Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente ; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2791/2016 ATAS/981/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 novembre 2016 6ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié c/o Mme B______à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître PETITAT Pierre-Bernard recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/2791/2016 - 2/32 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (C______ jusqu’à un changement de nom inscrit le 19 juin 2013 au registre de l’office cantonal de la population ; ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1968, mécanicien en automobiles de formation, a exercé divers métiers en Éthiopie de 1993 à 2003. À son arrivée en Suisse, il a occupé un emploi dans un fastfood asiatique de 2004 à 2008 et œuvré en qualité de médiateur dans le cadre d’un projet porté par le bureau zurichois de « médecins sans frontières » entre 2007 et 2008. Du 1er juin 2009 au 15 octobre 2010, il travaillait à plein temps (42 heures par semaine) pour la société D______ SA (ci-après : l’employeur) en qualité de stewart à bord d’un wagon restaurant des CFF. 2. Le 20 septembre 2010, l’assuré a déposé une demande de prestations à l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI ou l’intimé) en mentionnant qu’il présentait une incapacité de travail complète depuis le 12 avril 2010. 3. Dans un rapport du 21 octobre 2010, le docteur E______, spécialiste FMH en médecine générale, médecine physique et réadaptation, a indiqué qu’une lombalgie évolutive gauche (L5/S1) était la cause de l’incapacité de travail de l’assuré. Le travail de stewart de wagon restaurant n’était plus exigible, la station debout étant pénible. 4. Par communication du 6 décembre 2010, l’OAI a informé l’assuré qu’il prenait en charge un cours de français dans le cadre des mesures d’intervention précoce. 5. Invité par l’OAI à compléter un rapport médical pré-imprimé, le docteur F______, médecin adjoint au service de neurochirurgie des HUG s’est borné à retourner à l’expéditeur, le 18 janvier 2011, une copie d’un rapport déjà adressé le 26 octobre 2010 au Dr E______, relatif à une consultation qui avait eu lieu le 30 septembre 2010. Il en ressort qu’à cette époque, l’assuré présentait toujours une perte de sensibilité dans les petits orteils des deux côtés, avec persistance des douleurs ainsi qu’une dysesthésie des deux côtés avec un Lasègue toujours positif à 60° des deux côtés. L’IRM lombaire réalisée au mois de septembre montrait une hernie discale L5-S1 gauche. Dans ce contexte de douleurs dont la symptomatologie était corrélée par l’imagerie, le Dr F______ proposait un abord gauche pour discectomie en précisant que cette intervention serait programmée sitôt que l’assuré donnerait son assentiment. 6. Dans un rapport du 27 janvier 2011, le Dr E______ a indiqué que l’état de santé de l’assuré était stationnaire, sans changement dans les diagnostics, marqué par une chronicisation douloureuse dorso-lombosciatalgique gauche depuis plus d’un an. L’assuré ne pouvait soulever de charges et la station debout était contre-indiquée. Une reconversion professionnelle était à prévoir. 7. Par communication du 7 avril 2011, l’OAI a fait savoir à l’assuré qu’en raison de son état de santé, aucune mesure de réadaptation d’ordre professionnel n’était possible actuellement.
A/2791/2016 - 3/32 - 8. Le 28 avril 2011, l’OAI a informé l’assuré qu’une évaluation médicale était nécessaire pour pouvoir évaluer son droit à des prestations de l’assuranceinvalidité, raison pour laquelle une expertise médical ambulatoire serait prochainement réalisée par le docteur G______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne. 9. L’expert a examiné l’assuré le 13 juillet 2011 et rendu son rapport d’expertise le 15 juillet 2011. Après avoir étudié le dossier de l’assuré, retracé son anamnèse et recueilli ses plaintes, le Dr G______ a établi son status et posé les diagnostics suivants se répercutant sur la capacité de travail : - lombosciatiques gauches irritatives avec déficit réflexe ; - troubles disco-dégénératifs sévères de L5-S1 ; - hernie discale L5-S1 médiane paramédiane gauche luxée vers le bas. Des diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail n’étaient pas à signaler. L’assuré avait été victime d’un lumbago compliqué d’une irradiation douloureuse intéressant le membre inférieur gauche alors qu’il était amené à déplacer diverses marchandises dans le cadre de son activité professionnelle de steward de wagon restaurant. Ces symptômes étaient à l’origine d’une incapacité de travail complète depuis le 13 avril 2010. Malgré l’instauration de mesures conservatrices alliant séances de physiothérapie – abandonnées depuis fin 2010 – à la prise d’antalgiques et d’anti-inflammatoires, complétée d’infiltrations rachidiennes à deux reprises en juin-juillet 2010, les symptômes, bien que fluctuants en fonction des périodes, étaient restés stationnaires jusqu’au jour de l’expertise. L’assuré avait décliné la proposition thérapeutique du Dr F______ en invoquant le risque opératoire et le pronostic incertain liés à la discectomie envisagée par ce médecin. Sur le plan thérapeutique, l’expert n’avait pas de proposition à soumettre au-delà de la poursuite de la médication antalgique – incluant le Lyrica® – et antiinflammatoire. L’indication chirurgicale, telle que l’avait proposée le service de neurochirurgie des HUG en septembre 2010, restait toujours d’actualité. Toutefois, de l’avis de l’expert, le pronostic d’une telle intervention était tout à fait aléatoire et il n’existait aucune garantie d’une amélioration de la capacité de travail de l’assuré dans une activité adaptée. Interrogé sur les limitations qualitatives et quantitatives en relation avec les troubles constatés, l’expert a indiqué que l’assuré présentait des limitations fonctionnelles qui nécessitaient une activité légère et sédentaire autorisant l’alternance de la position assise et debout à intervalles de trente minutes mais excluant les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, le port de charges au-delà de 5 kg ainsi que la marche prolongée. D’un point de vue quantitatif, l’expert estimait que la capacité de travail de l’assuré était de 70 % dans une activité adaptée, ceci en tenant compte de sa diminution de rendement qui restait liée à une diminution de la vitesse d’exécution de certaines
A/2791/2016 - 4/32 tâches impliquant le rachis et la marche, de même que la prise éventuelle de pauses supplémentaires. En d’autres termes, la capacité de travail de 70 % intégrait la diminution de rendement. La capacité de travail de l’assuré en tant que steward était nulle depuis 13 avril 2010, ceci en raison de la position debout prolongée, des marches régulières et des contraintes rachidiennes liées à la mise en place des marchandises. C’était également à cette date qu’était apparue une incapacité de travail de 20 % au moins. La capacité de travail à ce poste ne pouvait être améliorée par aucune mesure. Si d’un point de vue rhumatologique, rien ne s’opposait à des mesures de reconversion professionnelle, celles-ci semblaient toutefois compromises par le fait que l’assuré ne se voyait plus exercer la moindre activité professionnelle en raison de ses douleurs, élément subjectif qui ne pouvait être intégré à l’appréciation objective de sa capacité de travail. 10. Par avis du 7 novembre 2011, le médecin SMR a considéré au vu de l’expertise du 15 juillet 2011 que le début de l’incapacité de travail durable remontait au 13 avril 2010 et qu’elle était de 100 % à ce jour en tant que steward aux CFF. En revanche, la capacité de travail exigible était de 70 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles retenues par l’expert. Le début de l’aptitude à la réadaptation pouvait être fixé au 15 août 2011. Le médecin SMR a également relevé que si le Dr G______ avait noté l’absence de points de fibromyalgie ou de signes de non organicité de Waddell, ses autres constatations cliniques, qui étaient corroborées par les documents d’imagerie, ne permettaient pas d’exiger la continuation de l’activité habituelle. Pour le surplus, le médecin SMR était d’avis qu’on ne pouvait reprocher à l’assuré de refuser une intervention neurochirurgicale dont les résultats n’étaient pas garantis. Quant aux mesures de reconversion professionnelle, rien ne s’y opposait du point de vue rhumatologique, quand bien même l’assuré ne se voyait plus exercer la moindre activité professionnelle. Il y avait lieu cependant de lui proposer une réadaptation et, en cas de refus, de pratiquer une approche théorique. 11. Par communication du 23 mars 2012, l’OAI a informé l’assuré que les conditions d’octroi de mesures professionnelles étaient remplies et qu’un stage d’orientation professionnelle se déroulerait aux établissements publics pour l’intégration (EPI) du 2 avril au 1er juillet 2012. 12. Dans un rapport daté du 5 juillet 2012, le gestionnaire du dossier a proposé de prolonger le stage d’orientation professionnelle aux EPI du 2 au 22 juillet 2012. Rendant compte du déroulement du stage jusqu’au 1er juillet 2012, il a précisé que qu’après une évaluation intramuros, l’assuré était passé à l’atelier de formation modulaire en horlogerie. Cette orientation n’avait malheureusement pas pu être confirmée en raison d’aptitudes moyennes mais surtout de la barrière linguistique qui l’aurait empêché d’acquérir correctement les connaissances théoriques. Dès
A/2791/2016 - 5/32 lors, le gestionnaire proposait de prolonger la mesure de trois semaines afin de permettre à l’assuré d’effectuer un stage en entreprise en tant que chauffeur livreur. 13. Par communication du 6 juillet 2012, l’OAI a prolongé le stage d’orientation professionnelle aux EPI du 2 au 22 juillet 2012. 14. Après avoir délivré deux certificats le 18 juillet 2012, attestant d’une incapacité de travail totale du 18 au 31 juillet, respectivement du 1er au 31 août 2012, le Dr E______ a modifié son appréciation le 19 juillet 2012 en indiquant que l’assuré ne pouvait rester dans la même position – ce qui rendait la conduite automobile difficile. De plus, il éprouvait des difficultés à monter et descendre les escaliers. Enfin, le port de charges était limité à 5 kg. Ainsi, la capacité de travail de l’assuré était actuellement de 50 %. 15. Dans un rapport du 8 août 2012, les EPI ont exposé en synthèse que l’assuré n’avait pas les qualités requises pour le métier d’opérateur en horlogerie. En revanche, le deuxième stage permettait de dire que la fonction de chauffeur-livreur (matériel léger) était adaptée aux limitations fonctionnelles de l’assuré. Celui-ci avait montré de bonnes qualités pour ce poste. Toutefois la période déroulement du stage et sa durée ne permettaient pas d’évaluer la résistance physique de l’assuré sur le long terme. 16. Par rapport du 7 septembre 2012, le Dr E______ a informé l’OAI que l’état de santé de l’assuré était stationnaire, sans changements dans les diagnostics. Ce médecin a toutefois fait mention de gastralgies et d’une arthrose des genoux. 17. Invité par l’OAI à donner plus de précisions, notamment sur la date depuis laquelle l’assuré était en mesure de reprendre un travail dans une activité adaptée, le Dr E______ a répondu le 4 octobre 2012 que l’assuré avait fait de nombreuses expériences de mise en situation professionnelle, sans succès. Les différents traitements proposés à ce jour n’avaient pas donné les résultats escomptés : séances de physiothérapie, infiltrations, ostéopathie et médication (Lyrica, Ecofenac et Dafalgan). Afin de « traiter globalement » l’assuré, il l’avait récemment orienté à l’hôpital Beauséjour pour suivre un programme ambulatoire de traitement des maux de dos (Programme Dos des institutions universitaires genevoises ; « prodige »). Les limitations fonctionnelles n’avaient pas changé à ce jour – nécessité de pouvoir changer de position et difficulté à soulever des charges lourdes. 18. Par avis du 26 février 2013, le SMR a relevé que le Dr E______ mentionnait récemment des gastralgies et une arthrose des genoux – rendant difficile l’utilisation des escaliers – mais qu’il n’en faisait plus état dans son rapport du 4 octobre 2010 (recte : 4 octobre 2012), dans lequel il précisait que les limitations fonctionnelles étaient les mêmes que celles déjà connues. Par ailleurs, le rapport d’expertise rhumatologique du 15 juillet 2011 n’évoquait pas d’atteinte des genoux et le rapport COPAI du 8 août 2012 mentionnait que l’assuré avait bien toléré un rythme d’alternance des positions à intervalles de quarante-cinq, voire soixante minutes. Enfin, il n’était pas fait mention de gonalgies dans l’activité proposée de
A/2791/2016 - 6/32 chauffeur. Au vu de ces éléments, la situation médicale de l’assuré semblait identique à ce qu’elle était au moment de l’expertise du 15 juillet 2011. Aussi n’y avait-il pas lieu de modifier les conclusions de l’avis SMR du 7 novembre 2011. 19. Dans un rapport de réadaptation professionnelle du 5 mars 2013, le gestionnaire en charge du cas a proposé le classement du dossier, considérant que des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées pour les motifs suivants : le SMR retenait une capacité de travail de 70 % dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles. Le stage d’orientation professionnelle avait confirmé cette capacité de travail, qui était exploitable non seulement en tant que chauffeur livreur léger mais aussi dans toute activité manuelle simple et répétitive légère de type secondaire ou tertiaire. Bien qu’insuffisantes pour suivre une formation en horlogerie, les aptitudes manuelles de l’assuré étaient compatibles avec les exigences de l’industrie. De même, ses capacités d’apprentissage étaient largement suffisantes pour occuper un emploi non qualifié. Durant le stage aux EPI, alors même qu’il avait pu suivre l’horaire hebdomadaire normal (environ 32 heures / semaine), pendant plus de trois mois, l’assuré avait contesté la capacité de travail de 70 % retenue par le SMR, estimant qu’une capacité de 50 % était mieux adaptée à son état de santé. Ainsi, il avait fait parvenir un certificat d’incapacité de travail de son médecin traitant, valable dès le 18 juillet 2012, dernier jour du stage. Attestant d’une incapacité de travail totale, ce certificat avait régulièrement été prolongé jusqu’à ce jour (fin février). Dans ces conditions, au vu du dernier avis SMR, il y avait lieu de constater que l’assuré était en incapacité de travail totale pour des raisons qui ne relevaient pas de l’assurance-invalidité. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées et il n’y avait pas d’autre choix que d’évaluer l’invalidité de manière théorique, selon la méthode de l’enquête suisse sur la structure des salaires, au moment du début de l’aptitude à la réadaptation, soit le 15 août 2011. Dès lors qu’il existait différents secteurs d’activités dans lesquels l’assuré était en mesure de mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail, il y avait lieu de se baser sur l’enquête suisse sur la structure des salaires en 2010 (ESS 2010), TA1, pour un homme, tous secteurs confondus (total), pour une activité simple et répétitive (niveau 4). Il en résultait un montant de CHF 61'164.- pour une activité exercée à plein temps, soit CHF 61'733.- après indexation à l’évolution des salaires en termes nominaux en 2011 (ISS en 2010 : CHF 2’151 et en 2011 : CHF 2’171 ; soit CHF 61’164 x CHF 2’171 / CHF 2'151). En tenant compte d’une durée de travail raisonnablement exigible de 70 % – diminution de rendement comprise – et d’une réduction supplémentaire de 15 % motivée par une capacité de travail partielle d’une part, et la limitation aux seuls travaux légers d’autre part, le revenu d’invalide s’établissait à CHF 36'731.-. Quant au revenu sans invalidité, il aurait été de CHF 45’496.- dans l’année prise en compte pour l’évaluation de l’invalidité, soit en 2011. La différence de revenus avec et sans invalidité se montait ainsi à CHF 8'765.- (= 19.3 %).
A/2791/2016 - 7/32 - 20. Invité à donner des précisions sur le rapport SMR du 7 novembre 2011 en tant que celui-ci fixait l’aptitude à la réadaptation au 15 août 2011, la doctoresse H______, médecin SMR, a estimé le 11 mars 2013 que la date du 15 août 2011 « [tombait] de nulle part ». L’expertise avait été réalisée le 15 juillet 2011. Les douleurs étaient en diminution depuis le 15 juillet 2011. Une infiltration avait été effectuée en juinjuillet 2010 avec une indication opératoire déclinée par l’assuré. Ainsi, l’état était stationnaire depuis août 2010 – après les infiltrations – et depuis lors, une activité adaptée était exigible à 70 % en tenant compte des limitations fonctionnelles. 21. Par projet de décision du 15 mars 2013, l’OAI a rejeté la demande de prestations, motif pris qu’un degré d’invalidité de 19 % ne donnait droit ni à une rente ni à des mesures de reclassement. 22. Le 26 mars 2013, l’assuré agissant par l’entremise du Dr E______, a contesté le projet de décision du 15 mars 2013, motif pris que l’assuré présentait une lombosciatique tenace, affection pour laquelle il était suivi par les Drs F______, neurochirurgien, et I______, rhumatologue. Ces derniers proposaient que l’assuré intègre le programme prodige dès avril 2013 dès lors qu’aucun traitement n’avait apporté de résultat à ce jour. Par ailleurs, l’assuré souffrait aussi d’une pathologie gastro-intestinale pour laquelle il faisait l’objet d’un suivi. Au regard de ces éléments, il était nécessaire de soumettre l’assuré à une nouvelle expertise « pour une rente ou une orientation professionnelle adaptée ». 23. Dans un rapport manuscrit du 16 avril 2013, le Dr E______ a fait état de lombalgies chroniques sur hernie discale médiane et paramédiane gauche. L’incapacité de travail était totale depuis avril 2010. Sur le plan psychique, l’assuré souffrait également d’un état dépressif réactionnel, sans effet sur la capacité de travail. Le pronostic était mauvais. L’assuré était inapte à exercer son activité antérieure compte tenu de difficultés liés à la station debout et au soulèvement de charges. Sans se prononcer sur le taux d’exigibilité d’une activité adaptée, le Dr E______ a estimé que l’assuré devait pouvoir changer de position, précisant que cela excluait les activités exercées uniquement en position assise ou debout, les activités en terrain irrégulier, accroupi, à genoux, en rotation, en hauteur (échelle, échafaudage), les bras au-dessus de la tête ou impliquant l’utilisation des escaliers ou encore le port de charges. En revanche, la résistance, les capacités de concentration, de compréhension et d’adaptation n’étaient pas limitées. 24. Le 16 mai 2013, l’OAI a reçu un rapport du Dr I______ daté du 10 janvier 2013, relatant une consultation qui avait eu lieu le 8 janvier 2013. L’assuré souffrait de lombalgies communes chroniques récidivantes avec épisodes de sciatalgies gauches. L’introduction d’un traitement par Arcoxia et Tramadol avait permis une amélioration d’au moins 30 %. Malheureusement, l’assuré n’avait pas utilisé l’ordonnance renouvelable et était revenu à l’association Lyrica Co-Dafalgan, moins efficace. Par ailleurs, la physiothérapie initiée par le médecin traitant était restée focalisée sur un traitement passif et l’apprentissage de quelques positions soulageantes. Il n’y avait pas eu de mise en place d’un programme d’exercices
A/2791/2016 - 8/32 progressifs « et suivis ». Au total, trois mois après la première consultation, il n’y avait aucune modification. Le Dr I______ avait donc réexpliqué à l’assuré l’importance d’un traitement musculaire associé à l’effet antalgique de la médication. Aussi avait-il renouvelé les mêmes ordonnances en lui proposant de changer de physiothérapeute. Enfin, selon ce médecin, un entretien avec l’assuré avait révélé que ses connaissances de la langue française étaient trop lacunaires pour suivre le programme « prodige ». 25. Par communication du 23 août 2013, l’OAI a informé l’assuré qu’il était nécessaire qu’il se soumette à une expertise médicale pluridisciplinaire. 26. Dans un rapport du 7 mars 2014 au Dr E______, le Dr I______ a posé le diagnostic de syndrome lombo-vertébral chronique, précisant que l’assuré avait suivi le programme multidisciplinaire individualisé du dos (PROMIDOS) des HUG d’octobre à décembre 2013, programme comportant également un volet psychosocial, ponctué par une consultation qui avait eu lieu le 2 octobre 2013 au service de psychiatrie de liaison. L’évaluation multidisciplinaire réalisée en début de programme avait mis en évidence les éléments suivants : au niveau physique, une importante raideur des chaînes antérieures et postérieures ainsi qu’un déconditionnement musculaire global prédominant sur la musculature du tronc. Au niveau ergonomique, on constatait une importante kinésiophobie qui, couplée à la douleur, entraînait des difficultés importantes dans quasiment toutes les activités de la vie quotidienne (y compris les soins personnels) avec une prédominance pour celles réalisées en position assise. En conséquence, l’assuré s’était vu proposer une prise en charge multidisciplinaire à raison de trois fois par semaine avec pour objectif de faire passer la durée tolérée de la position assise de trente à soixante minutes. En fin de traitement, l’objectif avait été atteint mais l’assuré avait considéré « qu’il avait été mal déterminé » et qu’il n’y avait en réalité pas d’amélioration substantielle à ce sujet au quotidien. Il notait, en revanche, une amélioration de plusieurs activités de sa vie de tous les jours (soins personnels, activités ménagères) grâce à l’apprentissage de techniques d’ergonomie. Physiquement, il ne rapportait pas de différence mais constatait que les exercices en piscine ainsi que les exercices de gainage apportaient un soulagement. Lorsqu’il diminuait l’intensité des exercices, il constatait une exacerbation des douleurs. Par contre, le renforcement musculaire sur machine n’avait pas du tout été supporté. Pour terminer, le Dr I______ avait eu l’impression que l’assuré avait peu adhéré au principe de traitement qui lui avait été proposé. Ainsi, ce dernier s’était vu proposer comme alternative une thérapie cognitivo-comportementale de la douleur ou une approche en relaxation, de type sophrologique. L’assuré avait clairement décliné la première proposition, considérant qu’il n’était pas bon pour lui de parler de ses douleurs. En revanche, il s’était déclaré ouvert à la deuxième proposition. Une liste de thérapeutes lui avait donc été remise. Relatant la consultation du 2 octobre 2013, le docteur J______, psychiatre, a indiqué qu’un stage de réinsertion effectué en avril 2012 (recte : juillet 2012) s’était
A/2791/2016 - 9/32 compliqué d’une importante exacerbation lombaire, irradiant sur la cuisse droite, qui l’avait obligé à interrompre le stage. L’assuré considérait que ses problèmes de dos demandaient une réorientation professionnelle. Il pensait devoir travailler assis et se disait même optimiste s’il pouvait trouver quelque chose d’adapté. L’évaluation mettait en évidence un état dépressif léger à modéré (F32.1) sur fond d’une personnalité plutôt réservée ne s’exprimant pas facilement au sujet de ses émotions. 27. Dans un rapport à l’OAI du 22 juin 2015, le Dr E______ a repris mot pour mot les termes de son précédent rapport du 4 octobre 2012. 28. Le 23 novembre 2015, l’assuré, représenté par un mandataire, a invité l’OAI à prendre les dispositions nécessaires à la mise en place de l’expertise annoncée dans les plus brefs délais. 29. Le 21 décembre 2015, le SMR a invité l’assuré à se soumettre à un examen clinique, précisant que celui-ci serait effectué par les docteurs K______, rhumatologue FMH, et L______, psychiatre FMH. 30. Après avoir résumé le dossier, retracé l’anamnèse et examiné l’assuré le 22 février (status général, neurologique et ostéoarticulaire) ainsi que le 4 avril 2016 (status psychiatrique), les experts du SMR ont rendu leur rapport le 9 mai 2016. Sur le plan rhumatologique, le Dr K______ a relevé que l’assuré avait annoncé une lombosciatique gauche depuis avril 2010 et une symptomatologie semblable, moins importante, du côté droit depuis environ une année. Il n’avait pas d’autre plainte ostéoarticulaire, notamment au niveau des genoux. S’agissant du moment auquel l’assuré situait le début des plaintes, il était identique à celui annoncé au Dr G______ en juillet 2011. Cependant, dans la documentation que l’assuré avait remise au Dr K______, ce dernier avait trouvé le rapport d’une IRM lombaire effectuée le 2 février 2007 décrivant déjà la hernie discale L5-S1 luxée vers le bas, pour laquelle l’assuré avait consulté le docteur M______, chiropraticien. Selon le Dr K______, la récidive des plaintes en 2010 était plausible, compte tenu de l’activité nécessitant le port de charges allant jusqu’à 25 kg, selon le questionnaire de l’employeur du 19 octobre 2010. L’assuré annonçait des douleurs constantes, stables depuis 2011, irradiant postérieurement aux deux membres inférieurs, jusqu’aux gros orteils, plus à gauche qu’à droite, avec sentiment de faiblesse et picotements électriques diffus. À l’examen, le Dr K______ a observé que l’assuré marchait à une vitesse normale, sans aucune boiterie et qu’il n’avait aucune difficulté à emprunter les escaliers. Pendant l’entretien qui avait duré une heure, il ne s’était pas plaint de douleurs, n’avait pas changé de position et ne s’était pas levé. Il s’était dévêtu puis rhabillé lentement, épargnant le rachis et gardant le tronc droit. L’examen de la nuque et des membres supérieurs était dans les normes. C’était le cas également des membres inférieurs, où toutes les amplitudes étaient physiologiques et symétriques. Le test de Patrick avait provoqué une douleur aux
A/2791/2016 - 10/32 plis inguinaux et à gauche dans la région lombaire avec une rotation interne douloureuse en fin de course. Cet élément était aspécifique aux dires de l’expert. Il existait un discret trouble statique du rachis dorsolombaire sous la forme d’une cyphose dorsale et un discret renversement postérieur du tronc. Aussi bien debout qu’assis, le segment lombaire bas était peu mobile, ce qui expliquait la distance doigts-orteils de 20 cm, mais n’expliquait pas entièrement la limitation de la distance doigts-sol à 51 cm. Les inclinations latérales et rotation axiale étaient symétriques, indolores. Compte tenu de la problématique lombaire chronique, le Dr K______ avait cherché des signes de non-organicité. Il en avait trouvé deux décrits par Waddell et un décrit par Kummel, auxquels s’ajoutait la discordance entre la distance doigts-sol et doigts-orteils. L’expert n’avait pas retrouvé les critères en faveur d’une fibromyalgie. Selon l’interprétation des radiologues, la discopathie qui était la source des douleurs se situait au niveau L4-L5 ou L5-S1, selon la manière dont les vertèbres étaient comptées depuis le bas. Il n’y avait manifestement pas eu d’examen radiologique de la colonne lombaire dans sa totalité, ni de comptage des côtes. Ce manque de précision radiologique n’avait cependant aucune importance à l’heure actuelle puisque l’examen clinique n’avait objectivé aucun déficit neurologique, hormis une hyposensibilité isolée à la douleur dans les dermatomes L5-S1 à gauche, qui n’était pas incapacitante en soi et ne représentait pas de signe de gravité dès lors que les réflexes et la force étaient dans les normes. L’IRM du 10 mars 2011 avait montré, par rapport à celle du 7 septembre 2010, une surcharge facettaire L5-S1 bilatérale ayant évolué vers une arthropathie articulaire postérieure L4-L5 et L5-S1 bilatérale, selon le rapport d’IRM du 13 avril 2012. Cette évolution de l’arthrose postérieure était plausible, compte tenu de la discopathie avoisinante. Il s’agissait là d’une évolution naturelle à laquelle on pouvait s’attendre. L’expert rappelait toutefois à ce propos qu’une infiltration s’était révélée efficace le 1er juin 2010. Sur le plan objectif, l’assuré présentait un trouble dégénératif de la charnière lombosacrée (espace intervertébral et arthropathie facettaire) qui pouvait expliquer les douleurs. Quant à la hernie discale luxée vers le bas, localisée selon les radiologues soit au niveau L4-L5, soit niveau L5-S1, elle remontait à 2007 et non à 2010. Le Dr G______ n’avait pas cet élément à disposition mais cela ne changeait en rien son appréciation. Cette hernie était restée manifestement asymptomatique ou peu symptomatique pendant quelques années, avant de provoquer de nouveau des douleurs en 2010. Compte tenu du status neurologique actuellement rassurant, l’expert n’avait pas jugé utile de procéder à de nouvelles investigations par rayons X ou par IRM, laissant le soin pour cela au médecin traitant si une symptomatologie nouvelle ou un déficit neurologique devait apparaître. La diminution des capacités fonctionnelles était due à l’atteinte lombaire basse. L’assuré avait déjà bénéficié de mesures de réadaptation professionnelle. Il confirmait que le stage en tant que chauffeur-livreur n’était pas pénible, sauf pour le changement de vitesses et l’utilisation des escaliers pour l’accès à des locaux situés
A/2791/2016 - 11/32 dans des immeubles sans ascenseur. Actuellement, les plaintes de l’assuré s’expliquaient par la discopathie lombosacrée et l’arthropathie dégénérative facettaire L4-L5 et L5-S1, apparue après l’expertise auprès du Dr G______. Il s’agissait d’une évolution naturelle dans le cadre d’un trouble dégénératif intervertébral. Toutefois, l’apparition de l’arthrose facettaire n’avait pas aggravé en soi la symptomatologie qui était constante depuis 2011. Après un premier épisode douloureux remontant à 2007, l’assuré avait gardé des lombosciatalgies intermittentes jusqu’à l’épisode d’avril 2010, qui avait justifiait une nouvelle période d’incapacité de travail totale. Le lien entre la hernie discale et les symptômes atteignait un degré de vraisemblance prépondérante proche de la certitude. L’activité de steward de wagon restaurant, activité contraignante selon le questionnaire de l’employeur du 19 octobre 2010, n’était pas adaptée à l’état de santé de l’assuré du point de vue rachidien. Des interruptions de l’activité étaient prévisibles. Selon le Dr K______, l’assuré était actuellement dans une phase séquellaire de lombo-sciatalgie, non irritative, qui ne l’empêchait pas de reprendre une activité lucrative adaptée respectant les limitations fonctionnelles qu’avait déjà énumérées le Dr G______. Son appréciation rejoignait celle du Dr K______ sur la capacité de travail exigible dans une activité professionnelle légère, à un taux de 70 %. Sur le plan psychiatrique, la Dresse L______ a indiqué qu’au terme de l’examen clinique du 4 avril 2016, l’assuré ne souffrait d’aucune pathologie psychiatrique aigüe ou chronique à caractère incapacitant, de sorte que la capacité de travail exigible était de 100 % dans toute activité adaptée à ses limitations fonctionnelles rhumatologiques. Quant à la symptomatologie dépressive réactionnelle d’intensité légère à moyenne objectivée par le Dr J______ le 2 octobre 2013, elle n’avait pas nécessité de prise en charge psychiatrique ambulatoire ni d’hospitalisation en milieu psychiatrique ni de traitement médicamenteux psychotrope. Il s’agissait d’une symptomatologie dépressive réactionnelle, d’accompagnement des douleurs chroniques sans incidence sur la capacité de travail. Qui plus est, cette pathologie était actuellement en rémission complète. Interrogés sur les limitations fonctionnelles, les experts ont indiqué qu’elles concernaient le rachis lombaire : activité professionnelle légère, sédentaire, excluant les ports de charges au-delà de 5 kg, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, l’utilisation répétée des escaliers et autorisant l’alternance de la position assise et debout à intervalles de trente minutes. Sur le plan psychiatrique, aucune limitation fonctionnelle n’était à signaler. Sur le plan rhumatologique, une incapacité de travail totale était attestée dès le 13 avril 2010 (rapport SMR du 7 novembre 2011). Dans son rapport du 21 octobre 2010, le Dr E______ ne précisait pas la date du début de l’incapacité de travail, mais signalait qu’il avait vu l’assuré pour la première fois le 12 avril 2010. D’un point de vue psychiatrique, il n’y avait pas d’incapacité de travail.
A/2791/2016 - 12/32 - Interrogés sur l’évolution de la capacité de travail depuis lors, les experts ont rappelé que l’assuré n’avait plus exercé d’activité lucrative depuis le 15 octobre 2010 mais qu’il avait bénéficié de mesures d’orientation professionnelles auprès des EPI du 22 avril au 22 juillet 2012, avec un taux de présence oscillant entre 87 et 100 %. Compte tenu de l’étude du dossier et notamment de l’expertise du Dr G______ de juillet 2011, de l’étude des rapports radiologiques, des plaintes de l’assuré et de leur examen, les experts déclaraient s’aligner sur l’appréciation de la capacité de travail du Dr G______ pour les motifs suivants : d’une part, la situation clinique s’était en fait améliorée puisque les réflexes n’étaient plus déficitaires. D’autre part, l’apparition du trouble dégénératif des facettes postérieures – postérieure à l’expertise du Dr G______ – ne présentait pas une aggravation en soi puisqu’elle faisait partie du tableau dégénératif lombosacré. Ainsi, la capacité de travail de l’assuré était nulle en tant que steward aux CFF ou dans une activité de restauration. En revanche, dans une activité adaptée, la capacité de travail exigible était de 70 % en tenant compte de la diminution de rendement liée à la diminution de vitesse d’exécution de certaines tâches impliquant le rachis et les déplacements, se rajoutant à la prise éventuelle de pauses supplémentaires. Plus précisément, la capacité de travail exigible à ce taux était déterminée, sur le plan rhumatologique, par la tolérance mécanique de la charnière lombosacrée. Ainsi, en respectant les limitations fonctionnelles et en favorisant la conduite d’un véhicule à boîte de vitesses automatique, l’activité de chauffeur-livreur telle que pratiquée pendant le stage aux EPI était tout à fait envisageable. C’était le cas également de toute autre activité sédentaire. Depuis 2011, huit mois environ après le deuxième épisode sciatalgique ayant justifié une incapacité de travail de longue durée, la symptomatologie était stable selon les déclarations de l’assuré. Dès lors, les experts considéraient janvier 2011 comme période à laquelle l’assuré était apte à suivre une mesure de réadaptation respectant les limitations fonctionnelles. En conclusion, la capacité de travail exigible était de 0 % comme steward au CFF mais de 70 % dans une activité adaptée, ce depuis janvier 2011, date de la stabilisation de la symptomatologie, à traduire en termes de métier par un spécialiste en réadaptation. 31. Par avis du 21 juin 2016, le Dr N______, médecin SMR, a estimé que le rapport d’expertise des Drs K______ et L______ était pleinement convaincant et ses conclusions cohérentes. En conséquence, il convenait de considérer que la capacité de travail était nulle dans l’ancienne activité de steward, et de 70 % dans toute activité strictement adaptée, ce depuis 2011. 32. Par décision du 22 juin 2016, l’OAI a considéré que les experts avaient confirmé les conclusions retenus dans le projet de décision du 15 mars 2013, soit une capacité de travail de 70 % depuis août 2010, dans une activité strictement adaptée aux limitations somatiques. Aussi convenait-il de maintenir cette position. En
A/2791/2016 - 13/32 conséquence, la demande était rejetée car un degré d’invalidité de 19 % n’ouvrait le droit ni à une rente ni à des mesures de reclassement. 33. Par acte du 23 août 2016, l’assuré a saisi la chambre de céans d’un recours contre la décision du 22 juin 2016, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à ce qu’il soit dit qu’il avait droit aux prestations de l’assurance-invalidité et à une rente entière de l’assurance-invalidité. Subsidiairement, le recourant concluait à ce que soit ordonnée toute mesure probatoire ou expertise utile. Il avait certes effectué un stage d’orientation professionnelle en tant que chauffeurlivreur, mais cette activité ne respectait pas ses limitations fonctionnelles, faute de permettre, notamment, une alternance des positions comme le relevait son médecin traitant, le Dr E______. La décision querellée était contestable en tant qu’elle retenait la somme de CHF 45'496.- (soit CHF 21.45/heure x 2’121 heures/an) à titre de revenu sans invalidité en 2011, alors que le contrat de travail du recourant prévoyait un salaire de base à de CHF 22.75/heure à l’engagement en 2009, conformément à la convention collective de travail pour le personnel de D______ SA. Il était surprenant que l’intimé et le SMR aient retenu une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée. En effet, on ne pouvait pas reconnaître pleine valeur probante au rapport d’expertise du 9 mai 2016 des Drs K______ et L______. Cinq ans après la première expertise réalisée par le Dr G______, souffrait en effet en plus d’une arthropathie dégénérative facettaire L4-L5 et L5-S1 et de troubles gastriques (hernie hiatale). Bien que les auteurs de la seconde expertise eussent constaté ces différences, ils concluaient étonnamment à une amélioration de l’état de santé par rapport à la première expertise. De manière contradictoire, ils s’alignaient cependant sur l’appréciation de la capacité de travail du Dr G______ malgré leur constatation d’amélioration. De plus, ces experts n’avaient pas tenu compte de l’ensemble des données médicales du recourant pour arrêter la capacité de travail du recourant à 70 % puisque les douleurs épigastriques et la hernie hiatale présente dans l’œsophage n’étaient pas prises en compte. 34. Par réponse du 22 septembre 2016, l’intimé a conclu au rejet du recours, relevant que durant le stage aux EPI, le recourant avait pu suivre l’horaire normal de stage (environ 32 heures par semaine) pendant plus de trois mois. Afin de déterminer l’évolution de l’état de santé du recourant suite à l’expertise du Dr G______, un examen rhumatologique et psychiatrique avait été effectué en date des 22 février et 4 avril 2016. Cet examen remplissait tous les réquisits pour se voir reconnaître une pleine valeur probante. C’était donc à juste titre que l’intimé avait suivi les conclusions des experts et retenu que le recourant disposait d’une capacité de travail de 70 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. 35. Par réplique du 26 octobre 2016, le recourant a répété que le rapport d’expertise du 9 mai 2016 ne prenait pas en compte sa situation médicale dans son ensemble, de sorte qu’on ne pouvait lui reconnaître pleine valeur probante.
A/2791/2016 - 14/32 - Par ailleurs, il était erroné de prétendre qu’il avait pu suivre l’horaire normal de stage (environ 32 heures par semaine) pendant plus de trois mois et qu’une activité légère et sédentaire à 70 % était adaptée et exigible depuis 2011. Il avait certes commencé un stage d’orientation professionnelle en tant que chauffeur-livreur de matériel léger chez Unilabs en avril 2012. Cela étant, malgré une bonne intégration au sein de cette entreprise et d’un fort intérêt pour le métier de coursier, il avait dû interrompre son travail en raison de son état de santé. En effet, ce travail ne respectait pas les limitations fonctionnelles, notamment l’alternance des positions. Cet état de fait était confirmé par le Dr E______ qui notait en outre des gastralgies et des difficultés dans l’utilisation des escaliers. Partant, force était de constater que le recourant, en raison des atteintes à sa santé, n’avait pas pu suivre son stage de chauffeur livreur pendant plus de trois mois et qu’il était par conséquent disproportionné et arbitraire de retenir une capacité de travail de l’ordre de 70 % depuis 2011, à partir du stage aux EPI. Dès lors que la capacité de travail et l’aggravation de l’état de santé du recourant n’avaient pas été analysées dans leur ensemble, l’intimé avait fixé son degré d’invalidité sans tenir compte des incidences économiques de l’évolution de l’état de santé au cours des cinq dernières années. 36. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément 3. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
A/2791/2016 - 15/32 - 4. Selon l’art. 38 al. 4 let. b LPGA, applicable via le renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l’autorité ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclusivement. Suite à la notification de la décision querellée le 23 juin 2016, le délai de recours, de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA), a commencé à courir le lendemain avant d’être suspendu du 15 juillet au 15 août 2016. Ayant repris son cours le 16 août 2016, il est arrivé à échéance le 24 août 2016. Posté le 23 août 2016, le recours a été interjeté en temps utile. Respectant également les formes prescrites par la loi, il est recevable (art. 56 à 61 LPGA). 5. Le litige porte sur le droit aux prestations de l’assurance-invalidité du recourant. 6. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008). 7. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1). 8. a. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent
A/2791/2016 - 16/32 un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références). b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb). c/aa. Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee). c/bb. Un rapport au sens de l'art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l'art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se
A/2791/2016 - 17/32 distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées). c/cc. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; SVR 2008 IV n. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2). c/dd. Les constatations médicales peuvent être complétées par des renseignements d’ordre professionnel, par exemple au terme d'un stage dans un centre d'observation professionnel de l'assurance-invalidité, en vue d'établir concrètement dans quelle mesure l'assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail. Il appartient alors au médecin de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. En revanche, il revient au conseiller en réadaptation, non au médecin, d'indiquer quelles sont les activités professionnelles concrètes entrant en considération sur la
A/2791/2016 - 18/32 base des renseignements médicaux et compte tenu des aptitudes résiduelles de l'assuré. Dans ce contexte, l'expert médical et le conseiller en matière professionnelle sont tenus d'exercer leurs tâches de manière complémentaire, en collaboration étroite et réciproque (ATF 107 V 17 consid. 2b; SVR 2006 IV n° 10 p. 39). En cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas et l'emportent, en principe, sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, qui sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (arrêt du Tribunal fédéral 9C_462/2009 du 2 décembre 2009 consid. 2.4). Au regard de la collaboration, étroite, réciproque et complémentaire selon la jurisprudence, entre les médecins et les organes d'observation professionnelle (cf. ATF 107 V 17 consid. 2b), on ne saurait toutefois dénier toute valeur aux renseignements d'ordre professionnel recueillis à l'occasion d'un stage pratique pour apprécier la capacité résiduelle de travail de l'assuré en cause. Au contraire, dans les cas où l'appréciation d'observation professionnelle diverge sensiblement de l'appréciation médicale, il incombe à l'administration, respectivement au juge - conformément au principe de la libre appréciation des preuves - de confronter les deux évaluations et, au besoin de requérir un complément d'instruction (ATF 9C_1035/2009 du 22 juin 2010 consid. 4.1, in SVR 2011 IV n° 6 p. 17; ATF 9C_833/2007 du 4 juillet 2008, in Plädoyer 2009/1 p. 70; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 35/03 du 24 octobre 2003 consid. 4.3 et les références, in Plädoyer 2004/3 p. 64; arrêt du Tribunal fédéral 9C_512/2013 du 16 janvier 2014 consid. 5.2.1). 9. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 10. Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de
A/2791/2016 - 19/32 rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice – par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait –, ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87). 11. Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et la référence). 12. a. En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant est désormais totalement incapable d’exercer son activité habituelle de steward de wagon restaurant depuis le 12 avril 2010. Seule demeure litigieuse l’évaluation de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Faisant siennes les conclusions du 21 juin 2016 du SMR, fondées sur celles du rapport d’expertise du 9 mai 2016, l’intimé considère que l’assuré peut exercer à plein temps toute activité adaptée à ses limitations fonctionnelles à 70%. L’intimé s’écarte uniquement de la date retenue par les experts et le SMR (janvier 2011) pour le début de l’aptitude à la réadaptation en retenant le mois d’août 2010 en lieu et place. Dans son mémoire de recours du 23 août 2016, le recourant soutient que l’on saurait d’autant moins se fonder sur l’appréciation de la capacité de travail exigible faite par les experts que ceux-ci n’auraient pas tenu compte de l’ensemble des données médicales, référence étant faite aux douleurs épigastriques et la hernie hiatale – présente dans l’œsophage – non prises en compte. b. Se pose dès lors la question de la valeur probante du rapport d’expertise du 9 mai 2016 établi par les Drs K______ et L______. Il ressort notamment de ce rapport que la situation était suffisamment stabilisée pour apprécier la capacité de travail exigible dans une activité adaptée, le Dr K______ ayant souligné qu’au regard du status neurologique actuellement rassurant, il n’était pas utile de procéder à de nouvelles investigations par rayons X ou par IRM en l’état, même si le pronostic en lien avec la hernie discale lombaire était aléatoire, une récidive de la symptomatologie étant possible en cas de nonrespect des limitations fonctionnelles à domicile ou dans le cadre d’une activité lucrative, ce qui nécessiterait, cas échéant, de nouvelles investigations, surtout en présence d’un déficit neurologique. En outre, les experts ont souligné que la
A/2791/2016 - 20/32 problématique gastro-intestinale n’entrait pas dans le champ de leurs compétences, des informations complémentaires pouvant être obtenues auprès du docteur O______, gastroentérologue traitant (cf. dossier AI doc 158, p. 17). Le recourant reproche à l’intimé de ne pas avoir analysé l’état de santé du recourant dans son ensemble pour déterminer sa capacité de travail dans une activité adaptée. Ce grief ne résiste pas à l’examen : il s’avère que les aspects gastroentérologiques du cas tiennent en quatre rapports couvrant la période du 12 décembre 2012 au 26 février 2013, comportant des descriptions purement cliniques, rassurantes pour l’essentiel, hormis la présence d’une hernie hiatale mobile avec une minime œsophagite (cf. dossier AI doc 95 p. 3-6). Par ailleurs, les plaintes de l’assuré sur le plan gastroentérologique – sécheresse buccale, douleurs épigastriques dans un contexte de poids stable et d’absence de perte d’appétit – ont été consignées par les experts dans l’anamnèse par système et ceux-ci précisent que le recourant bénéficie d’un suivi par le Dr O______ sur ce plan, dans le cadre duquel un traitement – par Nexium 40 mg – lui a été prescrit, médicament dont la prise est précisément fonction des douleurs épigastriques (cf. dossier AI doc 158 p. 8). S’il est vrai que le Dr E______ fait mention de gastralgies et d’arthrose des genoux dans son rapport du 7 septembre 2012 à l’OAI, il n’en fait plus état moins d’un mois plus tard, dans un rapport daté du 4 octobre 2012. Il y précise que les limitations fonctionnelles sont les mêmes que celles déjà connues, à savoir : changements de position et difficultés de soulever des charges lourdes. Une « pathologie gastro-intestinale » est encore mentionnée par le Dr E______ dans son courrier du 26 mars 2013 à l’OAI mais ce médecin n’invoque pas cette pathologie lorsqu’il complète, le 15 avril 2013, le questionnaire médical pour l’examen du droit à une rente, respectivement à des mesures de réadaptation professionnelle. En effet, il se borne à y mentionner, comme cause de l’incapacité de travail, les lombalgies chroniques sur hernie discale médiane et paramédiane gauche et à indiquer les limitations fonctionnelles découlant de ces diagnostics (« difficultés debout et charges pénibles », « difficultés soulèvement charges », « doit changer de position »). On soulignera enfin que dans son rapport du 22 juin 2015 à l’OAI, le Dr E______ a repris mot pour mot les termes de son précédent rapport du 4 octobre 2012 dans lequel il indiquait que les limitations fonctionnelles n’avaient pas changé à ce jour – nécessité de pouvoir changer de position et difficulté à soulever des charges lourdes. Dans ces circonstances, quoi qu’en dise le recourant, on ne saurait faire grief à l’intimé de n’avoir pas ajouté de volet gastroentérologique à la mission assignée aux experts. La chambre de céans observe ensuite que le rapport d’expertise du 9 mai 2016 se base sur des examens cliniques du recourant et sur l’ensemble du dossier médical. L'anamnèse est complète et les plaintes de l’intéressé ont été prises en considération. Les descriptions et l'appréciation de la situation médicale sont claires. Les experts se sont exprimés sur l'évolution de l'état de santé du recourant, sur sa capacité de travail et sur ses limitations fonctionnelles. Leurs conclusions
A/2791/2016 - 21/32 sont cohérentes et convaincantes. Il s’ensuit que ce rapport remplit en tous points les réquisits jurisprudentiels pour que lui soit accordée une pleine valeur probante. Selon le recourant, il serait contradictoire de se ranger à l’avis du Dr G______ sur le plan de la capacité de travail exigible dans une activité adaptée dès lors que l’état de santé a évolué depuis la première expertise. Ce reproche n’est pas moins infondé. En effet, les experts motivent de manière convaincante leur choix en expliquant qu’en dépit de l’apparition d’une arthrose facettaire dans l’intervalle, la symptomatologie, constante depuis 2011, ne s’était pas aggravée en soi et que la situation clinique se caractérisait même par des réflexes qui n’étaient plus déficitaires (cf. dossier AI, doc 158 p. 15 § 7, p. 16 § 1 et p. 17 § 2). Se référant aux rapports du Dr E______, le recourant soutient qu’il présente bien une incapacité de travail totale dans toute activité en raison des atteintes dont il souffre. Cela étant, les certificats d’arrêt de travail délivrés par ce médecin ne permettent pas de s’écarter des conclusions des experts. En effet, en tant qu’ils attestent d’une incapacité de travail complète depuis le 12 avril 2010, prolongée d’un mois à l’autre jusqu’en septembre 2016, ils ne font que rejoindre l’appréciation des Drs K______ et L______ – mais aussi celle du Dr G______ – quant à l’inexigibilité de la poursuite de l’activité habituelle de steward de wagon restaurant. En revanche, on ne saurait considérer qu’ils visent également toute activité adaptée, sans quoi, ce médecin ne se serait pas prononcé à plusieurs reprises – en termes généraux, sans précision sur le taux – sur l’exigibilité d’une activité adaptée. À cet égard, la seule indication chiffrée se trouve dans le certificat du 19 juillet 2012, lequel se réfère implicitement au stage de chauffeur-livreur effectué du 9 au 20 juillet 2012, interrompu deux jours avant son terme. En effet, il y est indiqué que le recourant ne peut rester dans la même position (conduite automobile difficile) et qu’actuellement, sa capacité de travail est de 50 % (cf. dossier AI, doc 63 p. 1). Cette appréciation, guère motivée, est démentie par le bilan globalement positif du stage de chauffeur-livreur (cf. dossier AI, doc. 64 p. 11) et se recoupe en définitive avec les préférences personnelles exprimées par le recourant lors du bilan d’évaluation dressé par les EPI avant les stages en entreprise : « l’assuré a exprimé son doute pour un emploi à 70 % car il estime qu’un mi-temps serait plus adapté à son état de santé » (cf. dossier AI, doc 64 p. 8). On signalera également que le recourant a déclaré lui-même au Dr K______ qu’il aurait « peut-être tenu le coup avec un véhicule à boîte de vitesses automatique » (cf. dossier AI, doc 158, p. 7). Quoi qu’il en soit, il existe, de l’avis bien motivé du Dr K______, une capacité de travail de 70% dans toute autre activité sédentaire. Pour le surplus, le Dr E______ ne mentionne aucun élément objectivement vérifiable qui aurait été ignoré dans le cadre de l'expertise du 9 mai 2016 et qui serait suffisamment pertinent pour remettre en cause les conclusions des Drs K______ et L______. En conséquence, la chambre de céans considérera qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant dispose bel et bien d’une capacité de travail de
A/2791/2016 - 22/32 - 70 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles retenues par ces experts – activité professionnelle légère, sédentaire, excluant les ports de charges au-delà de 5 kg, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, l’utilisation répétée des escaliers et autorisant l’alternance de la position assise et debout à intervalles de trente minutes. La chambre de céans s’en tiendra également au fait que cette capacité existe depuis janvier 2011, l’épisode sciatalgique survenu huit mois auparavant étant stabilisé à cette date. 13. Reste à vérifier le calcul du degré d’invalidité. a. En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Conformément à l’art. 29 al. 1, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, le début du versement de la rente (" Anspruchsbeginn ") ne peut toutefois avoir lieu au plus tôt qu'à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle la personne assurée a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18ème anniversaire de l'assuré. Exprimé de manière différente, la personne assurée n'a droit à l'intégralité des prestations que si elle a présenté sa demande dans le délai de six mois à partir de la survenance de l'incapacité de gain. Si elle le fait plus tard, elle perd son droit pour chaque mois de retard (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], n. 2187 ss p. 591). b. Concernant les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d’être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il convient d’appliquer la méthode générale de comparaison des revenus. Ainsi, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu réaliser s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et 28a al. 1 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à une éventuelle rente de l’assurance-invalidité; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
A/2791/2016 - 23/32 c/aa. Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne «total secteur privé» (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (ATF 133 V 545, et les références citées). c/bb. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
A/2791/2016 - 24/32 d. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édités par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2). e. La preuve de l’existence de circonstances qui justifieraient de s’écarter, en sa faveur ou en sa défaveur, du revenu effectivement réalisé par l’assuré est soumise à des exigences sévères, qu’il s’agisse de l’évaluation du revenu avec ou sans invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 290/04 du 28 décembre 2004 et les références). Lorsqu'un assuré réalise un revenu nettement inférieur à la moyenne en raison de facteurs étrangers à l'invalidité (par exemple : formation scolaire insuffisante, absence de formation professionnelle, manque de connaissances linguistiques, possibilités limitées de trouver un emploi en raison du statut de saisonnier) et qu'il n’existe pas d’élément permettant d’affirmer qu’il souhaite librement s’en contenter, il convient d'abord d'effectuer une mise en parallèle des deux revenus à comparer, soit en révisant à la hausse le revenu sans atteinte à la santé – par l’augmentation de celui-ci ou par le recours à des données statistiques – soit en revoyant à la baisse le revenu d’invalide par une diminution correspondante des données statistiques (ATF 134 V 322 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral précise que ce n’est que par la mise en parallèle des revenus qu’il est possible de garantir que des écarts salariaux imputables à des circonstances étrangères à l’invalidité soient pris en considération. Cette méthode implique de prendre en compte ou non lesdites circonstances, pourvu que cela touche de manière égale les revenus avec et sans invalidité (ATF 129 V 222 consid. 4.4). Dans les arrêts consécutifs consacrés à cette thématique, le Tribunal fédéral a mis l’accent sur la variante consistant à réviser à la hausse le revenu sans invalidité au moyen de statistiques. Il a toutefois
A/2791/2016 - 25/32 précisé que le revenu (sans invalidité) effectivement réalisé par l’assuré devait être nettement inférieur à la moyenne, c’est-à-dire inférieur d’au moins 5% au salaire statistique usuel dans la branche (ATF 135 V 297 consid. 6.1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_557/2012 du 25 juin 2013, consid. 4.2). Dans le dernier arrêt cité, qui concernait un aide-monteur en constructions métalliques, victime d’un accident en 2008, le Tribunal fédéral a constaté que l’assuré aurait réalisé, selon les indications de l’employeur, un salaire de CHF 58'500.- (CHF 4'500.- x 13) en 2010, année au cours de laquelle la rente avait pris naissance. Prenant pour référence le revenu réalisé en 2010 par les hommes pour une activité simple et répétitive dans le domaine particulier de la construction (CHF 66'268.- compte tenu d’un salaire mensuel de CHF 5'310.- [ESS 2010, tableau TA1, ch. 41-43] alloué 12 fois l’an et d’un horaire de 41,6 h./sem.), la Haute Cour a considéré que ce revenu statistique dépassait de plus de 5 % le salaire qu’aurait réalisé l’assuré. Elle a ajouté que, dans la mesure où il n’y avait pas de raison de penser que l’intéressé désirait s’en contenter délibérément (ATF 134 V 322 consid. 4.1), il convenait de paralléliser les revenus à comparer jusqu’à concurrence de la part excédant le taux minimal déterminant de 5 %, ce qui donnait en l’occurrence un revenu sans invalidité de CHF 62'954.- (= CHF 66'268.- sous déduction de 5 % de ce montant). 14. a. En l’espèce, le droit éventuel à la rente est né en principe le 12 avril 2011 puisque le début de l’incapacité de travail durable déterminante, soit une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne depuis une année sans interruption notable, est présente depuis le 12 avril 2010. Il convient ainsi d’effectuer le calcul du degré d’invalidité en procédant à la comparaison des gains un an plus tard, soit en 2011. b/aa. Selon l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_557/2012 précité, la mise en œuvre du parallélisme des revenus suppose que le revenu avant invalidité effectivement réalisé par un assuré soit inférieur d’au moins 5 % au salaire statistique usuel de la branche, étant précisé que le Tribunal fédéral a opté pour une détermination dudit salaire statistique au moyen de l’enquête publiée par l’Office fédéral de la statistique (ESS). Selon cette dernière source (ESS 2010), le revenu réalisé en 2010 par les hommes dans le domaine de la restauration pour une activité simple et répétitive était de CHF 46'740.- par année, compte tenu d’un salaire mensuel de CHF 3'895.- alloué 12 fois l’an (TA 1, ch. 56). En tenant compte d’un horaire usuel dans ce domaine de 42.3 h./sem. en 2011 (cf. la Vie économique 4-2014, table B 9.2 p. 90) et de l’évolution des salaires nominaux en 2011 (indexation selon ISS : 2'151 en 2010 ; 2'171 en 2011), cela correspond à un revenu annuel de CHF 49'887.- en 2011. b/bb. Pour déterminer le revenu avant invalidité, l’intimé s’est référé, à juste titre, à la dernière activité du recourant en 2010. Il ressort des pièces versées au dossier, en particulier des renseignements fournis par D______ SA (cf. dossier AI doc 45 p. 1), dernier employeur en date, et du protocole d’accord passé en décembre 2010 par les
A/2791/2016 - 26/32 parties à la convention collective de travail 2006, soit D______ SA d’une part et les associations du personnel d’autre part (cf. la page internet http://www.servicecct.ch/Contract.aspx?stellaNumber=700003&versionName=5 consultée lors de la rédaction du présent arrêt) que le salaire brut aurait été de CHF 23.75 par heure, en 2011 pour un steward/serveur auxilaire de wagon restaurant, ce droit incluant l’indemnité pour le droit aux vacances (art. 18.4 CCT 2006). Ce dernier s’élève à trente jours, soit cinq semaines dès lors qu’une semaine de vacances se compose de six jours de vacances et d’un jour de repos (cf. art. 18.1 CCT 2006). La durée annuelle réglementaire de travail étant de 2’121 heures pour un plein temps (art. 16.2 CCT 2006 ; ce qui correspond à une durée hebdomadaire moyenne de 40.78 heures [2'121 / 52]) et la durée des vacances se montant à 204 heures (= 5 x 40.78 heures), il en résulte que le nombre d’heures de travail rémunérées s’élève à 1'917, charge à l’employé auxiliaire de mettre de côté le supplément de 10.64% (= 5/47) pour subvenir à ses besoins durant ses cinq semaines de vacances. Il en découle que le revenu horaire annuel moyen s’obtient en multipliant le nombre d’heures effectivement rétribuées (1'917) par le revenu horaire (CHF 23.75) et en divisant ce montant par 2'121. Le revenu annuel étant de CHF 45'528.75 (=1'917 x CHF 23.75), le revenu horaire annuel moyen s’établit en définitive à CHF 21.45 (= CHF 45'528.75 / 2'121), quoi qu’en dise le recourant. Force est toutefois de constater que ce revenu est inférieur de plus de 5% au salaire statistique usuel dans la branche (CHF 49’887.- ; cf. ci-dessus : consid. 14b/aa). Étant donné que le recourant n’a qu’un diplôme de mécanicien acquis en Ethiopie en 1987, qu’il a travaillé essentiellement dans la restauration depuis son arrivée en Suisse en 2004 et que ses connaissances en français sont lacunaires (cf. dossier AI doc 158, pp. 1 et 14 § 1), il y a lieu de considérer, au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 134 V 322 consid. 4.3), que c’est pour des raisons étrangères à l’invalidité qu’il réalisait un revenu inférieur à la moyenne et qu’il ne s’en contentait pas délibérément. Conformément à la jurisprudence, il convient donc de paralléliser les revenus à comparer à concurrence de la part qui excède le taux minimal déterminant de 5 % (ATF 135 V 297 consid. 6.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_557/2012 précité, consid. 4.2), ce qui conduit à un revenu avant invalidité de CHF 47'392.65 (CHF 49'887.- sous déduction de 5% de ce montant). b/cc. Concernant le salaire avec invalidité, c’est de façon correcte que l’intimé s’est référé aux ESS puisque le recourant n’avait pas repris d’activité lucrative à la date de la décision entreprise. Compte tenu de l’activité de substitution raisonnablement exigible de la part du recourant dans un emploi adapté à son état de santé, le salaire de référence est bien celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, à savoir CHF 58’812.- (CHF 4’901.- x 12 ; ESS 2010, TA1). Au regard du large éventail d’activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit en effet convenir qu’un certain nombre d’entre
A/2791/2016 - 27/32 elles sont légères et adaptées aux handicaps du recourant. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de 40 heures, soit d’une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2011 (41.7 heures ; Office fédéral de la statistique – statistique de la durée normale du travail dans les entreprises, DNT), ce montant doit être porté à CHF 61’311.50 (CHF 58’812 x 41.7 / 40) puis à CHF 61’881.55, une fois indexé à 2011 selon l’évolution des salaires en termes nominaux (ISS en 2010 : 2’151 et en 2011 : 2’171 ; soit CHF 61'311.50 x 2’171 / 2'151) avant d’être réduit à CHF 43'320.-, compte tenu du taux d’activité raisonnablement exigible, qui inclut la diminution de rendement induite par les limitations fonctionnelles (CHF 61'881.55 x 70 / 100). L’intimé a tenu compte d’un abattement de 15 % sur le salaire statistique pour tenir compte de la capacité de travail partielle et de la limitation aux seuls travaux légers. Aussi l’abattement retenu à ce titre ne prête-t-il pas le flanc à la critique. c. Il s’ensuit que la perte de gain du recourant est de CHF 10'570.65 par année (soit CHF 47'392.65 – CHF 36'822.-), ce qui représente 22.3 % du revenu sans invalidité ([CHF 47'392.65 – CHF 36'822.-] x 100 / CHF 47'392.65). Le résultat exact du calcul doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques (ATF 130 V 121 consid. 3, modifiant la jurisprudence publiée aux ATF 127 V 129, consid. 3). Le taux d’invalidité du recourant est donc de 22 % du revenu sans invalidité, taux insuffisant pour ouvrir droit à une rente d’invalidité (art. 28 al. 1 LAI). 15. Reste à examiner si le recourant peut prétendre à une mesure d’ordre professionnel. Selon l’art. 8 al. 1er LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Le droit aux mesures de réadaptation n’est pas lié à l’exercice d’une activité lucrative préalable. Lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante (art. 8 al. 1bis LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). L’art. 8 al. 3 let. b LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent les mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital). Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 388/06 du 25 avril 2007, consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de
A/2791/2016 - 28/32 l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence constante, le droit à des mesures de reclassement (et à d'autres mesures de réadaptation professionnelle) à cause d'invalidité ne peut être refusé en raison du manque de faculté subjective de reclassement que dans la mesure où la procédure de mise en demeure prescrite à l'art. 21 al. 4 LPGA a été observée (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_100/2008 du 4 février 2009, consid 3.2 et les références). Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite dès lors qu’elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l’acquisition d’une formation professionnelle, celles qui peuvent s’articuler sur un minimum de connaissances. Il convient bien plutôt de se reporter aux circonstances du cas concret. L’assuré qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid. 1). Enfin, conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (Pratique VSI 5/1994 p. 220 consid. 4a). 16. a. Selon l’art. 17 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2). Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAI). Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_644/2008 du 12 décembre 2008 consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110
A/2791/2016 - 29/32 consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, on notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a ; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b, RCC 1988 p. 266 consid. 1 et les références). Cela étant, si en l’absence d’une nécessité dictée par l’invalidité, une personne assurée opte pour une formation qui va au-delà du seuil d’équivalence, l’assuranceinvalidité peut octroyer des contributions correspondant au droit à des prestations pour une mesure de reclassement équivalente (substitution de la prestation ; VSI 2002 p. 109 consid. 2b et les références). Si une perte de gain de 20 % environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF 124 V 108 consid. 2b et les arrêts cités), la question reste ouverte s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_464/2009 du 31 mai 2010). On relèvera enfin que les cours de langue pour assurés d’origine et de langue étrangère ne font partie intégrante de la formation accordé par l’assurance-invalidité que si, pour l’acquisition d’une possibilité de gain approximativement de la même valeur que l’activité antérieure, le reclassement dans une profession pour l’exercice de laquelle des connaissances d’une langue nationale suisse sont nécessaires constitue la seule mesure appropriée, simple et opportune entrant en ligne de compte. Toutefois, l’assurance-invalidité ne prend en charge que les frais d’acquisition des connaissances linguistiques nécessaires et suffisantes dans la profession en question (Pratique VSI 2/1997 p. 79). b. Selon l'art. 15 LAI, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix d'une profession ou l'exercice de son activité antérieure a droit à l'orientation professionnelle. L’orientation professionnelle, qui inclut également les conseils en matière de carrière, a pour but de cerner la personnalité des assurés et de déterminer leurs capacités et leurs dispositions qui constitueront la base permettant de choisir une activité professionnelle appropriée ou une activité dans un autre domaine, voire un placement adéquat. Y ont droit les assurés qui, en raison de leur invalidité, sont limités dans le choix d’une profession ou dans l’exercice de leur activité antérieure et qui ont dès lors besoin d’une orientation professionnelle spécialisée (Circulaire sur les mesures de réadaptation professionnelle, CMRP, p. 16, nos 2001 et 2002). Le Tribunal fédéral a rappelé que l'orientation professionnelle se démarque des
A/2791/2016 - 30/32 autres mesures d'ordre professionnel (art. 16 ss LAI) par le fait que, dans le cas particulier, l'assuré n'a pas encore fait le choix d'une profession. L'art. 15 LAI suppose que l'assuré soit capable en principe d'opérer un tel choix, mais que seule l'invalidité l'en empêche, parce que ses propres connaissances sur les aptitudes exigées et les possibilités disponibles ne sont pas suffisantes pour choisir une profession adaptée (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_882/2008 du 29 octobre 2009, consid. 5.1 et les références). c. Aux termes de l'art. 18 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), l'assuré présentant une incapacité de travail et susceptible d'être réadapté a droit: a) à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié; b) à un conseil suivi afin de conserver un emploi. Une mesure d'aide au placement se définit comme le soutien que l'administration doit apporter à l'assuré qui est entravé dans la recherche d'un emploi adapté en raison du handicap afférent à son état de santé. Il ne s'agit pas pour l'office AI de fournir une place de travail, mais notamment de soutenir une candidature ou de prendre contact avec un employeur potentiel. Cette mesure n'a pas été fondamentalement modifiée par l'entrée en vigueur des dispositions relatives à la 4ème révision de la LAI (cf. ATF 116 V 80 consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c, comparés aux arrêts I 170/06 et 9C_879/2008 des 26 février 2007 et 21 janvier 2009 et les références). A notamment droit au service de placement au sens de l'art. 18 al.1 LAI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré qui, pour des raisons liées à son invalidité, doit faire valoir des exigences spéciales concernant le poste de travail, telles que des aides visuelles, ou vis-à-vis de l'employeur (par exemple tolérance de pauses de repos nécessitées par l'invalidité) et qui, de ce fait, doit faire appel aux connaissances professionnelles et à l'aide spécialisée de l'autorité chargée du placement pour trouver un emploi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 510/04 du 19 août 2005, consid. 3.1). Il n'y a en revanche pas d'invalidité au sens de l'art. 18 al. 1 LAI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2003 (et donc aucun droit à une aide au placement) lorsque l'assuré dispose d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée et qu'il ne présente pas de limitations particulières liées à son état de santé, telles que mutisme, cécité, mobilité limitée, troubles de comportement, qui l'entraveraient dans sa recherche de travail, par exemple pour participer à des entretiens d'embauche, pour expliquer ses limites et ses possibilités dans une activité professionnelle ou pour négocier certains aménagements de travail nécessités par son invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 595/02 du 13 février 2003 consid. 1.2). Par ailleurs, les problèmes étrangers à l'invalidité, tels que le fait de ne pas savoir parler une des langues nationales, ne sont pas pris en considération lors de l'examen du droit à l'aide au placement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c). Les arrêts précités ont certes été rendus sous l'empire de l'ancien droit, dans lequel l'art. 18 LAI avait une teneur différente. Il y a cependant lieu de rappeler que la
A/2791/2016 - 31/32 - 4ème révision de l'AI, entrée en vigueur le 1er janvier 2004, a étendu les droits des assurés à l'égard des offices AI en matière d'aide au placement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 54/05 du 22 septembre 2004 consid. 6.2). La modification de l'art. 18 al. 1 LAI lors de la 5ème révision de la loi a également eu pour but d'élargir le droit au placement (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5ème révision de l'AI], FF 2005 4279). Il n'y a dès lors pas lieu selon le droit actuellement en vigueur de donner une interprétation plus restrictive aux principes régissant le droit à l'aide au placement, nonobstant les différences dans la lettre de la loi. Le Tribunal fédéral a au demeurant confirmé que le principe en vertu duquel le droit au placement est ouvert lorsque les difficultés à trouver un emploi résultent du handicap lui-même reste valable après l'entrée en vigueur de la 5ème révision de l'AI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_416/2009 du 1er mars 2010 consid. 5.2). 17. En l’espèce, il est constant que la capacité de travail du recourant est nulle dans son activité habituelle de steward de wagon restaurant et qu’il subit une perte de gain de 22 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Le recourant a certes déjà bénéficié d’une orientation professionnelle par le passé. Quoi qu’il en soit, l’octroi de cette dernière remonte à plus de quatre ans et la mise en œuvre d’autres mesures d’ordre professionnel n’a pas fait l’objet d’un examen à ce jour. Ceci concerne notamment un éventuel reclassement – pour lequel le recourant présente une perte de gain suffisante – mais que la chambre de céans ne saurait ordonner sans être en possession de l’ensemble des éléments qui lui permettraient de se prononcer. Il n’en reste pas moins que le recourant est affecté d’un handicap qui l’empêche de poursuivre l’emploi exercé jusqu’en avril 2010 et qui réduit le champ des activités possibles. Partant, l’intimé ne saurait faire l’économie d’une instruction complémentaire portant sur des mesures d’ordre professionnel. Attendu que le dossier se révèle lacunaire à cet égard, il y a lieu de renvoyer la cause à l’intimé pour qu’il instruise les conditions objectives et subjectives d’une telle mesure et rende une nouvelle décision sur ce point. 18. Le recours est donc admis partiellement et la décision litigieuse annulée en tant qu’elle refuse le droit à des mesures d’ordre professionnel, la cause étant renvoyée pour instruction sur ce point et nouvelle décision. Pour le surplus, dite décision sera confirmée en tant qu’elle refuse l’octroi d’une rente. Représenté par un conseil et obtenant partiellement gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de CHF 1’500.- à titre de dépens [art. 61 let. g LPGA et 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE – E 5 10)]. La procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité étant soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI), un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l'intimé.
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A/2791/2016 - 32/32 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiel