Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/295/2017 ATAS/233/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 mars 2017 1ère Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié c/o Mme A______, à VEYRIER
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/295/2017 - 2/8 - EN FAIT 1. Par décision du 20 décembre 2016, le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) a prononcé une suspension d’une durée de cinq jours à l’encontre de Monsieur A______ (ci-après l’assuré) dans l’exercice de son droit à l’indemnité, au motif qu’il n’avait remis ses recherches personnelles d’emploi du mois de novembre 2016 que le 11 décembre 2016. 2. L’assuré a formé opposition le 29 décembre 2016. Il a expliqué que « la raison de l’envoi tardif de mes recherches d’emploi est dû au fait que je les ai premièrement envoyées sur la feuille de recherches de décembre à la place de novembre, ce qui était une négligence de ma part. De ce fait, je me suis procuré une nouvelle feuille de recherches pour le mois de décembre et ai recopié les recherches sur la feuille originale. Pris par un entretien d’embauche et d’autres affaires administratives relatives à la naissance de ma fille (née le ______ 2016), j’ai demandé à un ami de bien vouloir les déposer en même temps que les siennes. Malheureusement, cela n’a pas fonctionné. Du moment que je me suis rendu compte de cela, il était trop tard et j’ai donc envoyé les recherches avec du retard ». 3. Par décision du 17 janvier 2017, l’OCE a rejeté l’opposition, considérant que l’assuré n’avait pas établi qu’il avait envoyé à temps ses recherches d’emploi de décembre 2016 avec celles de novembre 2016 à l’OCE. 4. L’assuré a interjeté recours le 25 janvier 2017 contre ladite décision. Il a précisé que « Le fait est que je me suis rendu sur place le 22 novembre 2016 entre 9h et 12h pour déposer mes recherches de travail plus tôt. Cela était dû au fait que j’allais être pris par des démarches administratives importantes comme mentionné dans ma lettre précédente mais aussi que j’avais rendez-vous avec mon conseiller le jour même. J’ai donc pris un ticket et me suis renseigné auprès du Service adéquat après ne pas avoir trouvé la boîte où l’on dépose les recherches de travail mensuelles. Un homme au guichet m’a fait remarquer que le mois des recherches était incorrect et m’a fourni une nouvelle feuille pour le mois de décembre. J’ai donc conservé l’ancienne feuille de façon à faciliter la copie des données. Plus tard, après avoir recopié les recherches du mois de novembre sur la feuille originale, je me suis débarrassé de celle de décembre remplie dont j’avais reçu copie au guichet. Je regrette d’en avoir disposé, sans ça j’aurai pu vous l’envoyer. Cependant, si vous disposez d’un système de surveillance à l’ORP vous pourrez donc vérifier mes informations. Dans mon précédent courrier, j’ai mentionné l’avoir envoyé, ce qui était une erreur de ma part ». 5. Dans sa réponse du 21 février 2017, l’OCE a conclu au rejet du recours. 6. Ce courrier a été transmis à l’assuré et la cause gardée à juger.
A/295/2017 - 3/8 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Le litige porte sur le droit de l’OCE de prononcer à l’encontre de l’assuré une suspension d’une durée de cinq jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage, au motif qu’il n’avait pas remis ses recherches d’emploi pour le mois de novembre 2016 en temps utile. 4. Aux termes de l’art. 17 al. 2 LACI, « l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis ». L’art. 26 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI) dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 dispose à cet égard que l’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1). Il doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le 5 du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. À l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération (al. 2). L’office compétent contrôle chaque mois les recherches d’emploi de l’assuré (al. 3). Lors de l’entrée en vigueur le 1er avril 2011 des modifications de la LACI, l’alinéa 2bis a été abrogé, de sorte que si l’assuré ne remet pas ses recherches dans ce délai, l’office compétent ne lui impartit plus un délai raisonnable pour le faire. Sous l'empire de l'ancien droit, quand un assuré ne respectait pas le délai de l'art. 26 al. 2bis OACI, mais faisait parvenir ses recherches d'emploi dans le délai supplémentaire qui lui avait été imparti par l'office compétent, il n'y avait pas de place pour prononcer une suspension selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI (cf. arrêt 8C_183/2008 du 27 juin 2008 consid. 3). Depuis le 1er avril 2011, la sanction prévue par l'art. 26 al. 2 OACI - qui est la non prise en compte des recherches d'emploi - intervient déjà si les justificatifs ne sont
A/295/2017 - 4/8 pas remis à l'expiration du délai réglementaire, c'est-à-dire au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. Dans un arrêt publié aux ATF 139 V 164, le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi du nouvel article 26 al. 2 OACI (qui ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce comme dans son ancienne version). Il a jugé que la loi n'impose pas de délai supplémentaire et que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI; peu importe qu'elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition (arrêt du Tribunal fédéral 8C 194/2013du 26 septembre 2013). 5. En application de l’art. 30 al. 1 let. c LACI, l’assuré sera suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité s’il ne fait pas son possible pour trouver un travail convenable au sens de l’art. 17 al. 2 LACI. 6. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 39 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 - ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02). En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt 8C_ 601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références). La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (arrêt 8C_601/2012 précité consid. 4.2, non publié in ATF 139 V 164 et les références).
A/295/2017 - 5/8 - 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 352 ss consid. 3). De plus, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 125 V consid. 2 et les références). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu’en cas d’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 294/02 du 20 novembre 2002). Autrement dit, si malgré les moyens mis en œuvre par le juge pour établir la réalité d’un fait allégué par une partie, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance suffisante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (SPIRA, Le contentieux de la sécurité sociale, in : 100 ans de sécurité sociale en Suisse, Cahiers genevois de la sécurité sociale 1990 N° 7, p. 131). Cependant, l’administration devra compléter elle-même l’instruction de la cause s’il lui est possible d’élucider les faits sans complication spéciale, malgré l’absence de collaboration d’une partie (ATF 117 V 263 et ss consid. 3b ; 108 V 231 et ss ; arrêt B du 14 janvier 2003 en la cause K 123/01, résumé dans responsabilité et assurance, HAV/REAS 2003, page 156, ainsi que l’arrêt non publié H. du 31 juillet 2003, en la cause P 88/02 consid. 2 et 3). 8. En l’espèce, l’OCE n’a reçu le formulaire de recherches d’emploi pour novembre 2016 que le 11 décembre 2016, soit tardivement.
A/295/2017 - 6/8 - Or, les recherches d’emploi déposées ultérieurement ne peuvent pas être prises en considération. Il est constant qu'une suspension du droit à l'indemnité d'un assuré peut être prononcée si les preuves des recherches d'emploi ne sont pas fournies dans le délai prévu par l'art. 26 al. 2 OACI (voir ATF 139 V 164). Ce n'est qu'en cas d’excuse valable que ce délai peut être restitué (art. 26 al. 2bis OACI, circulaire ICB 135a § 2). L’assuré ne nie pas les avoir envoyées avec retard, mais explique qu’il avait rendezvous avec son conseiller le 22 novembre 2016 et comme il avait déjà rempli sa feuille de recherches d’emplois pour novembre, il avait pensé la déposer ce jour-là. Réalisant cependant que la feuille qu’il avait utilisée était celle du mois de décembre, il avait dû recopier ses recherches d’emploi sur une nouvelle feuille correctement libellée cette fois-ci. Il n’avait pas conservé la feuille remplie de façon erronée. 9. Force est, à la lumière de ces explications, de constater que l’assuré n’a pas remis au guichet de l’OCE cette dernière feuille. Il ne peut ainsi être établi, ni même rendu vraisemblable au degré requis par la jurisprudence, qu’il a voulu les déposer le 22 novembre 2016. Il y a lieu de rappeler qu'en matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise des pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n° 25 p. 122 ; cf. aussi arrêt 8C_427/2010 du 25 août 2010 consid. 5.1). 10. Reste à déterminer si l’OCE a ou non respecté la proportionnalité en fixant à cinq jours la durée de la suspension. Selon l’échelle de suspension publiée par le SECO, lorsque l’assuré remet ses recherches d’emploi tardivement, la sanction se situe entre 5 et 9 jours s’il s’agit du premier manquement de ce type, et entre 10 et 19 jours lors du second manquement. La troisième fois, le dossier est transmis à l’autorité cantonale pour décision. Si l’assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l’indemnité, la suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les 2 dernières années sont prise en compte (Bulletin LACI IC, octobre 2011, D 79). La durée de la sanction est la même qu’il s’agisse de l’absence de recherches d’emploi pendant la période de contrôle ou de recherches d’emploi remises trop tard. Or, le Tribunal fédéral a jugé qu'une sanction identique ne devait pas s'imposer lorsque l'assuré ne faisait aucune recherche d'emploi ou lorsqu'il produisait ses recherches après le délai, surtout s'il s'agissait d'un léger retard qui avait lieu pour la première fois pendant la période de contrôle. Il a ainsi considéré qu’un formulaire de recherches remis pour la première fois avec cinq jours de retard alors que l’assurée avait fait des recherches de qualité justifiait une sanction non pas de cinq jours de suspension du droit à l’indemnité mais uniquement d’un seul jour (arrêt du Tribunal fédéral 8C_2/2012 du 14 juin 2012). Dans un autre arrêt, il a confirmé une
A/295/2017 - 7/8 réduction de la suspension au minimum prévu par l'art. 45 al. 3 OACI, au motif que l'intéressé avait remis la preuve de ses recherches d'emploi avec un jour de retard seulement et pour la première fois (arrêt 8C_64/2012 du 26 juin 2012, cf. aussi arrêt 8C_33/2012 du 26 juin 2012). Dans un arrêt du 12 octobre 2015, la chambre de céans a ainsi considéré que la faute du recourant, dont c’était le premier manquement et qui avait remis ses recherches d’emploi avec un retard de cinq jours, était légère, et a réduit la sanction à deux jours de suspension (ATAS/760/2015 ; cf. aussi ATAS/1329/2012 du 5 novembre 2012; ATAS/991/2012 du 22 août 2012; ATAS/933/2012 du 31 juillet 2012; ATAS/1085/2011 du 17 novembre 2011 confirmé par arrêt du 14 juin 2012 ; 8C 2/2012 ; ATAS/140/2014 du 3 février 2014). 11. Il y a dès lors lieu de considérer, au vu de la jurisprudence susmentionnée, que la suspension du droit à l’indemnité prononcée par l’OCE ne respecte pas le principe de la proportionnalité et de réduire la sanction à deux jours de suspension. Aussi le recours est-il partiellement admis.
A/295/2017 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement, en ce sens que la durée de la suspension est réduite à deux jours. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le