Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/246/2010 ATAS/356/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 29 mars 2010
En la cause Madame M__________, domiciliée à Carouge GE recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, Glacisde-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3 intimé
A/246/2010 - 2/7 - EN FAIT 1. Mme M__________ (ci-après : l'assurée) s'est inscrite à l'Office régional de placement (ORP) le 30 octobre 2009 et est au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation du 30 octobre 2009 au 29 octobre 2011. 2. L'assurée a exercé une activité d'assistance éditoriale auprès de l'agence X__________ du groupe Y__________ SA depuis 2007 et a donné sa démission le 29 juillet 2008 pour le 31 octobre 2008 afin de voyager. 3. Le 26 novembre 2009, l'assurée s'est entretenue avec sa conseillère, laquelle a relevé dans un procès-verbal du même jour que l'assurée n'avait fait aucune recherche d'emploi avant son inscription à l'ORP hormis un contact avec son ancien employeur. 4. Par décision du 27 novembre 2009, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de l'assurée de 9 jours au motif que celle-ci n'avait effectué qu'une seule démarche avant son inscription au chômage, soit un courriel du 16 septembre 2009 adressé à son ancien employeur. 5. Le 15 décembre 2009, l'assurée s'est opposée à cette sanction en relevant que Y__________ SA lui avait promis un emploi à son retour de voyage, de sorte qu'elle pensait que d'autres recherches n'étaient pas indispensables. 6. Par décision du 23 décembre 2009, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée en relevant qu'elle était tenue de faire des recherches durant les mois d'août, septembre et octobre 2009, soit trois mois avant son inscription à l'ORP le 30 octobre 2009, qu'elle ne disposait d'aucun contrat d'engagement signé de sorte qu'elle ne pouvait cesser ses recherches d'emploi, que son unique recherche d'emploi était insuffisante, ce qui constituait une faute. 7. Le 21 janvier 2010, l'assurée a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision sur opposition de l'OCE en concluant à son annulation et en faisant valoir que par téléphone du 23 septembre 2009, M. N__________ de l'agence X__________ lui avait offert son ancien poste de travail si elle consentait à rentrer, ce qu'elle avait immédiatement accepté, que le 25 novembre 2009, elle avait rencontré la directrice de X__________ à Zürich laquelle l'avait informée des difficultés financières que rencontrait la société Y__________ SA, ce qui compromettait son engagement, lequel avait finalement été annulé le 18 décembre 2009 par M. N__________, enfin qu'elle pensait que le contrat de travail conclu avec X__________ l'a libérait de son obligation de rechercher d'autres emplois.
A/246/2010 - 3/7 - 8. Le 10 février 2010, l'OCE a relevé que seul Y__________ SA et non pas X__________ Inside avait la capacité d'engager l'assurée de sorte qu'on ne pouvait admettre qu'un contrat avait été conclu, que toutefois, l'assurée ayant décidé fin septembre 2009 de revenir en Suisse la sanction pouvait être ramenée à 4 jours de suspension pour recherches insuffisantes pendant un mois avant l'inscription à l'ORP. 9. Le 8 mars 2010, le Tribunal de céans a entendu l'assurée en audience de comparution personnelle des parties, laquelle a déclaré : "Je suis rentrée de voyage le 28 octobre 2009 après avoir voyagé pendant 12 mois. Je me suis renseignée depuis l'étranger sur les exigences en matière de chômage et je savais que je devais faire des recherches d'emploi mais je ne savais ni combien ni pendant combien de temps. Mon ancien employeur m'a recontacté par e-mail en septembre 2009 alors que j'étais à l'étranger pour me proposer mon ancien poste d'assistante éditoriale, il m'a demandé de le contacter par téléphone, ce que j'ai fait rapidement courant septembre 2009. Ma remplaçante avait démissionné en septembre 2009, je pense avec effet à fin décembre 2009. Lors de notre conversation téléphonique mon employeur ne m'a pas proposé concrètement une date d'engagement mais m'a indiqué que nous en reparlerions en novembre 2009. J'ai tout de suite accepté sa proposition d'emploi. Pour moi un contrat avait été convenu et les modalités devaient être discutées par la suite. Je n'ai pas fait d'autre recherches d'emploi car je suis partie du principe que j'étais engagée par X__________. J'ai parlé au téléphone avec M. N__________, rédacteur en chef de X__________. Une connaissance avait attiré mon attention sur le fait qu'à mon retour il était préférable que je m'inscrive immédiatement au chômage. C'est pour cette raison que je me suis inscrite au 30 octobre 2009, en particulier car je ne savais pas à partir de quelle date mon employeur pourrait m'engager. M. N__________ étant en voyage courant novembre, j'ai eu un entretien avec Mme O__________ le 25 novembre 2009 afin qu'elle complète le formulaire employeur que je devais retourner au chômage. A cette occasion elle m'a informé des difficultés financières que rencontrait l'entreprise. J'ai alors demandé à pouvoir être engagée à temps partiel. Jusqu'à cette date j'étais certaine de mon engagement. Nous avons convenu qu'elle me formerait une proposition de travail. Le 18 décembre 2009, M. N__________ m'a informé qu'aucun engagement n'était possible. Je me serai renseignée plus précisément sur mes obligations par rapport au chômage si M. N__________ ne m'avait pas recontactée en septembre pour me proposer cet emploi. Un peu avant je lui avais transmis par e-mail l'attestation employeur à remplir pour le chômage. J'ai retrouvé un emploi à plein temps depuis le 1 er mars 2010. Je précise que c'est M. N__________ qui m'avait engagé le 1 er
juillet 2007, dans cette mesure je n'avais aucune raison de m'adresser à une autre personne pour vérifier si la proposition d'emploi était sérieuse. Dès novembre 2009, on m'a demandé d'effectuer 12 recherches par mois ce que j'ai fait régulièrement".
A/246/2010 - 4/7 - 10. A la demande du Tribunal de céans, la recourante a précisé le 12 mars 2010 qu'elle avait un vol de retour pour le 28 octobre 2009 réservé déjà avant son départ en voyage. 11. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 3. L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la suspension de neuf jours du droit à l'indemnité de la recourante. 4. L’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’Office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (art. 17 al. 1 LACI). L'assuré doit se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (art. 17 al 2 in fine LACI). Pour juger de la suffisance des efforts consentis par l'intéressé dans ses recherches d'emploi, il doit être tenu compte non seulement de la quantité, mais aussi de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). L'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale, selon les méthodes de postulation ordinaires et fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (cf. art. 26 al. 1 et 2 OACI dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003). Consulter les demandes de travail publiées dans la presse ne suffit pas; de même, les démarches pour créer une entreprise ne constituent pas des recherches d'emploi au sens de l'art. 17 al. 1 LACI, même si l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante est conciliable avec l'obligation de diminuer le chômage (voir Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2 e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 391 et 393; ATF du 6 mars 2007 C 77/2006). En outre, l'inscription auprès d'agences d'emplois temporaires ne saurait être assimilée à des recherches de travail (ATF du 8 avril 2009 8C 800/2008).
A/246/2010 - 5/7 - Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (cf. art. 30 al. 1 let. c LACI). Ce motif de suspension est aussi réalisé lorsque l'assuré ne se conforme pas à ce devoir avant de tomber au chômage (art. 45 al. 1 let. a OACI). L'assuré doit donc s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 1987 no 2 p. 31 consid. 15; ATF du 16 septembre 2002 C 141/02). Ainsi tout chômeur est en principe tenu de rechercher un emploi avant même de présenter une demande d'indemnité. Il doit notamment remplir cette obligation déjà pendant le délai de congé ou au cours des derniers mois d'un emploi de durée déterminée, et même en cas de vacances à l'étranger (circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO - janvier 2007 B 314). L'autorité compétente dispose d'une certaine marge d'appréciation pour juger si les recherches d'emploi sont suffisantes quantitativement et qualitativement. Elle doit tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier. Le nombre de recherches d'emploi dépend notamment de la situation du marché du travail et des circonstances personnelles, telles que l'âge, la formation, la mobilité géographique, les problèmes de langue, etc (circulaire op.cit. B 316). Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Ainsi, en cas de faute légère, la durée de la suspension est de un à quinze jours (a), de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne (b) et de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (d) (art. 45 al. 2 OACI). Il résulte du barème des suspensions établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que lorsque l’assuré ne présente pas de recherches d'emploi suffisantes, l’autorité doit infliger une sanction de 3 à 4 jours si le délai de congé est de un mois, de 6 à 8 jours si le délai de congé est de deux mois et de 9 à 12 jours si le délai de congé est de trois mois et plus (circulaire op.cit. D 72). Le Tribunal de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/07). 5. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
A/246/2010 - 6/7 - 6. En l'espèce, la recourante était tenue par un délai de congé de trois mois dans le cadre de son contrat d'assistante éditoriale; elle a ainsi donné sa démission le 29 juillet 2008 pour le 30 octobre 2008. De retour de voyage le 28 octobre 2009, elle s'est inscrite à l'ORP le 30 octobre 2009 de sorte que c'est à juste titre que l'OCE lui a imposé de prouver un certain nombre de recherches d'emploi durant les trois mois précédents son inscription, soit en août, septembre et octobre 2009. Il apparaît que, suite à un contact par courriel avec l'éditeur en chef de X__________, M. N__________, le 16 septembre 2009, puis téléphonique le 23 septembre 2009, ce dernier a proposé à la recourante de reprendre son ancien emploi d'assistante éditoriale, la personne qui l'avait remplacée ayant donné sa démission pour le 31 décembre 2009. Même si les modalités du contrat devaient encore être discutées, il convient d'admettre que cette proposition, acceptée par la recourante, constituait un engagement ce d'autant que, comme elle l'a elle-même expliqué en audience, c'est M. N__________ lui-même et non pas un responsable de Y__________ SA qui l'avait déjà engagée en 2007. Aucun indice ne permettait à la recourante de douter de son engagement ni de soupçonner des circonstances survenues par la suite, soit les difficultés financières de Y__________ SA. En conséquence, dès la mi-septembre 2009, la recourante doit être considérée comme libérée de son obligation d'effectuer des recherches d'emploi. Tel n'est cependant pas le cas pour la période antérieure soit début de août à mi-septembre 2009 dès lors que la recourante savait déjà avant de partir en voyage qu'elle rentrerait en Suisse fin octobre 2009. Elle n'a ainsi pas pris cette décision fin septembre 2009, comme l'a relevé l'intimé. En conséquence et en application du barème du SECO précité, il convient de réduite la sanction de 9 à 4 jours de suspension du droit à l'indemnité de la recourante, ce qui correspond d'ailleurs à la proposition faite par l'intimé dans sa réponse du 10 février 2010. 7. Partant, le recours sera partiellement admis et la décision partiellement annulée en ce sens que la sanction est réduite de 9 à 4 jours de suspension du droit à l'indemnité de la recourante.
A/246/2010 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Réforme la décision sur opposition du 23 décembre 2009 en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité de la recourante est réduite de 9 à 4 jours. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le