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, interjette recours, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif. Sur le fond, il conteste l’argument de l’intimé selon lequel la décision du 4 novembre 2011 serait manifestement erronée. L’intimé avait pris sa décision en pleine connaissance du dossier, aussi bien sur le plan médical que sur le plan de sa situation économique. Le recourant reproche à l’intimé de n’avoir pas investigué les raisons pour lesquelles son salaire n’aurait apparemment pas été diminué. Il explique notamment, pièces à l’appui, les raisons pour lesquelles ses salaires précédant la maladie étaient minorés en comparaison de ce qu’ils auraient dû être si la société était en bonne santé financière. C’est de manière arbitraire que l’intimé a pris sa décision, violant ainsi les principes constitutionnels. 15. Dans sa réponse du 21 septembre 2016, l’intimé s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif.

A/2968/2016 - 4/9 - 16. Par arrêt du 13 octobre 2016 (ATAS/821/2016), la chambre de céans a rejeté la requête en rétablissement de l’effet suspensif. 17. Par réplique du 27 octobre 2016, le recourant relève que contrairement à ce que l’intimé considère, si son état de santé est stable il s’est toutefois dégradé depuis 2012. Il conteste pour le surplus que la précédente décision rendue par l’OAI soit sans nul doute erronée. Cette décision, entrée en force, était soutenable, de sorte que l’intimé n’est plus fondé à admettre le caractère sans nul doute erroné de ladite décision. Pour le surplus, le recourant se réfère à une attestation établie par son employeur en date du 19 octobre 2016, aux termes de laquelle la logique de toute société commerciale et non sociale veut que la diminution du taux d’activité d’un employé, - restant dans une même entreprise en raison d’une grave atteinte à sa santé -, induit immanquablement une perte économique et non pas une augmentation de gain. L’employeur relève que les baisses de rendement induites par la baisse du taux d’activité du recourant ont nécessité l’engagement de tiers pour couvrir l’entier des fonctions assurées par lui alors qu’il travaillait à 100%. L’employeur produit une simulation de l’Observatoire genevois du marché du travail qui démontre qu’un employé réunissant les critères professionnels auxquels le recourant satisfait pourrait prétendre un salaire de CHF 124'920.- pour un taux d’activité de 100% et de CHF 62'520.- pour un taux d’activité de 50%, ce qui correspond bien à la réalité. Le recourant persiste dans ses conclusions. 18. Par duplique du 14 novembre 2016, l’intimé indique n’avoir pas d’autres remarques à formuler et confirme ses conclusions. 19. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties qui s’est tenue le 25 janvier 2017, l’intimé a relevé que la note de travail établie en janvier 2016 ressortant de son dossier émane d’une personne du service des enquêtes. Apparemment, le gestionnaire a considéré que le dossier était suffisant pour statuer sans investigations supplémentaires. Le recourant a rappelé qu’il avait été engagé par la société avec un salaire inférieur en raison des difficultés financières de l’entreprise et que lorsqu’elle est revenue à meilleur fortune, il a obtenu des compensations financières ainsi qu’il l’a expliqué. Il n’était plus actionnaire de la société. Pour le surplus, son état de santé était stable, quoique altéré actuellement ; il parvenait encore à travailler à 50%, mais son état de santé se péjorait avec le temps. L’intimé a confirmé que dans sa précédente décision, il avait considéré que l’incapacité de travail se confondait avec l’incapacité de gain, parce que la capacité de travail retenue était de 50% dans l’activité habituelle, qui était adaptée. C’est une pratique générale dans ce type de situation. Il n’a ainsi pas procédé à une comparaison des gains. En l’occurrence, après avoir contrôlé les gains perçus par le recourant, l’intimé a conclu que sa première décision était manifestement erronée. 20. Sur quoi, la chambre de céans a statué.

A/2968/2016 - 5/9 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA art. 89B LPA). 3. L’objet du litige consiste à déterminer si l’intimé est fondé en procédure de révision à supprimer, en l’occurrence par voie de reconsidération, la demi-rente d’invalidité du recourant. 4. a. Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2, 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). C'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5 p.110 ss). On ajoutera également qu'un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA (ou de l'ancien art. 41 LAI) doit clairement ressortir du dossier (p. ex. arrêt I 559/02 du 31 janvier 2003, consid. 3.2 et les arrêts cités; sur les motifs de révision en particulier: Urs MULLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, thèse Fribourg 2002, p. 133 ss). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condi-tion du droit à la rente (Rudolf RUEDI, Die Verfügungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich

A/2968/2016 - 6/9 von Invalidenrenten-revisionen, in: Schaffauser/Schlauri [Hrsg], Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Saint-Gall, 1999, p. 15). b. Selon un principe général du droit des assurances sociales, désormais codifié à l'art. 53 al. 2 LPGA (cf. FF 1991 II 258), l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 133 V 50, consid. 4.1 et 4.2.1 ; 127 V 466 consid. 2c p. 469 et les références). Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 119 V 475 consid. 1b/cc p. 479, 117 V 8 consid. 2c p. 17 et les références). Cette réglementation l’emporte sur celle de la révision au sens de l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Ainsi, l’administration peut aussi modifier une décision de rente lorsque les conditions de la révision selon l’art. 17 LPGA ne sont pas remplies (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 302/04 du 27 mars 2006 consid. 4.5). Selon la jurisprudence, une décision est sans nul doute erronée lorsqu'elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes ou que les dispositions pertinentes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière erronée. En règle générale, l'octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 401 consid. 2b/bb et les références). A l'inverse, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit de l'époque (SVR 2006 UV n° 17 p. 60 [U 378/05] consid. 5.3 et les arrêts cités; arrêt B. du 19 décembre 2002, I 222/02 consid. 3.2). Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits. Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste (« zweifellos unrichtig »), de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas réalisées (arrêts du Tribunal fédéral

A/2968/2016 - 7/9 - 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2 et 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2). Pour qu’une décision soit qualifiée de manifestement erronée, il ne suffit donc pas que l’administration ou le juge, en réexaminant l’une ou l’autre des conditions du droit aux prestations d’assurance, procède simplement à une appréciation différente de celle qui avait été effectuée à l’époque et qui était, en soi, soutenable. L’appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l’ignorance ou de l’absence de preuves de faits essentiels (arrêt du Tribunal fédéral 9C_693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 5.3). En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb et les références citées). Conformément à ce qui vient d’être dit, cette règle doit toutefois être relativisée quand le motif de reconsidération réside dans les conditions matérielles du droit à la prestation, dont la fixation nécessite certaines démarches et éléments d’appréciation (évaluations, appréciations de preuves, questions en rapport avec ce qui peut être raisonnablement exigé de l’assuré). Si, par rapport à la situation de fait et de droit existant au moment de la décision entrée en force d’octroi de la prestation (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références citées), le prononcé sur les conditions du droit apparaît soutenable, on ne saurait dans ce cas admettre le caractère sans nul doute erroné de la décision (arrêt du Tribunal fédéral 9C_215/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2). 5. En l’espèce, dans le cadre de la procédure de révision, l’intimé a constaté que l’état de santé du recourant était stable, quoique altéré, mais que ses revenus – comparés à ceux réalisés avant l’atteinte à la santé - n’avaient pas diminué. Il en a conclu que sa première décision d’octroi d’une demi-rente d’invalidité était manifestement erronée. La chambre de céans relève toutefois que selon la note de dossier du 26 janvier 2016, l’intimé devait investiguer les raisons pour lesquelles les revenus du recourant n’avaient pas diminué. Or, sans aucune explication, l’intimé y a renoncé, - alors même que le recourant avait fourni des explications et produit divers documents - et s’est empressé de notifier une décision de suppression de rente. De plus, la décision querellée n’est pas motivée ; l’intimé n’indique pas en quoi sa première décision était manifestement erronée, ni pour quelles raisons les explications apportées par le recourant, pièces à l’appui, ne seraient pas probantes. Selon les pièces du dossier, l’employeur indiquait déjà en 2009 verser un salaire social. De plus le recourant allègue qu’il avait été engagé les premières années à un salaire inférieur à ce qu’il aurait pu prétendre en raison de la situation financière de la société et qu’il aurait ensuite obtenu des compensations. L’on peine à comprendre, dans ces conditions, pour quelles raisons l’intimé n’a pas procédé aux investigations pourtant recommandées par son propre service. En l’état actuel du dossier, la chambre de céans ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer, l’instruction menée par l’intimé étant lacunaire et la décision querellée insuffisamment motivée.

A/2968/2016 - 8/9 - Par conséquent, la cause sera renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision dûment motivée. 6. Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision annulée. 7. Le recourant, qui obtient gain de cause, à droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, fixée en l’espèce à CHF 1'800.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA-GE - E 5 10 ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). 8. L’émolument, arrêté à CHF 500.-, est mis à la charge de l’intimé (art. 69al. 1bis).

A/2968/2016 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet et annule la décision de l’intimé du 1er juillet 2016. 3. Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. 4. Condamne l’intimé à payer au recourant la somme de CHF 1'800.- à titre de participation à ses frais et dépens. 5. Met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’intimé. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO La présidente

Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le