Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2950/2008 ATAS/1145/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 14 octobre 2008
En la cause
Monsieur G_________, domicilié à BERNEX, représenté par Monsieur H_________ du Syndicat des médias COMEDIA recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 GENEVE 3
intimé
A/2950/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Monsieur G_________ est au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation depuis le 1 er février 2007. 2. Le 6 mars 2008, un emploi de conducteur de machines à pourvoir auprès de la société X_________ SA lui a été assigné. 3. Le 10 mars 2008, l'assuré a déclaré, après avoir pris contact avec l'employeur, qu'il s'agissait d'une place "pour une dame à la sortie des lignes pour mettre les chocolats dans des boîtes". 4. L'employeur a informé l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ORP) le 13 mars 2008, que l'assuré n'avait pas été engagé, au motif que "le poste n'est pas adapté à ses attentes, trop "féminin" pour mettre les chocolats en boîte !" 5. Par décision du 5 mai 2008, le Groupe des décisions en matière d'assurancechômage de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI a prononcé à l'encontre de l'assuré une suspension d'une durée de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité. Il a considéré que l'assuré n'avait pas agi avec toute la diligence requise ni n'avait tenté de répondre au besoin légitime de l'employeur et qu'il s'était ainsi privé d'une possibilité d'obtenir un emploi. 6. L'assuré a formé opposition le 9 mai 2008. Il rappelle que lors de l'entretien avec l'employeur potentiel, il n'a pas été question du poste qui lui avait été assigné, à savoir celui de conducteur de machines, mais uniquement de la mise en boîte de chocolats. Il reconnaît avoir dit qu'il estimait que le poste proposé était plus approprié pour une femme, mais affirme qu'il ne l'a à aucun moment refusé. 7. Par décision du 8 juillet 2008, le Groupe des décisions en matière d'assurancechômage a confirmé la décision du 5 mai 2008, reprochant à l'assuré d'avoir compromis son engagement en mettant en avant que le poste proposé s'apparentait plus à une activité féminine, qu'il aurait dû manifester sa disposition à passer un contrat et accepter cet emploi puis chercher en parallèle un emploi correspondant davantage à ses aspirations professionnelles et personnelles. 8. L'assuré, représenté par COMEDIA, Syndicat des médias, a interjeté recours le 13 août 2008 contre ladite décision sur opposition. Il explique avoir été surpris de se voir proposer un poste de travail très différent de celui qui lui avait été assigné, qu'il s'était borné à relever qu'une femme aurait été plus habile que lui pour mettre des chocolats en boîte, et souligne enfin qu'il n'avait pas refusé le poste proposé. 9. Dans sa réponse du 20 août 2008, le Groupe des décisions en matière d'assurancechômage a persisté dans les termes de sa décision sur opposition.
A/2950/2008 - 3/7 - 10. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 30 septembre 2008. L'assuré a déclaré que " J'aurais été capable de faire ce travail bien que j'aie de grandes mains, j'aurais probablement été moins rapide qu'une femme. Je n'ai pas dit que je refusais le poste. J'ai seulement donné mon avis. Lorsque le responsable m'a dit que ça n'allait pas pour moi, je n'ai pu qu'acquiescer. S'il avait accepté de m'engager j'aurais pris le poste". 11. Sur ce la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI) Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’applique au cas d’espèce. 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 4. Le litige porte sur la question de savoir si la sanction infligée à l'assuré est justifiée, en tout ou partie. 5. Selon l'art. 8 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'article 17 LACI. 6. Selon l'art. 17 al. 3 LACI, le chômeur est tenu d'accepter le travail convenable qui lui est proposé. Son droit à l'indemnité de chômage est suspendu s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. b LACI). Les éléments constitutifs d'un refus de travail sont également réunis lorsqu'un assuré ne se donne même pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou ne le fait pas dans le délai utile bien qu'un travail lui ait été proposé par l'office du travail (DTA 1986, n° 5 p. 22 consid. 1a; ATF du 30 novembre 2000 cause C 218/2000).
A/2950/2008 - 4/7 - Est réputé convenable, tout emploi conforme aux normes et usages dans la branche professionnelle considérée, notamment les conventions collectives de travail, qui tient compte de la situation personnelle et professionnelle de l’assuré ainsi que de ses aptitudes. D’autre part, l’assuré est tenu de mettre tout en œuvre pour supprimer ou abréger son chômage. On est en droit d’attendre de lui qu’il prenne toutes les dispositions possibles pour retrouver un emploi, quels que soient ses désirs personnels. Aux termes de l'art. 16 al. 2 LACI, n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui: a. n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail; b. ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée; c. ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré; d. compromet dans une notable mesure le retour de l’assuré dans sa profession, pour autant qu’une telle perspective existe dans un délai raisonnable; e. doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d’un conflit collectif de travail; f. nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l’assuré bénéficie d’une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu’avec de notables difficultés; g. exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l’occupation garantie; h. doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires; ou i. procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré. 7. Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu, lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôles du chômage ou les instructions de
A/2950/2008 - 5/7 l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (cf. art. 30 al. 1 d LACI, dans sa teneur, en vigueur au 1 er
juillet 2003). Selon la circulaire relative à l’indemnité de chômage, établie par le SECO (dans sa teneur au 1er janvier 2007), tel est le cas notamment de l'assuré qui refuse un travail convenable qui lui est assigné (D 33). La suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est fixée en fonction de la gravité de la faute commise. La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave. Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité pendant le délai cadre d'indemnisation, la durée de suspension est prolongée en conséquence (cf. art. 45 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage – OACI). La directive du SECO prévoit que la durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, tel que le mobile, les circonstances personnelles relatives à l'assuré, les circonstances particulières, le cas échéant, du cas d'espèce (cf. D 64). Selon l'échelle des suspensions établies par le SECO, un refus d'emploi convenable ou d'un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même donne lieu, en cas d'un premier refus, à une suspension de 31 à 45 jours (cf. D 72). 8. Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel, mais est due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence est celui du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Lorsqu’un travail est proposé, l’office doit examiner pour quelle raison la proposition a échoué et déterminer s’il y a eu faute de la part de l’assuré. S’il est établi que celui-ci a refusé un emploi convenable et sans motif valable, la faute est réputée grave. Il en va de même lorsqu’un assuré par son manque de sérieux laisse échapper une possibilité de retrouver du travail (ATFA H.L. du 16 mars 2000 C/368/99). Lorsqu’un assuré manque par erreur un entretien mais qu’il prouve par son comportement général qu’il prend ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux, il n’y a pas lieu de le suspendre dans son droit à l’indemnité pour comportement inadéquat (DTA 2000/101). Lors d’une assignation d’emploi, le comportement de l’assuré importe plus que le résultat de sa démarche (ATF du 16 mars 2000 dans la cause SECO 368/99 RI). 9. En l'espèce, il n'est pas contesté que le travail proposé de mise en boîte de chocolats était convenable, en ce sens qu'il était conforme aux usages professionnels et locaux
A/2950/2008 - 6/7 et tenait raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré, même si ce poste ne correspondait pas à celui qui lui avait été assigné, et même s'il s'écartait de ses aspirations professionnelles et personnelles. Il est vrai que le salaire aurait été inférieur au gain assuré auquel l'assuré aurait pu prétendre. Cependant aux termes de l'art. 24 al.1 LACI : "est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante". L'assuré aurait dès lors pu prétendre à des indemnités compensatoires. 10. Certes l'assuré n'a-t-il pas expressément refusé l'emploi offert. Il admet cependant avoir déclaré qu'il le jugeait trop "féminin" et n'avoir pas pour ce motif montré d'enthousiasme à l'idée d'occuper un tel poste. Il a ainsi, indiscutablement, donné l'impression à l'employeur de ne pas être intéressé et découragé celui-ci de l'engager. 11. Par conséquent la commission d'une faute est établie. 12. Reste à déterminer la gravité de la faute. Dans un arrêt récent rendu le 15 septembre 2008 (8C_200/2008), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger que le comportement d'un assuré qui déclare à l'employeur potentiel qu'en raison des cours d'anglais qu'il suit alors, sa préférence va vers un poste où il aurait pu pratiquer cette langue, est de nature à décourager un employeur même compréhensif de l'engager. Selon le Tribunal fédéral, une telle attitude est clairement de nature à amener l'employeur à douter de sa volonté de prendre l'emploi proposé et à écarter sans autres formalités sa candidature. Il a ainsi qualifié la faute commise par cet assuré de grave et considéré que la sanction de 33 jours respectait le principe de la proportionnalité. 13. Force est en l'espèce de constater que par son comportement, l'assuré a de même contribué à l'échec de la postulation. Il n'a pas fait tout ce que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour obtenir ce travail. Le fait qu'il ait été surpris et déçu par le poste finalement proposé, n'est pas suffisant pour atténuer le degré de gravité de la faute. Il y a lieu en conséquence d'admettre que son comportement visà-vis de l'employeur potentiel était assimilable à un refus d'accepter un travail convenable et partant, de qualifier de grave la faute commise (ATF 130 V 125). La suspension de 31 jours ne peut être que confirmée. 14. Aussi le recours est-il rejeté.
A/2950/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente
Doris WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le