Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Diane BROTO, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2335/2011 ATAS/277/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 mars 2013 2ème Chambre
En la cause Madame R___________, domiciliée à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître NANCHEN Henri demanderesse
contre AXA ASSURANCES SA, sise General Guisan-Strasse 40, WINTERTHUR, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ELSIG Didier défenderesse
A/2335/2011 - 2/31 - EN FAIT 1. Madame R__________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1964, travaillait auprès de l'Association X___________ en qualité de secrétaire-comptable, à 20%, dès le mois de janvier 2005, et auprès de l'Espace Y___________ (ci-après Y__________), au même taux d'activité, dès le mois de janvier 2007. Elle était assurée pour la perte de gain en cas de maladie auprès d'AXA WINTERTHUR SA (ci-après l'assureur ou l'intimée) par le biais d'une assurance maladie collective. 2. Suite à une chute, l'assurée a été en arrêt de travail du 2 décembre 2007 au 14 septembre 2008, période durant laquelle elle a dû être prise en charge sur le plan psychiatrique par le Dr A___________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. En septembre 2008, alors qu'elle devait reprendre le travail, ce dernier a prononcé un nouvel arrêt de travail de durée indéterminée à 100% pour cause de maladie. 3. Par courriers du 15 décembre 2008, les employeurs de l'assurée ont résilié les contrats de travail de l'assurée, Y_________ avec effet au 28 février 2009 et l'Association X___________ avec effet au 31 mars 2009. 4. Dans son certificat médical du 18 janvier 2009, le Dr A___________ a diagnostiqué un état dépressif sévère (CIM 32.2). Depuis novembre 2007, l'assurée présentait une dépression importante, une asthénie, des difficultés de concentration et de mémoire, des angoisses, des insomnies et une irritabilité. Une amélioration lente avait été constatée depuis novembre 2008. Le pronostic devrait pouvoir être considéré comme bon, mais dépendrait de l'activité offerte. 5. Le 18 mai 2009, l'assureur a informé l'assurée de ce qu'il avait confié une mission d'expertise la concernant au Dr B___________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie auprès des Hôpitaux Universitaires Genevois (ci-après HUG). Ce dernier l'a examinée au Centre Médical Universitaire de Genève (ci-après CMU) le 27 mai 2009. Il a également eu un entretien téléphonique avec le Dr A___________ le 2 juin 2009. Dans son rapport du même jour, il a tout d'abord rappelé l'anamnèse personnelle, professionnelle et médicale de l'assurée, et exposé ses constatations durant l'examen ainsi que les plaintes de l'assurée. Il a diagnostiqué un épisode dépressif sévère, en rémission partielle (F 32.2). En effet, un traitement par Citalopram avait été débuté depuis trois semaines, avec des effets positifs. Au jour de l'examen d'expertise persistaient une fatigue excessive, une altération relative des facultés de concentration et des sentiments itératifs de tristesse, découragement et démotivation. Il a conclu qu'il était possible d'admettre qu'en raison de ces troubles, sa capacité de travail était actuellement nulle, dans la mesure où elle exerçait la profession de comptable. Cependant, au regard de l'amélioration récente, qui devrait se poursuivre sous traitement, la persistance de quelques troubles
A/2335/2011 - 3/31 subjectifs ne justifierait plus une incapacité totale. Une reprise à 50% constituerait un effort exigible et serait donc possible dès le 1er juillet 2009. 6. Le 20 juin 2009, le Dr A___________ s'est déterminé sur les conclusions du Dr B___________. Il avait pu comprendre l'argumentation de ce dernier, en particulier le fait que sa patiente avait enfin pu supporter des doses adéquates d'antidépresseurs depuis 6 semaines, ce qui permettait d'espérer une amélioration progressive prochainement. Cependant, le résultat était bien en-deçà de ces espoirs pour l'instant, et la symptomatologie restait toujours très marquée. Sa patiente était presque toujours fatiguée, et surtout très fatigable, l'épuisement venant vite (entre une demi-heure et une heure) et la récupération étant très lente; elle s'abstenait de presque toutes les activités, intellectuelles comme physiques. Par ailleurs, il existait une diminution marquée de l'efficience mentale, avant tout au niveau de la mémoire et de la capacité de concentration. Ces symptômes étaient trop massifs et persistants depuis un an pour qu'on les minimise et qu'on n'en tienne pas compte, à la fois en ce qui concernait la pathologie, mais aussi à l'égard du pronostic relatif à l'arrêt de travail. Le médecin pouvait comprendre que lors d'un entretien, même long, sa patiente ne sache pas toujours transmettre l'ensemble de ses troubles, étant réellement perturbée par une telle diminution inhabituelle de ses compétences. Elle se montrait compliante dans la thérapie. Il s'agissait d'une situation médicale lourde, délicate, avec des troubles effectifs actuels qu'on ne pouvait sous-estimer. La patiente souhaitait guérir, espérait reprendre une activité professionnelle, mais n'était pas en mesure pour le moment de l'envisager prochainement, médicalement parlant. 7. Par courrier du 26 juin 2009, l'assurée a déclaré qu'elle avait été très surprise des conditions de son entretien médical avec le Dr B___________. En effet, ce dernier n'avait duré que 30 minutes. A la fin de l'entretien, le médecin lui avait annoncé que si elle n'avait pas repris une activité professionnelle dans les trois à quatre mois, ils seraient amenés à se revoir. L'incapacité de travail à 100% n'était pas remise en question, et il n'avait jamais fait état d'une reprise à 50% dès le 1er juillet 2009, ce qui contredisait ses conclusions du 2 juin 2009. Le traitement pharmacologique n'avait pas encore donné les effets escomptés. De fait, la décision de considérer la capacité de travail comme améliorée de 50% semblait tout à fait précipitée. 8. Interpellé par l'assureur le 3 juillet 2009, le Dr B___________ s'est déterminé dans un rapport du 21 juillet 2009. Il a indiqué qu'il avait anticipé la poursuite de l'amélioration déjà entamée sous traitement, de manière à ce qu'il soit permis d'envisager une reprise à 50% au 1er juillet 2009. Les observations du Dr A___________ n'étaient pas fondamentalement différentes des siennes et il pouvait admettre que l'évolution, ces dernières semaines, avait été moins bonne que prévu. Il était donc possible de différer la date de la reprise d'activité. Pour être large, il pensait qu'une reprise d'activité à 50% devrait être prévue au plus tard le 1er octobre 2009.
A/2335/2011 - 4/31 - 9. Par courrier du 26 octobre 2009, le Dr A___________ a indiqué au Dr C___________, médecin-conseil de l'assureur, qu'il avait dû prolonger l'arrêt de travail de l'assurée à 100% dès le 1er octobre 2009, pour une durée qu'il ne pouvait estimer valablement à ce moment. Contrairement à ce qu'avait indiqué le Dr B___________, la symptomatologie actuelle de l'assurée ne permettait pas une reprise à un taux de 50%, malgré la bonne volonté de cette dernière et son désir de guérir de son état dépressif. Il persistait toujours une asthénie sévère, à la fois physique et psychique, qui se doublait d'une diminution de rendement dans les tâches quotidiennes et, sur le plan intellectuel, de difficultés de concentration et de mémoire et d'une fatigabilité extrêmement importante. La capacité de résistance physique et psychique lors d'efforts, même minimes, de l'ordre des gestes quotidiens (ménage repas, commission) comme de l'ordre de ceux qui seraient requis dans une activité professionnelle (en particulier manipulation de chiffres ou simples procédures d'ordinateur) était perturbée. Sa patiente était très fatigable, l'épuisement venant vite (entre une demi-heure et une heure), la récupération étant très lente. Cette symptomatologie était en contraste étonnant avec une amélioration très bonne - mais pas complète - de la thymie et des angoisses, depuis un an. Elle pourrait s'expliquer par un possible état d'épuisement préalable et latent, comme une anamnèse poussée le laissait penser. Cet état pourrait avoir été la conséquence de périodes successives très troublées dans les quinze dernières années chez l'assurée. Dans ce contexte, son aptitude professionnelle s'était dégradée considérablement, ce qui avait abouti à l'arrêt de travail, mais aussi à son licenciement par son employeur. 10. Le 19 novembre 2009, le Dr B___________ s'est déterminé sur le courrier susmentionné. Il a indiqué qu'il avait déjà constaté, dans son expertise de juin 2009, la symptomatologie résiduelle de persistance d'une asthénie importante avec diminution de rendement, difficultés de concentration et de mémoire et fatigabilité importante citée par le Dr A___________. Elle ne constituait pas un élément nouveau susceptible de modifier ses conclusions. Une reprise d'activité à 50% représentait un effort exigible au regard du caractère peu intense et subjectif des troubles en question. Il confirmait donc que l'assurée était apte à une reprise d'activité à 50% dès le 1er octobre 2009. 11. Le Dr B___________ a examiné à nouveau l'assurée le 5 février 2010. Dans son rapport du 7 février 2010, il a tout d'abord exposé l'anamnèse intermédiaire, ses constatations durant l'examen. S'agissant des plaintes de l'assurée, il a indiqué qu'elles concernaient précisément deux symptômes: des troubles de la concentration et un état de fatigue. Elle était ainsi incapable de faire deux choses à la fois, avait de la difficulté à lire plus d'une demi-heure sans s'arrêter ou à travailler sur son ordinateur plus de trois quarts d'heure. Ces activités intellectuelles la fatiguaient. Elle disait devoir parfois réfléchir pour formuler ce qu'elle voulait dire, ce qui n'était pas constaté lors de l'examen. Elle ne ferait que des petits trajets en voiture pour ne pas risquer d'être distraite. Concernant le sentiment de fatigue, elle avait
A/2335/2011 - 5/31 expliqué qu'il lui arrivait de ne pas se sentir tout à fait reposée le matin. De plus, quand elle faisait le ménage ou la lessive, cela la fatiguait et elle devait se reposer pendant 20 minutes. Le médecin a diagnostiqué un épisode dépressif sévère, en rémission presque totale (F32.2). Il a indiqué que lorsqu'il avait examiné l'assurée en juin 2009, elle présentait un état de rémission partielle. Cette amélioration s'était poursuivie et actuellement, il ne persistait que deux symptômes décrits par cette dernière, à savoir un trouble de la concentration et un sentiment de fatigue. Son entretien avec elle avait montré que ces deux symptômes étaient très relatifs, l'assurée pouvant avoir une activité intellectuelle et physique quasiment normale. La rémission était donc importante. Par conséquent, le Dr B___________ concluait que conformément à son expertise de juin 2009, l'état actuel de l'assurée était de nature à permettre une activité de 50% dans une profession équivalente à celle qu'elle exerçait auparavant. Son aptitude au travail pouvait être considérée comme totale à partir du 1er mars 2010. La prise en charge actuelle, associant un traitement pharmacologique et une psychothérapie, était adaptée à l'état de l'assurée et devait être poursuivie avec régularité. Vu l'évolution actuelle et malgré l'existence d'un antécédent de pathologie dépressive, le pronostic était favorable. 12. Dans un rapport du 16 juin 2010, adressé par l'assurée à l'assureur le 7 septembre 2010, les Dresses D___________, Cheffe de clinique, et E___________, Médecin interne auprès de la Clinique Genevoise de Montana (ci-après Clinique de Montana), ont indiqué que l'assurée leur avait été adressée pour soutien psychologique et éloignement des facteurs de stress, et ont diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, épisode actuel modéré sans somatisation (F33.10). A son arrivée, l'assurée présentait un épuisement physique et psychique et l'impression de ne plus pouvoir s'en sortir. A la demande de la patiente, et en accord avec le Dr A___________, le traitement de Citalopram avait été progressivement diminué jusqu'à 10 mg/j à la sortie, modification qui avait été bien supportée tant subjectivement qu'objectivement. Au fil du séjour, les médecins avaient noté une bonne amélioration de la détresse psychologique de l'assurée. 13. Dans son rapport du 14 septembre 2010, le Dr C___________ a rappelé l'historique des faits, souligné que le Dr A___________ n'avait pas contesté l'expertise du Dr B___________ du 7 février 2010, pas plus qu'il n'avait adressé de certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail, le dernier reçu datant du 4 février 2010. Aucun autre médecin n'avait attesté à ce jour d'un quelconque arrêt de travail à partir du 1er mars 2010. C'était donc avec étonnement qu'il avait appris que l'assurée avait été hospitalisée du 27 avril au 18 mai 2010 en raison d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel modéré sans somatisation. Durant cette période, il était donc évident qu'une incapacité de travail à 100% devait lui être reconnue et indemnisée. 14. Le 14 septembre 2010, l'assureur a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 15 septembre 2011.
A/2335/2011 - 6/31 - 15. Par courrier du 3 novembre 2010, l'assurée a contesté toute valeur probante à l'avis du Dr C___________, qui se référait à l'expertise du Dr B___________ en ce qui concernait sa capacité de travail, dès lors que ce dernier se fondait sur des pronostics datant de son examen du mois de février sans qu'aucun nouvel examen ne soit venu confirmer ce pronostic après la fin mars et qu'au contraire, une hospitalisation subséquente avait établi qu'il était erroné. Le Dr A___________, contrairement à l'usage, n'avait pas été consulté pour savoir si le pronostic envisagé s'était réalisé. Elle joignait dans ce cadre trois certificats établis par le Dr A___________, datés des 29 juillet et 2 septembre 2010, attestant de son incapacité totale à travailler dès le 1er mars 2010 pour une durée indéterminée. 16. A la demande du conseil de l'assurée, le Dr A___________ a établi, le 12 novembre 2010, un certificat dans lequel il a indiqué qu'il fallait interpréter l'actuelle décompression de sa patiente comme un nouvel épisode de ce qui semblait plutôt correspondre à un trouble dépressif récurrent (au départ F 33.2, devenu F 33.1). Ce diagnostic n'avait pas été posé comme tel au départ, ni dans les différentes évaluations qui avaient été faites par la suite, mais il correspondait probablement davantage à l'évolution de l'état de santé psychique de la patiente ces dernières années, et permettait de mieux comprendre sa grande fragilité ainsi que la persistance des troubles observés encore à ce moment. L'évolution de l'état de santé de sa patiente avait été très lente. Il avait dû maintenir une incapacité de travail à 100% malgré des progrès réels dans son état de santé - observables surtout au niveau du moral, mais très peu en ce qui concerne les éléments d'asthénie, de manque de rendement, de fatigabilité anormale, avec phénomènes d'épuisement et difficultés de récupération. S'agissant des conclusions divergentes du Dr B___________, il a souligné que dans cette affaire, tout avait été question d'appréciations subjectives. Un élément nouveau était apparu en avril 2010. Faisant suite aux fluctuations déjà décrites, une très forte décompensation s'était manifestée en quelques semaines. Le tableau était alors, vers fin avril, celui d'un état dépressif massif, avec troubles du cours des idées, parfois à la limite de la confusion, pessimisme complet, impression de porter toute la charge des tâches domestiques, d'être incomprise et de ne pas être soutenue, sentiment de non-issue avec idées suicidaires avérées, et finalement un dysfonctionnement relationnel complet au niveau familial. La prise en charge n'étant plus possible ambulatoirement, une hospitalisation était nécessaire. Le choix s'était porté sur la Clinique genevoise de Montana, équipée pour ce genre de situation, ce qui évitait un milieu psychiatrique, souvent stigmatisant. L'assurée avait grandement bénéficié de ce séjour, grâce à un environnement thérapeutique très professionnel. Le retour s'était dans un premier temps bien passé. Par la suite, les sources de conflits, même si elles étaient contenues par chacun dans la famille, ont réalimenté des phases de tensions, d'angoisses et de dépression chez l'assurée, mais avec une meilleure détermination et une plus grande aptitude à les maîtriser. L'évolution depuis fin mai avait été faite d'alternances de ce type. Si dans l'ensemble on notait plutôt une progression à
A/2335/2011 - 7/31 plusieurs niveaux, il persistait encore cette symptomatologie d'asthénie et de fatigabilité importante, qui restait un élément réellement handicapant par rapport à une reprise d'activité d'ordre professionnel. L'incapacité de travail devait être encore considérée à 100%. Le Dr B___________ avait à chaque fois anticipé les dates de reprise, mais sans vérifier, le moment venu, si l'éventualité de la capacité de travail estimée auparavant était effective. Le fait d'observer une brève "tranche de vie" - souvent d'une heure ou moins dans le cas présent - ne pouvait manifestement pas prendre en compte les manifestations nombreuses, importantes, fluctuantes de la pathologie d'un patient telles qu'elles se présentaient au praticien presque "au quotidien" lorsque le suivi se faisait de façon hebdomadaire, voire davantage. C'était particulièrement problématique lorsqu'il s'agissait d'évaluer, par anticipation, la capacité d'exercer une activité, en extrapolant à partir d'une évaluation très brève et faite au cours d'une seule journée. Son point de vue et celui du Dr B___________ étaient devenus totalement incompatibles, probablement pour des questions de méthode, le point de vue de l'expert étant trop éloigné de la réalité clinique du patient. 17. Requis par l'assureur de se prononcer sur le rapport du Dr A___________, le Dr B___________ a tout d'abord rappelé au Dr C___________, dans un courriel du 19 janvier 2011, qu'une reprise d'activité à 100% avait été décidée pour le 1er mars 2010 et n'avait pas été contestée, ni par l'assurée, ni par son psychiatre. Pour la période du 1er mars au 27 avril 2010, il n'y avait pas de contestation possible d'une capacité de travail de 100%. Pour la période après le 18 mai 2010, il observait que la lettre de sortie de la clinique faisait mention d'une évolution favorable avec bonne amélioration, baisse du traitement antidépresseur, projets de sortie et d'activités de loisir. Les symptômes d'asthénie et de fatigabilité importantes évoqués par le Dr A___________ étaient subjectifs et ne semblaient pas suffisants pour justifier un arrêt de travail. Il constatait donc uniquement une incapacité de travail de 100% pour la période du 27 avril au 18 mai 2010. 18. Par courrier du 21 février 2011, l'assurée a contesté la position de l'assureur, considérant qu'il n'avait pas été en mesure d'établir qu'elle avait retrouvé sa capacité de travail au 1er mars 2010, faute de tout avis médical probant à ce sujet. Elle joignait pour le surplus un certificat du A___________ du 3 février 2011 qui attestait d'une capacité de travail retrouvée à 50% seulement dès le 17 janvier 2011. Elle mettait dès lors l'assureur en demeure de verser les indemnités dues. 19. L'assurée a déposé une demande en paiement le 3 août 2011, concluant au paiement, en sa faveur, de 20'827.50 fr. avec intérêts à 5% depuis le 1er juin 2010. Elle conteste toute valeur probante aux expertises du Dr B___________, dans la mesure où ce dernier se fonde sur des pronostics non vérifiés concrètement et sur un diagnostic qui a dû être révisé suite à sa décompensation en mai 2010. Ses
A/2335/2011 - 8/31 présomptions prématurées n'avaient pu qu'influencer ses prises de position ultérieures. De plus, un entretien d'une demi-heure était incompatible avec la complexité et l'évolution dans la durée de ses troubles, ce que le Dr. A___________ avait souligné à de multiples reprises. Enfin, le rapport de la Clinique de Montana jouissait d'une force probante complète dans la mesure où les médecins qui l'avaient rédigé n'étaient pas ses médecins traitants et où leurs observations et diagnostic concordaient avec les observations du Dr JA___________. Elle a conclu en indiquant qu'un taux d'incapacité de 100% devait être retenu depuis le mois d'octobre 2009 au 17 janvier 2011, puis de 50% jusqu'au jour du dépôt de la demande. 20. La défenderesse a répondu le 7 octobre 2011 et a conclu au rejet de la demande. Elle a souligné le lien de confiance liant un patient à son médecin traitant. Les certificats établis par le Dr A___________ étaient dépourvus d'une grande valeur probante, ce dernier admettant qu'il s'agissait, dans ce cas, d'une question d'appréciation subjective. Le Dr A___________ n'avait pas remis en cause le contenu des deux expertises médicales effectuées par le Dr B___________, mais davantage leur résultat, à savoir la capacité de travail reconnue par ce dernier. 21. Par réplique du 15 novembre 2011, la demanderesse a persisté dans ses positions. Son séjour à la Clinique genevoise de Montana avait démontré que le pronostic du Dr B___________ était erroné. D'ailleurs ni ce dernier, ni le médecin-conseil de l'assureur ne l'avaient examinée au 1er mars 2010, alors que son passé médical avait démontré que l'évolution de son état de santé était imprévisible. Ce n'était que le 1er novembre 2011 que la demanderesse avait retrouvé une pleine capacité de travail selon le certificat qu'elle joignait à son écriture, soit longtemps après l'épuisement du droit aux indemnités journalières. 22. Par ordonnance du 6 décembre 2011, la Cour de céans a confié une mission d'expertise au Dr F___________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, afin de déterminer précisément la capacité de travail de l'assurée, en particulier d'octobre 2009 à novembre 2011, après avoir donné aux parties l'occasion de soulever des motifs de récusation et de compléter les questions proposées par ses soins. 23. Dans son rapport du 30 janvier 2012, ce dernier a indiqué s'être basé sur l'entretien d'une heure qu'il avait eu avec l'expertisée, son entretien téléphonique de 15 minutes qu'il avait eu avec le Dr A___________ et les pièces du dossier. Son expertise avait été réalisée selon les lignes directrices pour l'expertise médicale des troubles psychiques de la Société suisse de psychiatrie d'assurance. Il a rappelé l'historique des faits ressortant de l'ordonnance d'expertise et les a commentés, relevant tout d'abord que la divergence d'opinion entre le psychiatre traitant et l'expert-psychiatre avait débuté en automne 2009. Dans un premier temps, ce dernier avait corrigé son premier pronostic, admettant une amélioration moins
A/2335/2011 - 9/31 rapide que ce qui avait été escompté. Par la suite, le ton s'était durci, allant jusqu'à adopter une position peu crédible sous l'angle clinique, selon laquelle il existerait une incapacité de travail totale durant une hospitalisation psychiatrique qui n'était pas contestée, mais une pleine capacité de travail immédiatement avant et immédiatement après cette même hospitalisation. En effet, en psychiatrie, la plupart du temps, les décompensations dépressives survenaient progressivement en l'espace de quelques semaines à quelques mois et les améliorations se faisaient également en l'espace de quelques semaines à mois et non pas d'un jour à l'autre. L'expert a relaté l'anamnèse familiale, les antécédents personnels de la demanderesse, et les plaintes de cette dernière et a indiqué qu'il avait objectivement constaté que la demanderesse ne présentait aucun signe psychopathologique à la date de l'examen. S'agissant de son entretien téléphonique avec le Dr A___________, il a indiqué que le psychiatre avait fourni un récit plausible de l'évolution de sa patiente. Il avait mis en avant une évolution relativement lente, mais qui pouvait s'expliquer selon lui par plusieurs facteurs, notamment les charges familiales, le conflit usant avec l'ex-mari, les problèmes posés par les enfants, l'épuisement du second mari et les tensions familiales qui en avaient résulté. Le Dr A___________ considérait la demanderesse comme une femme de volonté qui s'était épuisée et qui avait eu besoin de beaucoup de temps pour se reconstruire. L'expert a posé le diagnostic suivant: pas de diagnostic psychiatrique ou status après épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2), en précisant qu'on pourrait éventuellement retenir un diagnostic de trouble dépressif récurrent en rémission (F33.4). Il n'était pas certain, comme le Dr B___________ le laissait entendre, qu'une médication antidépressive aurait accéléré le processus de guérison dans cette situation marquée par un contexte très chargé. Il lui semblait plutôt probable que le psychisme de la demanderesse exigeait un laps de temps relativement long pour se reconstruire complètement. Il lui semblait également que les bonnes ressources personnelles dont disposait la demanderesse aient fait illusion auprès de l'expert quant à l'importance du trouble psychique qui pouvait ainsi facilement être sous-estimé. En prédéfinissant une reprise de l'activité sans impliquer le psychiatre traitant et avant que la demanderesse ne soit réellement prête à se réinvestir de manière engagée dans une activité professionnelle, comme elle semblait en avoir l'habitude, une pression psychologique supplémentaire avait été créée par cette échéance et avait probablement eu l'effet inverse de celui qui était visé. L'évolution très lente de la symptomatologie dépressive de la demanderesse telle que rapportée par le Dr A___________ paraissait vraisemblable. Il n'était pas rare de voir des épisodes dépressifs qui se prolongeaient. Il lui paraissait difficile de préciser a posteriori l'évolution de la capacité de travail chez une personne qui avait complètement récupéré. Après avoir étudié le dossier et avoir entendu la demanderesse, la version présentée par le Dr A___________ lui paraissait plus plausible et cohérente que le suivi du dossier tel qu'il ressortait des pièces du Dr B___________ et du Dr C___________. En effet,
A/2335/2011 - 10/31 le Dr B___________ n'avait vu la demanderesse qu'à deux reprises en mai 2009 et en février 2010. Son premier rapport laissait entendre qu'il s'agissait d'une dépression simple, évoluant favorablement à brève échéance. De ce premier rapport ne ressortent pas les problèmes familiaux et personnels importants qui ont abouti à l'état dépressif avant même l'accident de l'épaule en décembre 2007. Dans un premier complément, le Dr B___________ avait corrigé ensuite son appréciation et avait admis un report de la reprise de travail à 50%. Dans un deuxième complément, il avait maintenu son pronostic du premier complément alors qu'il n'avait pas revu l'expertisée et qu'il ne pouvait pas juger de son état clinique. Enfin, lorsqu'il avait revu la demanderesse en février 2010, il avait maintenu un diagnostic psychiatrique rendant probable une vulnérabilité psychique et compatible avec l'appréciation du Dr A___________, tout en affirmant une pleine capacité de travail, quasi immédiate. Il lui semblait que l'importance de l'impact de la dépression dans le fonctionnement de la demanderesse avait été sous-estimée par le Dr B___________. La manière d'apprécier la capacité de travail autour de l'hospitalisation à la Clinique de Montana semblait confirmer un positionnement passablement théorique de ce dernier et du Dr C___________, bien plus qu'une intégration clinique de la rechute de l'expertisée. Il n'avait donc pas de raison de s'écarter de l'appréciation du psychiatre traitant qui était la suivante: incapacité de travail complète de fin novembre 2007 au 16 janvier 2011, de 50% du 17 janvier au 31 octobre 2011, et capacité de travail totale du 1er novembre 2011 au jour du rapport. Il n'existait pas de divergence de vue concernant le diagnostic initial entre le psychiatre traitant et l'expert. L'évolution commentée par le Dr B___________, basée en grande partie sur des appréciations ponctuelles et brèves, lui paraissait moins vraisemblable et convaincante que l'évolution rapportée par le psychiatre traitant. La CIM-10 précisait qu'un épisode dépressif sévère entraînait généralement des difficultés majeures à accomplir les tâches professionnelles et qu'un épisode dépressif moyen impliquait également, habituellement, des difficultés à faire face aux obligations professionnelles. La clinique montrait que lorsqu'une amélioration de l'état psychique avait lieu, il persistait généralement assez longuement une diminution du rendement du patient, en rapport avec une fatigabilité persistante, une capacité de concentration sousoptimale, un manque d'énergie vitale et surtout un grand sentiment d'insécurité et une perte de confiance en soi et en ses capacités. Le Dr B___________ avait estimé dans son deuxième complément que l'assurée présentait une fatigabilité et un rendement limité avant sa dépression de 2007. Il semblait laisser entendre que cette dernière était une personne qui ne pouvait aller mieux que ce qu'il avait constaté, alors qu'en réalité, elle était plutôt diminuée dans son rendement avant sa dépression par la phase annonciatrice et l'épuisement psychique progressif qui se préparait. Son état actuel montrait bien qu'il s'agissait d'une personne dynamique qui était capable d'avoir un bon rendement et une bonne capacité d'adaptation lorsqu'elle allait bien. Dans le cas de la demanderesse, un retour progressif à
A/2335/2011 - 11/31 l'ancien poste de travail n'était pas possible en 2009 puisqu'elle avait été licenciée. Si elle s'était présentée auprès d'un nouvel employeur, elle aurait dû faire bonne impression et aurait dû ensuite absorber l'intégration dans un nouveau contexte, avec de nouvelles consignes, de nouveaux contacts, etc. Dans l'état où elle se trouvait jusqu'à l'automne 2010, une telle performance n'était certainement pas possible. Une reprise d'activité, théorique puisque la demanderesse n'avait pas d'emploi concret, lui paraissait pertinente dans le cas de cette longue dépression dès début 2011, comme le Dr A___________ l'avait attesté. Enfin, concernant le caractère subjectif de la symptomatologie, aspect soulevé par le Dr B___________, il souhaitait préciser que dans le cadre des troubles psychiatriques et, plus particulièrement, des dépressions, la symptomatologie était en grande partie subjective, ou non vérifiable objectivement par le médecin (sentiment d'insuffisance, manque de confiance en soi, sentiments de culpabilité et de honte, fatigue et fatigabilité, troubles du sommeil, troubles de l'appétit, tristesse, difficultés à se projeter dans l'avenir, etc). La symptomatologie rapportée par le Dr A___________ dans ses textes lui paraissait suffisamment détaillée pour que l'on puisse se faire une idée de la présentation clinique de la demanderesse, étant précisé que ce médecin connaissait relativement bien les ressources et les défaillances de sa patiente qu'il percevait comme une battante. 24. Dans son courrier du 22 février 2012, la demanderesse a persisté dans ses conclusions, constatant que le rapport de l'expert judiciaire confirmait en tous points son incapacité de travail pour la période litigieuse. 25. Le 23 mars 2012, la défenderesse a indiqué avoir interpellé le Dr B___________. Ce dernier avait énuméré, dans un rapport du 1er mars 2012, les points qu'il considérait inexacts, incohérents, ou incomplets dans le rapport du Dr F___________, et avait conclu que l'évaluation de ce dernier avait pris en compte les arguments favorables au maintien de l'incapacité de travail telle que proposée par le Dr A___________ et avait omis les arguments de ses expertises, ainsi que d'autres documents comme la lettre de sortie de la Clinique genevoise de Montana qui montraient au contraire une capacité de travail à 100% dès le 1er mars 2010. Il considérait donc que l'avis du Dr F___________ manquait d'argumentation et d'objectivité et ne modifiait pas ses conclusions précédentes. La défenderesse a également souligné que le Dr F___________ était sorti de son rôle d'expert, prenant parti dans l'affaire, en qualifiant de dur et peu crédible son ton ainsi que celui du Dr B___________. Cela jetait le discrédit sur l'objectivité de l'expertise du Dr F___________. En outre, ce dernier avait contacté le Dr A___________ mais pas les Drs B___________ et C___________ ni même les médecins de la Clinique de Montana, ce qui représentait une inégalité de traitement. Une surexpertise permettant de trancher les avis diamétralement opposés des Drs B___________ et F___________ apparaissait nécessaire.
A/2335/2011 - 12/31 - 26. Entendu le 15 mai 2012, le Dr F___________ a déclaré que l'assurée avait connu une dépression dans un contexte particulier et avec les spécificités qui étaient les siennes, en particulier un mécanisme de défense et un besoin de contrôle fort. Du fait de la façade de femme forte de l'assurée, il était très difficile de l'évaluer. Les bonnes ressources dont avait fait état le Dr B___________ étaient vraisemblablement le signe d'une amélioration, mais d'une part, il fallait encore la quantifier, soit déterminer si elle était capable de reprendre une activité professionnelle - et son appréciation divergeait de celle du Dr B___________ sur ce point -, et d'autre part, la façade décrite rendait difficile cette évaluation. Il a émis l'hypothèse que ladite façade avait peut-être eu comme effet que le Dr B___________ avait surestimé ses ressources. S'agissant du rapport de la Clinique de Montana, l'appréciation était différente de celle du Dr A___________. Il fallait d'abord relever que ce denier connaissait sa patiente depuis très longtemps. Les raisons de la divergence tenaient au fait que l'hospitalisation avait été bénéfique, ce qui ressortait du rapport de la Clinique, mais que la patiente connaissait une fluctuation au niveau de la sévérité de la dépression, de sorte qu'il n'était pas étonnant que le Dr A___________ ait jugé l'état plus sévère avant l'hospitalisation, étant précisé qu'à son souvenir, tel n'était pas le cas après cette dernière. Depuis lors, l'amélioration avait été progressive, sans nouvelle rechute. Le motif de l'hospitalisation ne permettait pas de déterminer la gravité de l'état de l'assurée lors de celle-ci, mais précisait le but de l'hospitalisation, soit ce qui ne pouvait pas être fait sans celle-là: un éloignement du milieu qui était stressant pour l'assurée et un soutien psychologique (ou psychique) dès lors que la médication, elle, ne changeait pas. Il était d'avis que l'étiquette "état dépressif" était lacunaire et que le contexte, ainsi que le profil de l'assurée, expliquaient la durée et la gravité de la dépression, qui n'était pas n'importe quelle dépression. La reprise à temps partiel était une question d'appréciation, qui était subjective. Le Dr B___________ estimait que l'état dépressif était en rémission partielle, c'est-àdire que la dépression était encore présente, et compte tenu de la nécessité de l'assurée de se montrer forte et d'assurer dans le cadre d'une confrontation avec un nouvel employeur, l'expert estimait qu'elle n'avait alors pas encore de capacité de travail, même partielle. Si l'assurée avait conservé son emploi et avait un employeur bienveillant, la reprise aurait peut-être pu être plus rapide. S'agissant de l'effort exigible d'un assuré, tant les experts que les médecins traitants étaient subjectifs, mais il fallait respecter l'avis du médecin traitant en raison de la connaissance qu'il avait de son client. Ainsi, en raison du profil particulier de la demanderesse, il était nécessaire qu'elle soit pleinement maîtresse de ses ressources pour pouvoir reprendre la maîtrise de sa vie dont faisait partie son activité professionnelle. Le Dr A___________ avait tenté d'assurer une reprise du travail de longue durée, plutôt qu'une reprise prématurée avec un risque de rechute. Il était vrai qu'une partie de la littérature recommandait de continuer de prescrire des antidépresseurs plusieurs mois après la rémission, mais il remettait un article qui indiquait qu'en cas de
A/2335/2011 - 13/31 dépression sévère, le psychiatre pouvait opter pour une monothérapie sans antidépresseurs. Dans le cas spécifique de l'assurée, il pensait que la diminution des médicaments avait été la bonne approche à avoir. Ce n'était pas par erreur que les médecins de la Clinique de Montana avaient diminué les médicaments. S'il avait indiqué que la position de la défenderesse et du Dr B___________ était peu crédible, c'était qu'en psychiatrie, un patient qui était hospitalisé ne pouvait pas être pleinement capable de travailler juste avant et juste après. Lorsqu'il avait été amené à donner son avis quant aux opinions divergentes des Drs. A___________ et B___________, il avait tenu compte du fait que le Dr A___________ avait pris en considération l'historique de l'évolution et des rechutes de l'assurée et proposait un processus dans le temps, alors que le Dr B___________ avait une position ferme et immédiate. Il pensait donc, a posteriori, que l'amélioration après l'hospitalisation ne permettait pas une reprise du travail, même à temps partiel. 27. Le document remis par le Dr F___________ lors de son audition était un document de synthèse des recommandations S3 de la Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde rédigé par le Dr Joachim Küchenhoff, médecin et professeur en psychiatrie et psychothérapie, intitulé Psychothérapie dans la dépression. Il y est indiqué que lorsqu'une approche thérapeutique unique était envisagée chez les patients présentant des épisodes dépressifs aigus modérés à sévères pouvant être traités en ambulatoire, la psychothérapie seule devait avoir le même poids que le traitement médicamenteux seul lors du choix du traitement. 28. Entendue le 15 mai 2012, la demanderesse a déclaré qu'elle avait dû prendre des anti-inflammatoires de décembre 2007 à août 2008 suite à l'accident qui avait touché son épaule, puis de la cortisone d'août 2008 à février 2009, période durant laquelle elle ne pouvait pas prendre d'antidépresseurs chimiques car les tentatives faites avaient impliqué d'importants effets secondaires. Toutefois, en accord avec le Dr A___________, sa généraliste lui avait prescrit un médicament phytothérapeutique et elle avait également bénéficié d'un suivi psychothérapeutique avec le Dr A___________ de décembre 2007 à ce jour encore. De février 2009 à juin 2011 elle avait pris un antidépresseur et un anxiolytique, puis la suppression des médicaments avait été décidée en accord avec le Dr A___________. La défenderesse a quant à elle requis une surexpertise ou l'audition du Dr B___________. 29. Par courriers des 31 août, respectivement, 7 septembre 2012, la demanderesse et la défenderesse ont persisté dans leurs positions antérieures. 30. Les parties ont été informées, le 10 septembre 2012, que la cause était gardée à juger.
A/2335/2011 - 14/31 - 31. Le conseil supérieur de la magistrature a informé la Cour de céans le 18 février 2013 que Monsieur U___________, juge assesseur auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice - qui a siégé lors de l'audience d'enquêtes du 15 mai 2012 -, s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le 30 novembre 2010, de sorte que, depuis lors, il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité. 32. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 33. Lors de la délibération du 19 mars 2013, ont siégé Mesdames S___________ et T___________, juges assesseures, selon la composition mentionnée au pied du présent arrêt.
A/2335/2011 - 15/31 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 292) et à 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1). Aux termes de l'art. F 8 des conditions générales d'assurance d'une assurance d'une indemnité journalière en cas de maladie pour le personnel de la défenderesse (édition juillet 2006; ci-après CGA), l’assurance en cause dans le présent litige est soumise à la LCA. Cela n’est d’ailleurs pas contesté par les parties. La compétence à raison de la matière pour juger du cas d’espèce de la Cour de céans est ainsi établie. 2. L'art. 46a LCA renvoie, en ce qui concerne le for, à la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors). Depuis le 1er janvier 2011, cette dernière loi est toutefois abrogée et il convient d'appliquer le code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), dont l'art. 17 consacre la possibilité d'une élection de for écrite et l'art. 31 prévoit que le Tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée est compétent pour statuer sur les actions découlant d'un contrat. En l'espèce, l'art. F 7 CGA prévoit que le preneur d'assurance ou les ayants droits peuvent intenter une action contre la Winterthur au lieu de leur domicile suisse, au lieu de leur travail suisse, ou à Winterthur. Par ailleurs, la prestation caractéristique dans le cas d'espèce visant le versement d'indemnités journalières, en argent, il s'agit d'une dette portable qui doit être exécutée au lieu de domicile de l'assuré. Ce dernier étant domicilié à Genève, la Cour de céans est ainsi également compétente à raison du lieu. 3. La cause n'est pas soumise à une tentative obligatoire de conciliation (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011). 4. Pour le surplus, la demande répond aux réquisits légaux de forme (art. 130, 244 CPC). Elle est donc recevable. 5. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353), est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement
A/2335/2011 - 16/31 déterminants se sont produits. Dès lors, les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, soit postérieurement au 1er janvier 2006. 6. a) Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en œuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les personnes habilitées (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 ; 127 I 128 consid. 4b ; ATA/16/2007 du 16 janvier 2007 consid. 5). b) C'est, en premier lieu, à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 ; 129 V 335 consid. 1.3.2 ; 127 I 128 consid. 3c ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.2). A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF 130 I 106 consid. 2.1). Ils doivent remplir les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au poste (art. 5 al. 2 LOJ). Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas soumis (art. 144 al. 8 LOJ). c) En l'espèce, Monsieur U___________ ne remplissait plus la condition d’éligibilité prévue à l’art. 5 al. 1 let. b LOJ depuis le 30 novembre 2010. Domicilié dans le canton de Vaud, il n’avait en effet pas l’exercice des droits politiques à Genève (art. 39 al. 2 et 3 Cst. et art. 1 let a de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05). L'exception à l'exigence du domicile à Genève prévue par l'art. 144 al. 8 LOJ est seulement applicable aux assesseurs déjà domiciliés en France au 31 décembre 2010, mais ayant l'exercice des droits politiques à Genève. Ainsi, Monsieur U___________ a été remplacé par Madame S___________, qui a participé à la délibération du 19 mars 2013. La
A/2335/2011 - 17/31 chambre des assurances sociales de la Cour de justice a ainsi siégé dans une composition conforme à la loi et, partant, régulière. 7. Le litige porte sur le droit de la demanderesse au paiement d'un montant de 20'827 fr. 50, correspondant au solde (50%) des indemnités journalières du 1er octobre 2009 au 28 février 2010, et à jusqu'à l'échéance de la durée de prestations de 730 jours. 8. a) Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurancemaladie sociale au sens de la LAMal, la procédure simplifiée s'applique (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). b) Par ailleurs, la maxime inquisitoire laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par appréciation anticipée. Ni la maxime inquisitoire, ni d'ailleurs le droit à la preuve d'une partie ne sont violés lorsque le juge refuse une mesure probatoire parce qu'il est déjà convaincu qu'une allégation de fait a été établie ou réfutée (en matière de droit à la preuve, ATF 129 III 18 consid. 2.6 et les arrêts cités). Le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). c) Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le
A/2335/2011 - 18/31 fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF non publié 4C.386/2006 du 18 avril 2007 consid. 4.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Si, à l'issue de l'appréciation des preuves, le juge reste dans le doute, il ne doit appliquer l'art. 8 CC que s'il n'existe pas une règle spéciale de droit fédéral instituant une présomption (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Dès lors qu'il conclut qu'une preuve est apportée, le juge n'a plus à appliquer des règles sur le fardeau de la preuve, à l'exemple de l'art. 8 CC, ou des règles instituant des présomptions. 9. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Il y a vraisemblance prépondérante lorsqu'il est possible que les faits pertinents se soient déroulés différemment, mais que les autres possibilités ou hypothèses envisageables n'entrent pas raisonnablement en considération (ATF non publié 4A_193/2008 du 8 juillet 2008 consid. 2.1.2; ATF 130 III 321 consid. 3.3 et les références citées). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 10. La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident, l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale) supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d’autant plus grande dans ce contexte (ATF 122 V 158 consid. 1b et les références ; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l’honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH, Bâle 2000, p. 268). Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit
A/2335/2011 - 19/31 litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008, 9C_773/2007, consid. 2.1). Au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise, on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_405/2008 du 29 septembre 2008, consid. 3.2 et les références citées). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d). 11. a) En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord qu'elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d'assurances complémentaires (ATAS/1104/2006 du 5 décembre 2006). b) La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1 LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour
A/2335/2011 - 20/31 tout autre contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220). c) Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; ATF 133 III 675133 III 675 consid. 3.3). A cet égard, les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118122 III 118 consid. 2a). 12. En l’espèce, la demanderesse était assurée en perte de gain maladie à raison de 90% de son salaire assuré avec un délai d'attente de deux jours pour une durée de 730 jours sur 900 jours. Le salaire assuré en relation avec son activité auprès de l'Association X___________ s'élevait à 16'600 fr., et celui auprès de Y__________ à 16'659, soit, dans les deux cas, 45 fr. 64 par jour. L'indemnité journalière s'élevait donc à 41 fr. 08. Aux termes des CGA, on entend par maladie toute atteinte à la santé physique ou mentale qui n'est pas dues à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical et provoque une incapacité de travail (CGA B 1). Est réputée incapacité de travail est une incapacité, résultant d'une maladie et attestée par médecin, d'accomplir un travail qui peut être raisonnablement exigé de la personne assurée dans sa profession ou son domaine d'activité. Il est également tenu compte de travaux pouvant être raisonnablement exigés dans une autre profession ou un autre domaine d'activité (CGA B 4). L'assuré a droit à des prestations si, sur constatation du médecin, il est atteint d'une incapacité de travail de 25% au moins (CGA C 1). Lorsque l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler, l'assurance paie l'indemnité journalière mentionnée dans la police. En cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si l'incapacité de travail est inférieure à 25% (CGA C 2). 13. En l'occurrence, l'expert judiciaire a rejoint les conclusions du médecin traitant de la demanderesse, considérant que cette dernière était totalement incapable de travailler de fin novembre 2007 au 16 janvier 2011, partiellement capable de travailler (50%) du 17 janvier au 31 octobre 2011, et pleinement capable de travailler dès le 1er novembre 2011.
A/2335/2011 - 21/31 - La défenderesse, pour sa part, considère que la demanderesse était capable de travailler à 50% dès le 1er octobre 2009, et à 100% dès le 1er mars 2010. Dans un premier temps, il convient donc de déterminer si le rapport de l'expert judiciaire doit se voir reconnaître une pleine valeur probante. Dans l'affirmative, il conviendra d'examiner si les arguments de la défenderesse sont propres à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions du Dr F___________. 14. A la lecture du rapport de l'expert judiciaire, il apparaît que ce dernier a d'abord exposé le résultat de son étude du dossier, relatant la situation de départ de l'état de santé de la demanderesse et l'évolution du litige et faisant des premières observations personnelles intermédiaires sur cette base. Il a ensuite décrit de manière détaillée et précise l'anamnèse familiale, les antécédents personnels de la demanderesse ainsi que ses plaintes. Il a exprimé de manière claire et non contradictoire ses constatations objectives lors de l'examen et retranscrit son entretien téléphonique avec le Dr A___________. Le diagnostic posé est clair et dûment justifié. Enfin, il a motivé et détaillé ses conclusions et les raisons pour lesquelles il s'était écarté de l'appréciation du Dr B___________ pour rejoindre celle du psychiatre traitant. Il a ainsi expliqué qu'il n'existait pas de divergence de vue concernant le diagnostic initial entre le psychiatre traitant et le Dr B___________, soit un épisode dépressif sévère codé F 32.2 selon la CIM-10. Néanmoins, l'évolution de l'état de santé de la demanderesse commentée par ce dernier était basée en grande partie sur des appréciations ponctuelles et brèves, et lui avait paru moins vraisemblable et convaincante que celle rapportée par le psychiatre traitant. Les symptômes rapportés par la demanderesse et les constatations faites par ce dernier dans le cadre des consultations régulières lui avaient fait penser que l'état dépressif sévère de la demanderesse avait effectivement évolué très lentement. Il n'était pas rare de voir des épisodes dépressifs qui se prolongeaient ; et dans le cas particulier de la demanderesse, la persistance de difficultés importantes sur le plan familial en particulier, mais également sur les plans professionnels et économiques, avaient certainement rendu la guérison plus lente. La symptomatologie rapportée par le Dr A___________ lui paraissait suffisamment détaillée pour que l'on puisse se faire une idée de la présentation clinique de la demanderesse. Le Dr B___________ quant à lui n'avait vu la demanderesse qu'à deux reprises en mai 2009 et février 2010. Son premier rapport laissait entendre qu'il s'agissait d'une dépression simple, évoluant favorablement à brève échéance, mais ne faisait pas ressortir les problèmes familiaux et personnels importants qui avaient abouti à l'état dépressif. Il avait corrigé son appréciation dans un premier rapport. Dans un deuxième complément, il avait maintenu son pronostic du premier complément sans revoir la demanderesse et juger de son état clinique. Enfin, lorsqu'il l'avait revue en février 2010, il avait maintenu un diagnostic psychiatrique rendant probable une
A/2335/2011 - 22/31 vulnérabilité psychique et compatible avec l'appréciation du psychiatre traitant, tout en affirmant une pleine capacité de travail, quasi immédiate. Dans le cas particulier de la demanderesse, un retour progressif à l'ancien poste de travail n'était pas possible en 2009 puisqu'elle avait été licenciée. Si elle se présentait auprès d'un nouvel employeur, elle aurait dû faire bonne impression et aurait dû absorber ensuite l'intégration dans un nouveau contexte, avec de nouvelles consignes, de nouveaux contacts, etc. Dans l'état dans lequel elle se trouvait jusqu'à l'automne 2010, selon la symptomatologie rapportée par le psychiatre traitant, une telle performance n'était certainement pas possible et ne paraissait pertinente, sur les mêmes bases, que dès début 2011. La position qui avait été adoptée par le Dr B___________ et l'assurance était peu crédible sous l'angle clinique, position selon laquelle il existerait une incapacité de travail totale, non contestée, durant une hospitalisation psychiatrique, mais une pleine capacité de travail immédiatement avant et après cette même hospitalisation. En effet, en psychiatrie, la plupart du temps, les décompensations dépressives survenaient progressivement en l'espace de quelques semaines à quelques mois et les améliorations se faisaient également en l'espace de quelques semaines à mois et non pas d'un jour à l'autre. La manière d'apprécier la capacité de travail autour de cette hospitalisation semblait confirmer un positionnement passablement théorique des Drs. B___________ et C___________, plus qu'une intégration clinique de la rechute de la demanderesse. La Cour de céans considérera donc que le rapport de l'expert judiciaire a une pleine valeur probante. 15. a) La défenderesse conteste quant à elle cette même valeur en se référant au rapport du Dr B___________ du 1er mars 2012 qui aurait mis en évidence les points que ce dernier considérait inexacts, incohérents ou incomplets dans le rapport de l'expert judiciaire. Elle considère par ailleurs que le Dr F___________ s'est montré partial, en qualifiant de dur et peu crédible le ton du Dr B___________ et en ne contactant pas ce dernier ainsi que le Dr C___________ avant de rendre son expertise. Elle conclut que c'est le Dr A___________ qui a dicté ses conclusions à l'expert judiciaire. b) Il sied de vérifier, dans un premier temps, quelle est la portée des arguments contenus dans le rapport du Dr B___________ du 1er mars 2012 à l'encontre du rapport de l'expert judiciaire, et si ce document laisse apparaître, au sens de la jurisprudence, des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui seraient suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions dudit expert quant à la capacité de travail de la demanderesse. Le Dr B___________ fait état des points suivants:
A/2335/2011 - 23/31 b.1) L'expert judiciaire a rapporté la description que le Dr A___________ avait fait de sa patiente en avril 2010, mais a omis de relever que cette description était en contradiction avec celle qui se trouvait dans la lettre de sortie de la Clinique de Montana. Il n'est pas possible de suivre le Dr B___________ sur ce point. En effet, la description du Dr A___________ fait référence à l'état de sa patiente avant son hospitalisation. Il n'est donc pas possible de comparer ce dernier avec l'état après trois semaines d'hospitalisation. C'est donc à bon droit que l'expert judiciaire n'avait pas relevé une contradiction dans ce cadre. b.2) L'expert judiciaire a adhéré à la version du Dr A___________, selon laquelle l'hospitalisation était en rapport avec une forte décompensation dépressive, alors même que la lettre de sortie de la Clinique de Montana montrait que l'hospitalisation avait comme unique but un soutien psychologique et l'éloignement des facteurs de stress. La Cour de céans rejoindra ici la position du Dr F___________ sur ce point, à savoir que le motif de l'hospitalisation et l'état de santé de la demanderesse sont deux choses différentes, et que la gravité du second ne peut pas être déterminée à l'aune du premier, ce dernier décrivant uniquement le but de l'hospitalisation. Au demeurant, il sied de relever ici que le Dr B___________ n'a pas contesté l'incapacité de travail totale de la demanderesse pendant la durée de l'hospitalisation, ce qui est contradictoire avec ses arguments dans ce cadre. Par ailleurs, il ne s'est pas du tout déterminé sur la question de savoir comment la demanderesse avait pu passer d'une capacité de travail totale, selon lui, avant l'hospitalisation à une incapacité totale lors de cette dernière, puis à une pleine capacité immédiatement après celle-ci, alors même que l'expert judiciaire a clairement contesté cette façon de voir, indiquant qu'en psychiatrie, la plupart du temps les décompensations dépressives surviennent progressivement, en l'espace de quelques semaines à quelques mois, et que les améliorations se font également en l'espace de quelques semaines à mois, et non pas d'un jour à l'autre. Enfin, la Cour de céans relèvera que les médecins de la Clinique de Montant ont expressément indiqué, ce que l'expert judiciaire n'a pas manqué de relever, que la demanderesse présentait un épuisement physique et psychique et l'impression de ne plus pouvoir s'en sortir. Ils ont également utilisé le terme de détresse psychologique. Partant, l'argument du Dr B___________ ne peut être suivi. b.3) L'expert judiciaire semble avoir apprécié le cas de l'expertisée selon des considérations générales sur l'évolution des maladies psychiques, alors même qu'il n'a pas pris en considération, de façon suffisamment précise, le cas particulier de l'expertisée.
A/2335/2011 - 24/31 - La Cour de céans ne partage pas l'opinion du Dr B___________ sur ce point. En effet, la Cour considère que le Dr F___________, ainsi que le Dr A___________, ont précisément pris en considération le cas particulier de la demanderesse, l'évolution très lente de sa santé et surtout le fait qu'ayant été licenciée de ses précédents emplois, sa reprise de travail ne pouvait pas être comparée à celle d'un employé retournant dans un environnement de travail connu, bienveillant, et où il a déjà fait ses preuves professionnellement. Or, c'est précisément ce qu'a fait le Dr B___________, établissant des pronostics sur la capacité de travail future de la demanderesse sur la base de considérations générales et en ne tenant pas compte des difficultés inhérentes à tout début d'activité auprès d'un nouvel employeur. b.4) La demanderesse aurait dû tout mettre en œuvre pour améliorer son état de santé. Il y avait donc complaisance de la part de l'expert judiciaire à considérer qu'une assurée pouvait rester deux ans en arrêt maladie tout en refusant de se soigner correctement. Cet argument ne peut être suivi. Il ressort en effet du dossier que la demanderesse avait dû prendre des anti-inflammatoires de décembre 2007 à août 2008 - suite à l'accident ayant touché son épaule -, puis de la cortisone d'août 2008 à février 2009, période durant laquelle elle ne pouvait pas prendre d'antidépresseurs chimiques car ils généraient d'importants effets secondaires chez elle. Elle avait toutefois pris un médicament phytothérapeutique durant cette période, avec l'accord de son psychiatre traitant, et avait bénéficié du suivi de ce dernier de décembre 2007 jusqu'en mai 2012 encore. La demanderesse avait pris un antidépresseur de février 2009 à juin 2011, ainsi qu'un anxiolytique. b.5) L'expert judiciaire a considéré à tort qu'il n'était pas anormal de diminuer le traitement antidépresseur alors que, par ailleurs, l'état de la patiente était censé être toujours suffisamment mauvais pour ne pas permettre de reprise d'activité. La Cour de céans relève à ce stade que le document produit par l'expert judiciaire en audience explique que diverses approches peuvent être considérées dans le traitement des dépressions, et que l'option d'une psychothérapie seule sans traitement pharmacologique est l'une d'elles. Partant, en suivant le même raisonnement, si la diminution d'un traitement pharmacologique peut être un signe d'amélioration de l'état de santé d'un patient, elle ne permet toutefois pas à elle seule de conclure à une telle amélioration, alors que ce même patient a toujours besoin du suivi d'un psychiatre. L'expert judiciaire a expliqué de manière convaincante que le psychisme de la demanderesse exigeait un laps de temps relativement long pour se reconstruire complètement, indépendamment de la prise d'une médication antidépressive. b.6) L'expert judiciaire a considéré à tort que son évaluation de l'état de santé de la demanderesse était erronée en raison des bonnes ressources personnelles dont elle
A/2335/2011 - 25/31 disposait, alors qu'il fallait conclure que si la demanderesse avait effectivement pu faire état de telles ressources lors de l'examen, c'est qu'effectivement, elle ne présentait plus un état d'épuisement en rapport avec l'état dépressif et qu'elle n'était plus en incapacité de travail. On peut rappeler ici qu'il n'est pas contesté que le Dr B___________ n'a examiné que brièvement la demanderesse. Certes, dans un cas où une expertise psychiatrique à l'intention de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après OAI) avait duré vingt minutes, notre Haute Cour a précisé que l'on ne pouvait définir de cadre temporel général étant donné que l'investissement nécessaire en temps dépendait de la question posée (ATFA non publié I 1094/06 du 14 novembre 2007, consid. 3.1.1). Néanmoins, dans ce même arrêt, elle a également renvoyé à une décision prise dans une procédure pénale - où elle avait conclu, s'agissant d'une expertise judiciaire portant sur la question de la responsabilité, qu'un examen d'une ou deux heures n'était guère suffisant pour évaluer correctement et soigneusement une personne que l'on ne connaissait pas préalablement -, et a considéré que cette appréciation pouvait être appliquée par analogie à l'expertise psychiatrique susmentionnée. Partant, dans le cas d'espèce, en application de cette jurisprudence, la position de l'expert judiciaire, selon laquelle il est très difficile, du fait de la façade de l'assurée, de se faire une idée en deux ou trois entretiens avec des assurés de ce type, est convaincante. b.7) L'expert judiciaire a ignoré la notion d'effort exigible lorsqu'il a conclu que l'indication d'une reprise d'activité de la demanderesse avant qu'elle ne soit réellement prêt à se réinvestir aurait pu entraîner une pression psychologique susceptible de diminuer la capacité de travail. Le Dr B___________ s'est référé à raison à la notion d'effort exigible. Néanmoins, ainsi que l'expert judiciaire l'a expliqué de manière convaincante, et comme déjà dit plus haut, l'effort exigible de la part de la demanderesse a bien été examiné, mais sous l'angle de la situation particulière de cette dernière, dans la mesure où elle n'avait plus de travail et se serait retrouvée confrontée, en cas de reprise au sein d'un nouvel environnement professionnel, à de nouveaux supérieurs et collègues, dans un cadre où il lui aurait fallu faire bonne impression et où elle aurait dû absorber l'intégration dans un nouveau contexte, avec de nouvelles consignes, de nouveaux contacts, etc…, avec tout le stress qu'une telle situation peut engendrer, y compris sur des personnes non dépressives, et alors même qu'elle souffrait encore d'une grande asthénie et de troubles de la concentration, retenues par le Dr B___________ lui-même. On ne peut donc suivre l'argument du Dr B___________. b.8) L'expert judiciaire a erré dans l'interprétation de l'hospitalisation de la demanderesse, dans la mesure où le tableau clinique décrit par les médecins de la Clinique de Montana ne correspondaient pas à un épisode dépressif sévère, et que le
A/2335/2011 - 26/31 diagnostic retenu à la sortie était celui d'épisode actuel modéré, sans somatisation. Cette hospitalisation pouvait être ainsi considérée comme à visée de confort et en aucun cas, dictée par une rechute dépressive. La Cour de céans renverra ici à ses considérations exposées au point b.2) ci-dessus. b.9) L'expert judiciaire a considéré, à tort, que le Dr B___________ aurait sousestimé la gravité de l'état de la demanderesse en ne prenant pas en considération les problèmes familiaux et personnels importants qui avaient touché cette dernière avant décembre 2007. En effet, l'évaluation du trouble dépressif ne repose pas sur les facteurs familiaux et personnels favorisant ledit trouble. La Cour de céans considère que l'expert judiciaire a expliqué de manière convaincante que dans le cas de la demanderesse, la prise en compte des facteurs familiaux et personnels étaient indispensable pour comprendre l'évolution de son état de santé. L'argument du Dr B___________ paraît ainsi paradoxal et contradictoire, dans la mesure où il a lui-même préconisé, quelques paragraphes plus haut dans son rapport, de prendre en considération le cas particulier de la demanderesse et non des considérations générales sur l'évolution des maladies psychiques. b.10) L'expert judiciaire a indiqué de façon étonnante qu'il n'était pas possible de déterminer de façon cohérente la capacité de travail dans la période incriminée et que d'autre part, il ne lui était pas possible de s'écarter de l'appréciation du psychiatre traitant. La Cour de céans ne partage pas l'opinion du Dr B___________. En effet, à la lecture de l'expertise judiciaire, il ressort que si le Dr F___________ a effectivement déclaré, de manière cohérente et compréhensible, qu'il ne lui était pas possible a posteriori d'établir lui-même la capacité de travail de la demanderesse sur la base de son propre examen, cette dernière étant totalement remise dans l'intervalle, ayant retrouvé une activité à 60% et assumant pleinement et sans difficultés son quotidien, il a en parallèle expliqué et dûment motivé les raisons pour lesquelles, il a considéré, après avoir étudié le dossier, entendu la demanderesse, et examiné les rapports du Dr A___________, que la version présentée par ce dernier lui semblait plus plausible et cohérente que les conclusions des Drs. B___________ et C___________. b.11) L'expert judiciaire a considéré à tort que son évaluation serait moins valable que celle du psychiatre traitant car elle se basait sur des appréciations ponctuelles et brèves, remettant par là-même en cause le travail d'expertise, par définition différent de celui du médecin traitant. Il est vrai que notre Haute Cour a jugé que le caractère ponctuel d'une expertise par rapport au suivi régulier d'un médecin traitant ne saurait ensuite ôter toute valeur à
A/2335/2011 - 27/31 la première dans la mesure où le rôle d'un expert consiste justement à apporter un regard neutre, moins influencé par la relation de confiance qui unit généralement un médecin traitant à son patient (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). Il n'en demeure pas moins que le Dr B___________ a lui-même reconnu qu'il fallait examiner le cas de la demanderesse non pas sur la base de considérations générales sur l'évolution des maladies psychiques, mais sur la base du cas particulier de la demanderesse, ce que le psychiatre traitant à fait, contrairement au Dr B___________. Partant, le choix de l'expert de donner la prééminence aux rapports du Dr JA___________ n'a rien d'insoutenable. Il sera renvoyé, pour le surplus, aux considérations exposées sous point b.6). b.12) L'expert judiciaire a semblé prétendre, de façon étonnante, pouvoir décrire l'état de la demanderesse avant même 2007, alors qu'il avait affirmé peu avant qu'il lui était difficile d'évaluer la période 2009-2011. Il sera renvoyé ici aux considérations exposées sous point b.10). Au demeurant, le Dr B___________ n'a jamais contesté l'appréciation du Dr A___________ s'agissant de l'état de la demanderesse avant 2007. b.13) L'expert judiciaire s'est rallié de façon partiale à l'avis du médecin traitant en concluant qu'il fallait faire confiance à la connaissance que le médecin traitant avait de sa patiente, vu que la symptomatologie de cette dernière était subjective. On rappellera ici que ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee ; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99). Partant, l'on ne saurait, dans le cas d'espèce, taxer l'expert judiciaire de partialité, sur la base du seul fait qu'il a considéré les rapports et conclusions du psychiatre traitant comme plus convaincants que ceux du Dr B___________. Or, la Cour de céans considère que les conclusions de l'expert judiciaire et les raisons pour lesquelles il a choisi de s'écarter de celles du Dr B___________ pour préférer celles du Dr A___________ ont été dûment explicitées et motivées. En conclusion, les arguments du Dr B___________ ne sont pas fondés, et ne laissent, en tout état de cause, apparaître aucun élément objectivement vérifiable qui aurait été ignoré dans le cadre de l'expertise et qui serait suffisamment pertinent pour remettre en cause les conclusions de l'expert judiciaire quant à la capacité de travail de la demanderesse. c) Enfin, la Cour de céans ne peut pas suivre la défenderesse lorsqu'elle accuse l'expert judiciaire d'avoir été partial, vu les qualificatifs utilisés en parlant du Dr
A/2335/2011 - 28/31 - B___________ et vu qu'il n'avait pas consulté ce dernier et le Dr C___________ avant de rendre son rapport d'expertise. Les qualificatifs utilisés n'ont rien de choquant et ne laissent pas apparaître une quelconque partialité. En effet, le fait de dire que le "ton s'est durci", est une constatation objective et nullement dépréciative, de même que le fait de juger "peu crédible" une position, étant précisé que le terme "crédible" a pour synonymes, selon le Larousse, les termes "plausible, vraisemblable". Par ailleurs, c'est à bon droit que l'expert judiciaire a consulté le médecin traitant, suivant en cela les Lignes directrices de la Société suisse de psychiatrie d'assurance pour l'expertise médicale des troubles psychiques. En effet, ces dernières précisent, au point intitulé "Informations apportées par des tiers", que des contacts avec le médecin traitant (qu'il soit généraliste ou psychiatre) peuvent apporter de précieux renseignements à propos des antécédents médicaux et de la personnalité de l'expertisé, de sa collaboration dans le cadre du traitement, de la qualité de son entourage ainsi que pour l'élaboration de propositions thérapeutiques. En l'occurrence, le Dr F___________ était plus à même de fournir les renseignements susmentionnés que le Dr B___________, qui n'a vu la demanderesse que deux fois, qui plus est brièvement, ou que le Dr C___________, qui ne l'a pas du tout rencontrée. En tout état de cause, le Dr A___________ et le Dr B___________ étaient d'accord sur la nature de la symptomatologie, à tout le moins jusqu'en février 2010. Postérieurement à cette date, le Dr B___________ n'avait pas revu la demanderesse et ne pouvait pas fournir de renseignements sur les points auxquels font référence les lignes directrices. Enfin, s'agissant des médecins de la Clinique de Montana, le Dr F___________ n'avait pas de raison de les consulter, puisqu'il ne remettait pas en question leur rapport et l'incapacité totale de la demanderesse n'étant contestée par aucun médecin. d) En dernier lieu, la demanderesse conclut à l'audition du Dr B___________ ou à un complément d’expertise. Au vu de ce qui précède et conformément à la jurisprudence suscitée, les éléments du dossier permettent de statuer en pleine connaissance de cause, si bien que l'audition du Dr B___________ et une nouvelle expertise médicale s'avèrent superflues par appréciation anticipée des preuves. En conséquence, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de la demanderesse. 16. Il faut donc conclure que c'est à tort que la défenderesse a cessé de verser des indemnités à la demanderesse. La durée des prestations assurée était de 730 jours. Des indemnités journalières ont été versées pour chacun des deux emplois durant 476.5 jours (étant précisé que les indemnités pour la période du 1er février au 28 février 2009 ont été comptabilisées à double dans le décompte de _________ ). Il reste donc un solde de 253.5 jours pour chacun de ses emplois.
A/2335/2011 - 29/31 - Dans la mesure où l'expert judiciaire a conclu que la demanderesse avait une incapacité de travail totale de fin novembre 2007 au 16 janvier 2011, puis de 50% du 17 janvier au 31 octobre 2011, et enfin, nulle dès le 1er novembre 2011, ce solde épuise le droit de la demanderesse aux indemnités journalières. La défenderesse sera donc condamnée à payer un montant en capital de CHF 20'827.50 (253.5 jours x 41.08 x 2). 17. La demanderesse réclame également le paiement d'intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 1er juin 2010 sur ce montant. Les CGA ne prévoient pas de disposition particulière à cet égard. Aux termes de l'art. 41 al. 1 LCA, la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Les conséquences de l'exigibilité des prestations se déterminent d'après le droit des obligations, par renvoi de l'art. 100 LCA (CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000 p. 301). Selon l'art. 102 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier (al. 1). Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (al. 2). L'écoulement du délai de quatre semaines prévu à l'art. 41 LCA ne suffit pas à considérer que le jour d'exécution est expiré. En effet, l'art. 102 al. 2 CO exige une convention entre les parties afin de fixer le jour de l'exécution, alors que le délai de quatre semaines repose sur la loi. De plus, le terme de l'obligation ne peut être déterminé avec précision puisqu'on ne peut savoir à l'avance quand ce délai de quatre semaines commence à courir, le point de savoir si l'assureur dispose de tous les documents étant sujet à interprétation. Ainsi, la doctrine majoritaire considère qu'une interpellation est nécessaire pour que l'assureur soit en demeure (NEF, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, n. 20 ad art. 41). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu'il réclame l'exécution de la prestation due (THÉVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n°17 ad art. 102). Si l'assureur refuse, à tort, d'allouer des prestations, une interpellation n'est pas nécessaire: l'exigibilité et la demeure sont immédiatement réalisées (ATF non publié 5C.18/2006 du 18 octobre 2006, consid. 6.1). L'assureur qui est en demeure doit un intérêt moratoire au taux de 5 % l'an, conformément à l'art. 104 al. 1 CO (ATF non publié 4A_307/2008 du 27 novembre 2008, consid. 6.3.1). En effet,
A/2335/2011 - 30/31 selon la jurisprudence, une interpellation n'est pas nécessaire, en vertu d'une application analogique de l'art. 108 ch. 1 CO, lorsque le débiteur, par son comportement, a clairement manifesté qu'il ne s'exécuterait pas (ATF 97 II 58 consid. 5; 94 II 26 consid. 3a et les références citées). Dans le cas d'espèce, alors que la demanderesse avait manifesté à plusieurs reprises, au préalable, sa volonté de recevoir les prestations d'assurance correspondant à une pleine incapacité de travail, la défenderesse a décidé, à tort, par courrier du 3 décembre 2009, qu'elle ne lui paierait que des indemnités journalières correspondant à une incapacité de travail de 50%, et par courrier du 24 février 2010, qu'elle ne lui verserait plus aucune prestation. Partant, la Cour de céans considère qu'une interpellation n'était pas nécessaire, de sorte que l'exigibilité et la demeure étaient réalisées à réception des deux courriers susmentionnés, soit le vendredi 4, voire le lundi 7 décembre 2009, respectivement, le jeudi 25 ou le vendredi 26 février 2010. Comme pour le surplus, l'art. 58 al. 1 CPC ne permet pas de statuer ultra petita, les conclusions de la demanderesse en paiement d'un intérêt moratoire de 5% l'an à compter du 1er juin 2010 se révèlent fondées. 18. Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC ; RS E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC). La demanderesse, représentée par un conseil, obtenant gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens (art. 106 al. 1 CPC; art. 16 à 21 de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981 [LaCC ; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile [RTFC ; RS E 1 05.10]). 19. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 17 al. 3 let. b LaCC).
A/2335/2011 - 31/31 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare la demande recevable. Au fond : 2. L'admet. 3. Condamne la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 20'827 fr. 50 avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er juin 2010. 4. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse la somme de 3’000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le