Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 16.08.2016 A/2539/2015

Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Maria COSTAL et Christian PRALONG, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2539/2015 ATAS/629/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 16 août 2016 2 ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée à ANIÈRES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pascal AEBY demanderesse contre FONDATION DE PRÉVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE B______ (SUISSE), sise c/o B______ (SUISSE) SA, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER défenderesse

A/2539/2015 - 2/17 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la demanderesse) était employée par C______ SA (ci-après : l’employeur), du 1er mai 2002 au 31 décembre 2011, et affiliée pour la prévoyance professionnelle obligatoire auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de B______ (Suisse) SA et des sociétés affiliées (ci-après : la Fondation ou la défenderesse). 2. Auparavant, elle était active pour B______ (Suisse) SA (ci-après : la Banque) et était déjà, à ce titre, affiliée auprès de la Fondation. 3. À compter du 1er janvier 2007, l’assurée a été affiliée au plan complémentaire de la Fondation. 4. Par courrier du 6 juillet 2007, la Mobilière Suisse Société d’assurances sur la vie (ci-après : le réassureur), réassureur de la Fondation, a informé celle-ci que suite à l’affiliation de l’assurée au plan complémentaire avec effet au 1er janvier 2007, un examen médical avec examens complémentaires était exigé. Dans l’attente des résultats de cet examen, l’assurée était toutefois provisoirement couverte pour l’augmentation des prestations et ce jusqu’au 31 août 2007. Une fois l’examen médical complémentaire effectué, le réassureur allait procéder à l’examen du risque. Ce n’était qu’à réception de la lettre d’acceptation que la couverture d’assurance deviendrait définitive. En annexe à ce courrier figuraient les documents correspondants à remettre à l’assurée. 5. Le 9 juillet 2007, la Fondation a transmis à la Banque les documents reçus du réassureur relatifs à l’examen complémentaire auquel devait se soumettre l’assurée avant le 31 août 2007, à charge de la Banque précitée de faire le nécessaire. 6. Par courrier du 26 septembre 2007, le réassureur a informé la Fondation que les documents médicaux concernant l’assurée, demandés par courrier du 6 juillet 2007, ne lui avaient pas encore été transmis. Un délai supplémentaire au 31 octobre 2007 était imparti pour ce faire. Passé cette date, la couverture d’assurance de l’assurée serait limitée aux prestations garanties au 31 décembre 2006. 7. L’assurée s’est soumise, fin novembre 2007, aux examens médicaux complémentaires demandés par le réassureur. Les résultats ainsi que le rapport relatif à l’examen médical précité ont été adressés au réassureur le 5 décembre 2007. 8. Par courrier du 21 décembre 2007, le réassureur a, après avoir accusé réception des pièces transmises par le médecin de l’assurée, informé la Fondation que son médecin-conseil avait besoin d’un complément d’information afin de pouvoir procéder à l’examen du risque. La Fondation était donc priée de remettre à l’assurée, sous pli confidentiel, le courrier joint. Dans l’intervalle, la couverture provisoire était prolongée jusqu’au 30 janvier 2008.

A/2539/2015 - 3/17 - Selon le courrier annexé, daté du même jour, mais destiné à l’assurée, le réassureur informait celle-ci que son médecin-conseil désirait avoir un complément d’information sous la forme d’une ergométrie en bonne et due forme, à faire effectuer par un cardiologue. Le courrier était adressé à l’assurée c/o la Fondation. 9. Par courrier du 26 février 2008, le réassureur a informé la Fondation qu’il n’avait pas reçu les documents médicaux complémentaires requis par courrier du 21 décembre 2007, de sorte que la couverture d’assurance était limitée aux prestations assurées au 31 décembre 2006. 10. Le 2 avril 2008, la Fondation a indiqué à l’assurée que le médecin-conseil du réassureur restait dans l’attente de toutes les annexes au rapport médical. Ainsi, avec effet rétroactif au 1er janvier 2007, les prestations de décès et d’invalidité étaient limitées aux montants assurés au 31 décembre 2006. En d’autres termes, les montants des prestations en cas de décès et d’invalidité, figurant sur l’attestation individuelle de prévoyance au 1er janvier 2008 du plan complémentaire, n’étaient pas valables tant que le réassureur ne s’était pas prononcé. Ce courrier a été adressé à l’assurée c/o la Banque. 11. Au cours d’un voyage professionnel à Mumbai (Inde), l’assurée a été victime d’une attaque terroriste en date du 26 novembre 2008 et a été retenue en otage plusieurs jours à son hôtel. 12. Les suites de cet événement ont été prises en charge par la Zurich Compagnie d’assurance SA (ci-après : l’assureur-accidents), avec laquelle l’employeur de l’assurée avait conclu deux contrats d’assurance : un contrat LAA n° 1______. et un contrat LAA complémentaire n° 2______.. Depuis lors, l’assureur-accidents a versé et continue de verser des indemnités journalières en raison des incapacités de travail suivantes : − 100% du 31 mai au 22 août 2010 ; − 40% du 23 août 2010 au 20 février 2011 ; − 100% du 21 février 2011 au 17 avril 2013 ; − 80% du 18 avril au 31 décembre 2013 ; − 70% du 1er janvier au 28 septembre 2014 ; − 60% du 29 septembre 2014 au 30 septembre 2015 ; − 50% depuis le 1er octobre 2015. 13. Au cours du mois de juin 2011, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité de Genève (ci-après : OAI). 14. Par courrier du 15 juillet 2014, l’assurée, sous la plume de D______ Société Fiduciaire SA, a notamment sollicité de la Fondation un décompte relatif aux indemnités restant dues, sans autre précision, et à la date du versement du rétroactif,

A/2539/2015 - 4/17 précisant au demeurant que le réassureur avait reçu tous les documents médicaux requis. 15. Faisant suite à ce courrier, la Fondation a notamment informé l’assurée, par pli du 31 juillet 2014, qu’en date du 28 février de la même année, l’avoir de vieillesse accumulé conformément au plan de base s’élevait à CHF 951'156.05. S’agissant du plan complémentaire, la Fondation s’est référée à son courrier du 2 avril 2008, dont une copie était jointe, et au fait que, selon le réassureur, la couverture était limitée aux prestations assurées en date du 31 décembre 2006, ce qui correspondait uniquement aux prestations assurées selon le plan de base. 16. Par courrier du 22 septembre 2014, l’assurée, désormais assistée d’un avocat, a sollicité du réassureur, après avoir résumé l’échange de courrier précité, la confirmation de son affiliation au plan complémentaire. 17. Un échange de courrier, non produit, a eu lieu entre les 2 octobre 2014 (courrier du réassureur) et 13 octobre 2014 (courrier de l’assurée). 18. Le 28 octobre 2014, le réassureur a fait suite au courrier de l’assurée du 13 octobre 2014, non produit, et l’a informée que le complément d’information demandé était une ergométrie en bonne et due forme, effectuée par un cardiologue. S’agissant de la limitation de la couverture, il la renvoyait à son courrier du 2 octobre 2014, également non produit, lequel exposait la situation, étant précisé que le prélèvement des cotisations et l’établissement des certificats d’assurance étaient sous la responsabilité de la Fondation. 19. Par courrier du 18 novembre 2014, l’assurée a informé la Fondation que le courrier du 21 décembre 2007, d’ailleurs non adressé à son adresse personnelle, ne lui avait jamais été communiqué. Il était dès lors inacceptable que le réassureur lui déniât le bénéfice du plan complémentaire en raison de l’absence de communication de résultats d’examens médicaux, alors qu’elle n’avait jamais su que de tels examens avaient été demandés. Elle sollicitait donc la confirmation qu’elle était bien au bénéfice du plan complémentaire. 20. Par décision du 27 janvier 2015, l’OAI a mis l’assurée au bénéfice d’une rente entière d’invalidité dès le 1er décembre 2011. 21. Le 4 mars 2015, la Fondation a rappelé à l’assurée, après s’être référée à la décision de l’OAI du 27 janvier 2015, les principes applicables en cas d’invalidité reconnue par l’OAI. Dans la mesure où elle percevait toujours des indemnités de son assurance-accidents, une avance, correspondant aux prestations d’invalidité selon le minimum LPP, pouvait lui être versée. Dès la fin des indemnités journalières, la Fondation établirait le calcul usuel de surassurance et pourrait déterminer le montant des prestations dues et avec quelle date d’effet. 22. Le 13 avril 2015, la Fondation a complété son courrier du 4 mars 2015, et a informé l’assurée que, quand bien même elle percevait encore des indemnités journalières de l’assureur-accident, des avances sur les prestations d’invalidité d’un montant

A/2539/2015 - 5/17 total de CHF 91'306.- allaient lui être versées. Ce montant avait été calculé en prenant en considération 1) le salaire annuel brut qu’elle aurait réalisé si elle n’était pas devenue invalide, augmenté des éventuelles allocations familiales, soit un montant de CHF 254'800.-, 2) les indemnités journalières versées par l’assureuraccident (LAA de base et LAA complémentaire) et 3) les rentes annuelles versées par l’assurance-invalidité et la Fondation. 23. Le 30 avril 2015, l’assurée a informé la Fondation qu’elle n’acceptait pas le calcul de la rente, celui-ci ne prenant pas en considération le plan complémentaire. 24. Le 22 juillet 2015, l’assurée a introduit une action en constatation de droit dirigée contre la Fondation, concluant en substance, avec suite de frais et dépens, à la constatation de son affiliation au plan complémentaire. À l’appui de cette conclusion, elle a expliqué qu’elle n’avait jamais reçu le courrier du réassureur du 21 décembre 2007, celui-ci ayant été envoyé au département des ressources humaines de son employeur, et qu’elle n’avait donc jamais pu se soumettre aux examens complémentaires sollicités. S’agissant de la recevabilité de l’action en constatation, l’assurée a expliqué qu’elle avait un intérêt juridique à faire reconnaître ses droits, étant donné que ceux-ci étaient violés par la Fondation, qui refusait de reconnaître son affiliation au plan complémentaire. 25. La Fondation a répondu le 25 septembre 2015, concluant principalement à l’irrecevabilité de l’action en constatation formée par la demanderesse et subsidiairement à l’ouverture d’une instruction au fond et à l’octroi d’un délai pour se déterminer. À l’appui de sa conclusion en irrecevabilité, la défenderesse a expliqué que la demanderesse disposait d’une action condamnatoire dès lors que son intention était en réalité d’obtenir, à terme, le versement d’une rente complémentaire / surobligatoire. Ainsi, par le biais de l’action en constatation, elle entendait requérir l’établissement d’un rapport de droit pour demander ultérieurement le paiement de cette rente. Dans un tel cas, l’intérêt à une action constatatoire faisait défaut. Par ailleurs, le droit subjectif de la demanderesse à recevoir des avances de rente étant admis par la Fondation, l’action en constatation de droit était sans objet et, par conséquent, irrecevable. Si la demanderesse entendait contester les avances de rente, seule l’action condamnatoire lui était ouverte, et ce même si elle ne pouvait pas chiffrer le montant à réclamer. 26. Par réplique du 6 novembre 2015, la demanderesse a persisté dans ses conclusions, considérant que son action n’avait pas pour but de constater son droit à percevoir des avances de rente d’invalidité mais de faire constater son droit de percevoir des rentes d’invalidité lorsque l’assureur-accidents cesserait ses versements et des rentes de vieillesse à sa retraite en prenant en considération non seulement le plan de base mais également le plan complémentaire. Son action ne visait ainsi pas à préserver des moyens de preuve pour une action condamnatoire ultérieure, mais à établir la validité du rapport juridique la liant à la Fondation, lequel servirait de fondement à ses prestations futures, tenant compte du plan de base et du plan

A/2539/2015 - 6/17 complémentaire, non encore exigibles à ce jour. Pour le surplus, la demanderesse a repris les arguments d’ores et déjà allégués dans sa demande du 22 juillet 2015. 27. Pour sa part, la défenderesse a dupliqué en date du 8 janvier 2016, persistant également dans ses conclusions. Elle a notamment considéré que, dans la mesure où la demanderesse percevait d’ores et déjà des prestations règlementaires et que seule la méthode de calcul et, partant, les montants versés à ce titre, étaient contestés, il appartenait à la demanderesse d’agir par la voie d’une demande en paiement, qui permettrait de vider l’ensemble du litige de son objet. 28. Par courrier du 5 février 2016, la chambre de céans a demandé à la défenderesse de se prononcer sur l’applicabilité de l’art. 27 ch. 2 du règlement au cas de la demanderesse et, pour des raisons d’économie de procédure, de répondre sur le fond. 29. Le 17 mars 2016, faisant notamment suite à l’annonce de l’assureur-accidents d’un changement du taux d’incapacité de travail à 50% dès le 1er octobre 2015, la défenderesse a recalculé la rente d’invalidité de la demanderesse et de la rente d’enfant d’invalide, et a reconnu un solde en sa faveur de CHF 10'417.75. Les montants étaient calculés en fonction de l’incapacité de travail entière retenue par l’OAI, en tenant toutefois compte de la variation des indemnités journalières versées par l’assureur-accidents. 30. Par écriture du 18 mars 2016, la défenderesse a précisé les périodes d’incapacité de travail de l’assurée. Elle a également relevé que le salaire annuel brut de référence de la demanderesse pris en considération pour le calcul de la surindemnisation s’élevait à CHF 254'800.-, soit CHF 250'000.- correspondant au revenu annuel maximum qui lui aurait été versé par la Banque et CHF 4'800.- par année à titre d’allocation pour étude pour son fils. Se référant au courrier adressé à la demanderesse en date du 17 mars 2016, la défenderesse a détaillé le calcul de la surindemnisation selon le règlement de prévoyance, étant précisé que le calcul tenait compte de rentes d’invalidité dues en application du plan complémentaire, lesquelles s’élevaient à CHF 0.- compte tenu des principes applicables en matière de surindemnisation. Après des considérations théoriques au sujet de l’art. 27 du règlement relatif au plan complémentaire, la défenderesse a admis que la baisse des indemnités journalières LAA au taux de 80% avait entraîné, pour elle, l’obligation à tout le moins quant au principe - de verser ses rentes d’invalidité. S’agissant de l’action en constatation de droit, la défenderesse a relevé que, dans la mesure où le cas de prévoyance était survenu et que des prestations – dont le montant était contesté - étaient versées, la demanderesse n’était plus au bénéfice d’expectatives de prévoyance futures, justifiant une action en constatation de droit. Elle avait dès lors tout le loisir d’agir en paiement de toutes les prestations dont elle s’estimerait privée, de sorte que l’action en constatation devait être déclarée irrecevable.

A/2539/2015 - 7/17 - 31. Par courrier du 13 avril 2016, la Fondation a recalculé les rentes dues à la recourante, le solde en sa faveur étant désormais de CHF 12'501.30. 32. Le 9 mai 2016, la demanderesse a déposé des observations complémentaires, contestant notamment avoir été l’employée de la Banque lors de la survenance de l’événement traumatisant. Entre 2002 et 2011, elle était employée par C______,. Elle remettait également en question le salaire retenu pour les estimations de la banque, lequel se fondait sur le dernier salaire perçu avant son engagement par C______. Par la suite, son salaire avait progressivement augmenté. Elle relevait par ailleurs que le salaire de référence selon le règlement devait prendre en considération les bonus qu’elle avait perçus, lesquels s’élevaient en moyenne à CHF 152'666.70 par année entre 2006 et 2011. Cela étant, le salaire de référence à prendre en considération était de CHF 403'985.70, soit CHF 246'519.- de salaire de base, CHF 152'666,70 de bonus moyen et CHF 4'800.- d’allocations familiales. S’agissant de la recevabilité de l’action en constatation, la demanderesse a relevé que même si elle avait accepté le versement des prestations reconnues par la Fondation, tout en contestant leur montant, une incertitude planait toujours sur les relations juridiques, la Fondation précitée refusant de prendre en considération le plan complémentaire dans le versement des prestations actuelles et futures. En outre, elle n’était pas capable de chiffrer ses prétentions, le salaire de référence appliqué étant contesté et, par voie de conséquence, la limite supérieure de surindemnisation également. Par ailleurs, elle disposait d’un intérêt légitime à connaître le montant de sa créance avant d’interpeller le débiteur. À cela s’ajoutait le fait qu’elle devait prendre en compte les frais d’introduction d’une procédure judiciaire, ceux-ci étant notablement supérieurs dans le cadre d’une procédure civile qu’en procédure administrative. En conclusion, la demanderesse considérait être au bénéfice « d’expectatives de prévoyance futures », d’un montant impossible à chiffrer en l’état et qui plus est litigieux en raison du « refus de reconnaissance d’affiliation au plan complémentaire » par la défenderesse. 33. Par écriture du 20 juillet 2016, la défenderesse a persisté dans ses conclusions en rejet de la demande, prenant toutefois, à titre subsidiaire, des conclusions en constatation que le montant des rentes versées était correct et qu’elle s’était entièrement acquittée des prestations dues dès 2013. À l’appui de ses conclusions, elle a notamment considéré que l’action de la demanderesse ne concernait pas l’affiliation au plan complémentaire mais uniquement le niveau des prestations pour les risques de décès et d’invalidité assurées en sa faveur, plus particulièrement par le plan complémentaire. Dans ces circonstances, la demanderesse devait être renvoyée à agir par la voie de la demande en paiement, après interpellation de la Fondation. Dans le cadre d’une action reconventionnelle subsidiaire conjointe à ses observations, la défenderesse a précisé que ses courriers ainsi que ceux du réassureur avaient été remis en mains propres à la défenderesse, qui n’y avait pas donné suite. Cela étant, il y avait également lieu de prendre en considération le

A/2539/2015 - 8/17 plafond de la surindemnisation. Dans ce contexte, la défenderesse a expliqué qu’à ce jour, selon les informations obtenues de l’ancien employeur et de la banque, la demanderesse ne pourrait réaliser une rémunération supérieure à CHF 250'000.- par année, soit un salaire de CHF 254'800.-, allocations familiales incluses. Après avoir détaillé les montants dus, la défenderesse a conclu, à titre strictement subsidiaire et par voie reconventionnelle, à ce que la chambre de céans confirme lesdits montants, vu « le refus incompréhensible de [la demanderesse] d’agir en paiement ». Des faits nouveaux étaient par ailleurs également apparus. En effet, dans la mesure où la demanderesse n’était pas allée retirer trois plis recommandés, elle ne s’était à l’évidence pas préoccupée des courriers personnels de la fondation, qui lui avaient été remis en mains propres à l’époque. 34. Le 2 août 2016, l’assurée a demandé à pouvoir se déterminer sur l’action reconventionnelle subsidiaire présentée par la Fondation conjointement à ses observations. 35. Le 9 août 2016, la chambre des assurances sociales a informé les parties que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. a. Selon l’art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), applicable à la prévoyance surobligatoire conformément à l’art. 49 al. 2 ch. 22 LPP (institution enveloppante – voir infra consid. 6) ou 89bis al. 6 ch. 19 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210 ; « splitting » voir infra. consid. 6), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 LPP; art. 142 CC). b. Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les

A/2539/2015 - 9/17 parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF 128 V 254 consid. 2a). Savoir si le point litigieux est ou non l'objet d'une réglementation expresse de la LPP ou de ses dispositions d'exécution n'est toutefois pas déterminant, en ce qui concerne la recevabilité de l'action devant le tribunal cantonal ou du recours subséquent devant le Tribunal fédéral des assurances. Au contraire, les tribunaux institués par l'art. 73 LPP sont appelés à connaître aussi de litiges qui opposent une institution de prévoyance à un employeur ou à un ayant droit, même s'ils n'appellent l'application d'aucune disposition du droit public fédéral, quant au fond, et qui doivent être tranchés exclusivement au regard du droit privé, du droit public cantonal ou du droit public communal (ATF 117 V 50 consid. 1). c. Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). d. En l’espèce, le litige a trait à l’affiliation de la demanderesse au plan complémentaire de la fondation de sorte qu’il est régi par les art. 73 LPP et 134 al. 1 let. b LOJ. Par ailleurs, le siège de la défenderesse se trouve à Genève. La Cour de céans est ainsi compétente ratione materiae et loci pour connaître du présent litige. 2. Le droit d’action prévu par l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumis, comme tel, à l’observation d’aucun délai et n’est limité que par la prescription (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182 ; art. 41 al. LPP). 3. À teneur de l’art. 73 al. 2 LPP, les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite dans laquelle le juge constatera les faits d'office. Dans le canton de Genève, la procédure en matière de prévoyance professionnelle, est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) et plus particulièrement par les art. 89A et ss. Ce sont donc les principes de la procédure administrative qui s’appliquent en matière de prévoyance professionnelle tant obligatoire que surobligatoire, et non pas ceux de la procédure civile, comme semblent le croire les parties. 4. À titre liminaire, il y a lieu de définir l’objet du litige. a. L’objet du litige devant la juridiction cantonale est déterminé par les conclusions de la demande introduite par l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B.72/04 du 31 janvier 2006 consid. 1.1). C’est ainsi la partie qui déclenche l’ouverture de la procédure et détermine l’objet du litige (maxime de disposition). L’état de fait doit être établi d’office selon l’art. 73 al. 2 LPP seulement dans le cadre de l’objet du litige déterminé par la partie demanderesse. La maxime inquisitoire ne permet pas d’étendre l’objet du litige à des questions qui ne sont pas invoquées (ATF 129 V 450 consid. 3.2). Le juge n’est toutefois pas lié

A/2539/2015 - 10/17 par les conclusions des parties ; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d’être entendu (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B.59/03 du 30 décembre 2003 consid. 4.1). b/aa. En l’espèce, le 22 juillet 2015, la demanderesse a introduit une écriture intitulée « action en constatation de droit », dans laquelle elle a notamment conclu à ce que la chambre de céans constate qu’elle « a été affiliée au plan complémentaire de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de B______ (Suisse) SA et des sociétés affiliées du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011 ». Cette même conclusion a été rappelée dans le mémoire de réplique du 6 novembre 2015, puis dans ses observations du 9 mai 2016, écriture dans laquelle elle a encore précisé que « étant donné les potentiels montants en jeu, [elle] souhaite obtenir la constatation judiciaire de son affiliation au plan complémentaire, car ce jugement assurera le versement par la Fondation de prestations conformes à ce plan ». Force est ainsi de constater que la demanderesse a souhaité déposer une action en constatation de droit, dont le seul et unique objet est la constatation judiciaire de son affiliation au plan complémentaire. b/bb. Par courrier du 5 février 2016, la chambre de céans a demandé à la défenderesse de se prononcer sur le fond. Contrairement à ce que cette dernière semble prétendre, cela concernait uniquement le bien-fondé de l’action en constatation, et non le bien-fondé d’une potentielle demande en paiement de rentes (voir écritures du 18 mars 2016, ch. 65, p. 12). En effet, le calcul du montant de la rente due relève d’une action tendant au paiement des rentes, et non pas d’une procédure en constatation de l’affiliation de la demanderesse au plan complémentaire. Par conséquent, tous les développements des parties concernant le calcul des rentes d’invalidité sortent du cadre du présent litige et ne sauraient être pris en considération pour sa résolution. À cela s’ajoute le fait que, dans la mesure où la demande reconventionnelle subsidiaire porte sur la constatation que les rentes versées l’ont été conformément aux plans de prévoyance, elle tend en réalité seulement à la libération d’éventuelles prétentions en paiement de la demanderesse (voir par analogie Denis TAPPY, in CPC – Code de procédure civile commenté, 2011, n°4 ad Art. 224 CPC). Il ne s’agit ainsi pas de conclusions reconventionnelles, de sorte que la demande reconventionnelle doit être déclarée irrecevable, et ce dans tous les cas. c. En résumé, le litige porte uniquement sur la question de l’affiliation de la demanderesse au plan complémentaire proposé par la défenderesse. 5. Le système suisse de prévoyance vieillesse, survivants et invalidité repose sur le principe des trois piliers (art. 111 Cst.). Les prestations du premier pilier (assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale et prestations complémentaires) doivent couvrir les besoins vitaux des personnes assurées de manière appropriée (art. 112 al. 2 let. b Cst.), alors que les prestations du deuxième pilier (prévoyance professionnelle) doivent permettre aux personnes assurées de

A/2539/2015 - 11/17 maintenir de manière appropriée leur niveau de vie antérieur (art. 113 al. 2 let. a Cst.; voir également art. 1 al. 1 LPP). II incombe au troisième pilier (prévoyance individuelle) de compléter les mesures collectives des deux premiers piliers selon les besoins personnels. Les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP). Il leur est toutefois loisible de prévoir des prestations supérieures aux exigences minimales fixées dans la loi (art. 49 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 127 ch. 313 et 314; ATF 131 II 593 consid. 4.1 et les références). 6. a. Lorsqu'une institution de prévoyance décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi (prévoyance surobligatoire ou plus étendue), on parle alors d'institution de prévoyance « enveloppante ». Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP en matière d'organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 176 consid. 5.3). Dans les faits, une institution de prévoyance « enveloppante » propose, en général, un plan de prestations unique qui inclut les prestations minimales et les améliore, sans opérer de distinctions entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue (ATF 138 V 176 consid. 5.4). b. Au lieu d'aménager la prévoyance plus étendue dans le cadre d'une institution de prévoyance « enveloppante », il est possible d'opérer une séparation organisationnelle stricte entre la prévoyance obligatoire et la prévoyance surobligatoire (« splitting »). Lorsque l'institution de prévoyance - constituée sous la forme d'une fondation en vertu des art. 331 al. 1 CO et 89bis CC - assure, pour la part surobligatoire, les risques vieillesse, décès et invalidité, elle doit alors tenir compte des dispositions expressément réservées à l'art. 89bis al. 6 CC, lesquelles sont similaires, dans les grandes lignes, aux règles posées à l'art. 49 al. 2 LPP (ATF 138 V 176 consid. 5.5). 7. Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle (de droit privé) décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées par la loi, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 131 V 27 consid. 2.1 p. 28). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les

A/2539/2015 - 12/17 conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1 p. 147). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 p. 292 et les références; ATF 129 III 118 consid. 2.5 p. 122). À titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë (in dubio contra stipulatorem; ATF 131 V 27 consid. 2.2 p. 29; ATF 122 V 142 consid. 4c p. 146). 8. En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la recevabilité d'une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de rapports de droit litigieux. Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat (ATF 119 V 11 consid. 2a). En matière de prestations futures, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque le justiciable serait enclin, en raison de l'ignorance de ses droits ou obligations, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V 100 consid. 1). Ainsi, selon la jurisprudence, une incertitude susceptible d’influer sur le montant futur d’une rente confère un intérêt digne de protection à la constatation du droit (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1044/2012 du 25 juillet 2013 consid. 6.2.1). Le juge retiendra un intérêt pour agir lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire sur l'existence de l'objet du rapport pourrait l'éliminer. Une incertitude quelconque ne suffit cependant pas. Il faut bien plus qu'en se prolongeant, elle empêche le demandeur de prendre ses décisions et qu'elle lui soit, de ce fait, insupportable (ATF 122 III 279 consid. 3a p. 282, 120 II 20 consid. 3). Il faut également admettre l'existence d'un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d'un rapport de droit, lorsque la partie doit limiter son action à une partie seulement de son dommage, parce qu'elle ne peut pas encore chiffrer ni apprécier le reste de son dommage (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1044/2012 du 25 juillet 2013 consid. 6.1 et les références). En revanche, l'intérêt digne de protection requis fait défaut lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 11 consid. 2a et les références citées).

A/2539/2015 - 13/17 - 9. En l’espèce, la demanderesse requiert la constatation de son affiliation au plan complémentaire de la défenderesse. Pour sa part, cette dernière considère que dès lors que la première entend en réalité contester le montant des rentes versées, seule l’action condamnatoire lui est ouverte quand bien même elle n’est pas en mesure de chiffrer son action. Elle estime en outre que la demanderesse n’a aucun intérêt actuel et immédiat digne de protection à faire constater son affiliation au plan complémentaire, étant donné que ni le degré d’invalidité futur ni son droit à des prestations de vieillesse ne sont actuellement déterminables. 10. Ainsi, la question que la chambre de céans a à résoudre est celle de savoir si la demanderesse dispose de la possibilité d’obtenir un jugement condamnatoire. En d’autres termes, il faut examiner si la demanderesse dispose à l’heure actuelle d’une action en paiement des rentes fondées sur le plan complémentaire. Dans l’affirmative, la question de l’affiliation audit plan devra être examinée à titre préjudiciel, de sorte l’action en constatation de droit de la demanderesse devra être déclarée irrecevable. Dans la négative, il conviendra alors d’examiner si la demanderesse dispose d’un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de son affiliation au plan complémentaire. a. À titre liminaire, la chambre de céans relève qu’il semble, au vu des pièces du dossier, que la défenderesse pratique le « splitting » (existence formelle de deux règlements distincts, l’un pour le plan de base et l’autre pour le plan complémentaire, deux attestations individuelles de prévoyance, etc.). Cela n’est toutefois pas relevant en l’état, étant donné que les dispositions applicables pour trancher la question de la recevabilité de l’action en constatation sont pour l’essentiel les mêmes, que ce soit en vertu du renvoi de l’art. 49 al. 2 LPP (en ce qui concerne les institutions « enveloppantes ») ou de l’art. 89bis al. 6 CC (en ce qui concerne les fondations pratiquant le splitting). b. À teneur de l’art. 34a al. 3 LPP, les art. 70 et 71 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) s’appliquent à la prise en charge provisoire des prestations. Selon l’art. 70 al. 1 LPGA, l’ayant droit peut demander la prise en charge provisoire de son cas lorsqu’un événement assuré lui donne droit à des prestations d’une assurance sociale mais qu’il y a doute sur le débiteur. L’al. 2 let. d de cette même disposition stipule que la prévoyance professionnelle est tenue de prendre en charge provisoirement le cas pour les rentes dont la prise en charge par l’assuranceaccidents est contestée. L’assureur tenu de prendre provisoirement le cas à sa charge alloue les prestations selon les dispositions régissant son activité (art. 71 ab initio LPGA). En d’autres termes, lorsque pour un cas d’invalidité, il n’est pas encore établi si, en sus des prestations de l’assurance-invalidité, l’assuranceaccidents ou l’assurance-militaire doit également intervenir, l’institution de prévoyance doit prendre provisoirement le cas à sa charge (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2012, n° 927 p. 339).

A/2539/2015 - 14/17 c. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, en ce qui concerne notamment la surindemnisation et la coordination avec d'autres assurances sociales, que les règles résultant de la législation en matière de prévoyance professionnelle ne valent que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire auxquelles s'applique la LPP. Pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance restent libres de régler différemment la coordination avec d'autres assurances sociales (ATF 122 V 151 consid. 3d et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_361/2010 du 30 novembre 2010 consid. 2). Cela est notamment corroboré par le fait que ni l’art. 49 al. 2 LPP ni l’art. 89bis al. 6 CC, relatifs aux dispositions de la LPP également applicables en matière de prévoyance surobligatoire, ne mentionnent l’art. 34a al. 3 LPP. À noter toutefois que dans un tel cas et en l’absence d’une règlementation contraire, l’institution de prévoyance doit verser les prestations si le délai d’attente réglementaire prévu est échu, même si à ce moment-là, la question de savoir si l’assurance-accidents notamment doit également prendre en charge le cas est encore litigieuse (Marc HURZELER, in LPP et LFLP, 2010, n° 57 ad art. 34a LPP). 11. a. Il ressort de l’art. 32 du règlement du personnel que les employés étaient obligatoirement assurés auprès de la Fondation de Prévoyance en faveur du personnel de B______ (Suisse) SA et, dès un certain niveau de salaire, auprès de la Fondation complémentaire de Prévoyance en faveur du Personnel de B______ (Suisse) SA. Cela étant, au vu des règlements de prévoyance produits par les parties, une seule institution de prévoyance, soit la défenderesse, assurait les employés en ce qui concerne la prévoyance tant obligatoire que surobligatoire, chaque rapport de prévoyance étant toutefois régi par un règlement différent (« plan complémentaire » produit sous pièce 6, demanderesse, et « plan de base » produit sous pièce 2, défenderesse). En d’autres termes, tout employé dont le salaire annuel dépassait CHF 200'000.était assuré auprès de la Fondation non seulement pour la part obligatoire mais également pour la part surobligatoire, étant rappelé que deux règlements de prévoyance distincts, relatifs au « plan complémentaire » pour l’un et au « plan de base » pour l’autre, s’appliquaient. b. À teneur de l’art. 26 al. 1 des deux règlements : L’assuré qui est reconnu invalide par l’AI, est également reconnu invalide par la Fondation, pour autant qu’il ait été assuré auprès de la Fondation lorsqu’a débuté l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. S’agissant du droit à la rente, ces mêmes règlements stipulent, à leur art. 27, que : 1. Le droit à la rente temporaire d’invalidité de la Fondation prend naissance le jour de l’ouverture du droit à la rente AI et s’éteint le jour où cesse le droit à la rente AI, au plus tard toutefois au jour de la retraite ordinaire, l’assuré ayant droit, dès cette date, à la rente de retraite.

A/2539/2015 - 15/17 - 2. La rente temporaire d’invalidité de la Fondation n’est toutefois pas servie aussi longtemps que l’assuré touche son salaire ou les indemnités qui en tiennent lieu, pour autant que ces dernières représentent 80% au moins du salaire, et qu’elles aient été financées par l’employeur à raison de 50% au moins. Par ailleurs, selon l’art. 19 ch. 5 des deux règlements de prévoyance : Lorsqu’en sa qualité de dernière institution de prévoyance connue, la Fondation est provisoirement tenue de prendre en charge des prestations, le droit est limité aux exigences minimales de la LPP. b/aa. Compte tenu de l’emploi des termes « provisoirement » et « exigences minimales de la LPP » et de leur réunion à l’art. 19 ch. 5, disposition figurant non seulement dans le règlement relatif au plan de base mais également dans celui portant sur le plan complémentaire, il y a lieu de considérer qu’en cas de prise en charge provisoire, la Fondation ne verse pas d’avances calculées sur la part surobligatoire. Partant, la demanderesse ne dispose pas d’une action en exécution portant sur des avances calculées sur la part surobligatoire. b/bb. En revanche, comme indiqué précédemment, en l’absence de règlementation contraire, l’institution de prévoyance doit verser les prestations conformément à son règlement, et ce même si la question de savoir si l’assurance-accidents notamment doit également prendre en charge le cas est encore litigieuse. Or, force est de constater que l’art. 27 al. 2 du règlement ne trouverait pas application dans le cas de la demanderesse, celle-ci étant au bénéfice d’indemnités journalières versées sur la base d’une incapacité de travail comprise entre 50 et 100% à compter du 1er août 2013. Cela est d’ailleurs implicitement admis par la défenderesse dans sa réponse au fond du 18 mars 2016, lorsqu’elle explique que « la baisse des indemnités journalières LAA au taux de 80% a entraîné l’obligation pour la Fondation – quant au principe – de verser ses rentes d’invalidité » et « un calcul de surindemnisation a donc dû être fait, qui aboutit au montant des rentes dues, plan de base et complémentaire cumulés ». Dans de telles circonstances, la demanderesse dispose donc d’une action en paiement portant sur la rente d’invalidité due en application du plan complémentaire, avec effet rétroactif au jour de l’ouverture du droit à la rente AI. Or, pour savoir si la demanderesse a droit à une telle rente d’invalidité, la question de l’affiliation au plan complémentaire et les modalités d’une telle affiliation devront être examinées à titre préjudiciel, ce qui tranchera cette question une fois pour toutes. Dans ce contexte, la problématique de la réception des courriers de la Fondation et de son réassureur, datés des 21 décembre 2007 et 2 avril 2008, devra être examinée, notamment au regard des principes de l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_98/2015 du 5 août 2015. La chambre de céans relève toutefois qu’affiliation au plan complémentaire ne signifie pas encore versement d’une rente fondée sur ledit

A/2539/2015 - 16/17 plan, la question de la surindemnisation devant à l’évidence être examinée dans ce contexte. C’est enfin le lieu de relever que contrairement à ses affirmations, la demanderesse est en mesure de chiffrer ses prétentions comme elle l’a démontré dans ses écritures lorsqu’elle a considéré que la Fondation doit lui verser « les 100% du salaire de référence au sens de l’art. 9 al. 1 du Règlement soit CHF 403'985.70 » (observations complémentaires du 12 mai 2016 p. 8) ou encore « par conséquent, en application du Règlement, la Fondation aurait dû verser des prestations dès le 1er janvier 2012, dans la mesure où les rentes invalidité entières de l’AI et les indemnités journalières LAA (total de CHF 280'525,70) ne représentaient pas 80% du salaire de référence de CHF 403'985.70 de la Requérante » (observations complémentaires du 12 mai 2016 p. 9). c. En conclusion, force est de constater que la demanderesse dispose en réalité d’une action en exécution portant sur la rente d’invalidité due en application du plan complémentaire, de sorte que son action en constatation est à l’évidence subsidiaire. 12. Au vu de ce qui précède, l’action en constatation de droit doit être déclarée irrecevable. Aucune indemnité de dépens ne sera accordée à la défenderesse dans la mesure où les caisses de pension n’ont en principe pas droit à des dépens (ATF 126 V 143 consid. 4a). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP. * * * * * *

A/2539/2015 - 17/17 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Déclare irrecevable l’action en constatation de droit du 22 juillet 2015. 2. Déclare irrecevable l’action reconventionnelle subsidiaire du 20 juillet 2016. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Sylvie SCHNEWLIN Le président

Raphaël MARTIN

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le