Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Valérie MONTANI, Doris GALEAZZI, Karine STECK, Sabina MASCOTTO, Juges, Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2318/2011 ATAS/89/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 31 janvier 2013
En la cause X__________ S.A., sise à PLAN-LES-OUATES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Tobias ZELLWEGER recourante
contre OKK KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG AG, sise Bahnhofstrasse 9, LANDQUART, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET intimée
A/2318/2011 - 2/57 - EN FAIT 1. X__________ S.A. (ci-après : le fournisseur de prestations ou la recourante) est une société qui fournit des prestations de services et vente de produits dans le domaine de la santé, inscrite au registre du commerce le 18 avril 1991 et autorisée, d'une part, à exploiter une pharmacie d'hospitalisation à domicile et, d'autre part, à pratiquer dans le canton de Genève dès le 1 er janvier 1998, par arrêtés du Conseil d'Etat des 28 février 1996 et respectivement 22 décembre 1997. 2. M. M__________ (ci-après : l'assuré), né en 1955, était assuré auprès de OKK KRANKEN UND UNFALLVERSICHERUNG AG (ci-après : l'assureur ou l’intimée) selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10) depuis le 1 er octobre 2008. 3. L'assuré a bénéficié de soins à domicile prodigués par le fournisseur de prestations depuis le 18 octobre 2007. Le 28 octobre 2008, l'assuré a cédé au fournisseur de prestations sa créance envers l'assureur ; il était précisé que le fournisseur de prestations enverrait directement sa facture à l’assureur. 4. Le 8 décembre 2008, la Dresse A__________, cheffe de nutrition clinique aux Hôpitaux Universitaires du canton de Genève (ci-après les HUG), a rédigé un mandat médical pour traitements et soins à effectuer à domicile pour l'assuré entre le 1 er et le 31 octobre 2008 en mentionnant : Passage infirmier à domicile deux fois par jour pour : a. contrôle de santé et des signes vitaux b. contrôle de la glycémie c. entretien du cathéter d. entretien et surveillance du matériel médico-technique e. préparation et/ou administration de médicaments f. pansement g. location de pompe h. perfusion i.v. STRUCTOKABIVEN 1477 + ADDAMEL + CERNEVIT + poche FREKA 2000ml sur pompe mobile sur la nuit et préparé sous flux laminaire selon LMT D1.
Médicaments : i. ADDAMEL N sol perf amp 10ml j. CERNEVIT subst sèche amp 750mg k. STRUCTOKABIVEN émuls sach 1477ml l. FREKA® MIX 2000ml
A/2318/2011 - 3/57 - 5. Le mandat médical a été renouvelé comme suit : - le 24 décembre 2008 par la Dresse A__________ pour la période du 3 novembre au 24 décembre 2008 ; - le 9 mars 2009 par la Dresse A__________ pour la période dès le 28 janvier 2009 pour une durée de deux mois ; - pour la période du 1 er au 30 avril 2009 par la Dresse A__________; - le 28 mai 2009 par la Dresse A__________ pour la période du 1 er au 28 mai 2009 ; - le 15 juillet 2009 par la Dresse A__________ pour la période du 13 juin au 15 juillet 2009 ; - le 17 juillet 2009 par la Dresse B__________ du Service des maladies infectieuses, unité de soins des HUG. 6. Les prestations de soins à domicile se sont terminées le 22 juillet 2009, date à laquelle l’assuré a été hospitalisé. Il est décédé le 26 juillet 2009. 7. Une note manuscrite non signée figurant sur le mandat médical de la Dresse A__________ du 8 décembre 2008 et émanant du dossier de l'assureur indique qu'un contrôle des signes vitaux deux à trois fois par semaine est adéquat. 8. Entre octobre 2008 et juillet 2009, le fournisseur de prestations a émis 21 factures, pour un montant total de 114'577 fr. 80. 9. Entre octobre 2008 et avril 2009, le fournisseur de prestations a émis, pour chaque mois deux factures, l'une comprenant les soins infirmiers d'une part, et les médicaments/fournitures d'autre part, et l'autre comprenant les prestations de pharmacie clinique avec le suivi thérapeutique d'une part, et les médicaments d'autre part. A partir du mois de mai 2009, le fournisseur de prestations a modifié son mode de facturation : il a émis une facture concernant les soins infirmiers et une autre comprenant deux rubriques, soit les prestations de pharmacie clinique et les médicaments/fournitures. 10. Par courrier du 16 février 2009 adressé au fournisseur de prestations, l'assureur a indiqué qu'il contestait l'économicité du contrôle quotidien, voire biquotidien, des signes vitaux de l'assuré dès lors qu'un tel contrôle n'était pas effectué les weekends et qu'il ne serait approprié que deux à trois fois par semaine. De plus, au titre des soins extra-hospitaliers, un forfait journalier de 112 fr. 25 pouvait au maximum être alloué, correspondant aux prestations servies dans un établissement médicosocial (ci-après EMS). Enfin, les factures relatives aux médicaments étaient
A/2318/2011 - 4/57 retournées au fournisseur de prestations vu que ceux-ci ne figuraient pas sur la liste des spécialités (ci-après LS). 11. Le 28 avril 2009, le fournisseur de prestations a répondu à l'assureur que l'unique contrôle biquotidien facturé le 1 er octobre 2008 était une erreur et qu'il réduisait en conséquence sa facture de 13 fr. 30 ; que s'agissant du contrôle quotidien des signes vitaux de l’assuré, le fournisseur de prestations n'avait fait que suivre les instructions du médecin, que l'infirmier devait vérifier à chaque fois les signes infectieux et la tension en raison de la perfusion et que l'alimentation parentérale entraînait un contrôle des bilans sanguins. S'agissant des produits utilisés dans le cadre de la nutrition parentérale, qui ne figuraient effectivement ni dans la LS, ni dans la liste des moyens et appareils (ci-après la LiMA) selon l'annexe 2 de l’ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (ci-après DFI) sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS ; RS 832.112.31), il fallait se référer à la tarification de la Fédération suisse pour tâches communes des assureurs-maladie ou Schweizerischer Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (ci-après la SVK). 12. Le 4 mai 2009, l'assureur a informé le fournisseur de prestations qu'il réexaminait les faits. 13. Le 25 mai 2009, l'assureur a requis du fournisseur de prestations la communication du diagnostic exact et la justification du médecin prescripteur indiquant les raisons pour lesquelles l'assuré requérait autant d'assistance médicale. 14. Une note du 28 juillet 2009 du médecin-conseil de l'assureur indique que des soins étaient nécessaires à hauteur de 135 heures par trimestre, au tarif de 112 fr. 25 par jour. 15. Les factures et leur remboursement se présentent comme suit : Date des soins N° de facture Montant facturé Montant encaissé Solde Octobre 2008 BA21310022220 5'292.80 3'605.95 1'686.85 Octobre 2008 BA21310022221 4'751.20 -- 4'751.20 Octobre 2008 BA21310022224 51.00 -- 51.00 Novembre 2008 BA21310022222 3'209.35 2'519.15 690.20 Novembre 2008 BA21310022223 3'843.40 -- 3'843.40 Décembre 2008 BA21310022232 3'012.35 -- 3'012.35 Décembre 2008 BA21310022233 3'255.80 2'599.25 656.55 Janvier 2009 BA21310022482 1'020.00 575.30 444.70 Janvier 2009 BA21310022488 768.35 334.15 434.20 Février 2009 BA21310022884 2'868.05 2'868.05 0.00 Février 2009 BA21310022892 2'103.40 993.35 1'110.05 Mars 2009 BA21310023284 1'644.15 540.45 1'103.70
A/2318/2011 - 5/57 - Mars 2009 BA21310023288 1'366.15 551.00 815.15 Avril 2009 BA21310023713 8'498.20 3'367.50 5'130.70 Avril 2009 BA21310023721 6'399.35 -- 6'399.35 Mai 2009 BA21310024014 8'972.05 -- 8'972.05 Mai 2009 30287 10'749.55 3'479.75 7'269.80 Juin 2009 BA21310024209 7'715.45 -- 7'715.45 Juin 2009 30409 9'023.65 3'367.50 5'656.15 Juillet 2009 BA21310024417 10'551.20 10'551.20 0.00 Juillet 2009 30589 19'482.35 19'482.35 0.00 Total 114'577.80 54'834.95 59'742.85 Ainsi, sur un total de 114'577 fr. 80, l'assureur a remboursé 54'834 fr. 95. 16. Le 13 août 2009, l'assureur a informé le fournisseur de prestations qu'après réexamen du dossier par son médecin-conseil, il prenait en charge le traitement selon le tarif EMS à 112 fr. 25 par jour et confirmait sa décision du 11 février 2009 concernant les médicaments et les moyens auxiliaires ne figurant ni dans la LS, ni dans la LiMA. 17. L'assureur a transmis les décomptes suivants au fournisseur de prestations: 18. Le 5 novembre 2009, le fournisseur de prestations, représenté par un avocat, a saisi le Tribunal arbitral d'une demande en paiement de 59'742 fr. 85 à l'encontre de l'assureur pour des prestations fournies entre octobre 2008 et juillet 2009. Cette demande a été enregistrée sous le n° A/4027/2009 ARBIT. Le fournisseur de prestations a notamment expliqué que l’assuré, atteint d’un cancer, avait suivi de nombreux traitements auprès des HUG. Dès octobre 2007, il avait reçu des soins à son domicile, où il vivait avec sa famille. En cas de complications et/ou de rechutes, il était hospitalisé aux HUG puis retournait à domicile dès qu’il se portait mieux. Le fournisseur de prestations a relevé que les soins infirmiers à domicile, les médicaments/fournitures et les prestations de pharmacie clinique devaient être remboursés par l’assureur, étant précisé que la convention entre la Fédération genevoise des établissements médico-sociaux Date du décompte Date du traitement Montant remboursé 19 février 2009 Octobre/nov./déc. 2008 7'046 fr. 55 24 mars 2009 Janvier 2009 404 fr. 10 31 mars 2009 Février 2009 1'319 fr. 05 30 avril 2009 Mars 2009 898 fr. 13 août 2009 Octobre 2008 à avril 2009 8'286 fr. 45 15 septembre 2009 Mai-Juin 2009 6'847 fr. 25 17 septembre 2009 Juillet 2009 30'033 fr. 55 Total 54'834.95
A/2318/2011 - 6/57 - (FEGEMS) et santésuisse, du 16 janvier 2008 (ci-après la Convention FEGEMS), qui prévoyait un forfait journalier de 112 fr. 25 (pour un pensionnaire en catégorie 7) ne couvrait ni les médicaments, ni les préparations pharmaceutiques. Si l'on tenait compte uniquement des soins infirmiers prodigués pendant 174 jours, ils étaient 3,3 fois supérieurs à ceux qui auraient été facturés dans le cas d’un séjour en EMS, ce qui n'était pas déraisonnable et correspondait à des soins économiques. Les soins à domicile devaient donc être remboursés en totalité, tout comme devaient l’être les fournitures utilisées pour ces soins (aiguilles, pansements, etc.). S’agissant des médicaments, la tarification établie pas la SVK était applicable par analogie, en tant que reflet de la pratique, de sorte que les produits administrés à l'assuré pour la nutrition parentérale, soit le STRUCTOKABIVEN, l’ADDAMEL, le SOLUVIT N et le VITALIPID N - qui figuraient dans la liste établie par la SVK, mais pas dans la LS - devaient être remboursés. Quand au FREKA® MIX, il s'agissait d'un moyen auxiliaire (c’est-à-dire d’une poche) nécessaire pour réaliser la nutrition parentérale qui devait, à ce titre, aussi être remboursé. Enfin, d’autres médicaments avaient été administrés par la sonde de nutrition parentérale et devaient être remboursés (NaCL 0,9%, MEPHAMESOME, SOLUCORTEF, NEXIUM, PRIMPERAN, PERFALGAN, BUSCOPAN et DAFALGAN). Le contrôle biquotidien des signes vitaux avait été prescrit par le médecin et se justifiait au vu des risques élevés d'infection. Cela étant, le fournisseur de prestations n'avait facturé les contrôles qu'une seule fois par jour (hormis un seul jour où un deuxième contrôle avait été facturé). Enfin, l'assureur devait indiquer de manière précise les postes des factures qu'il prenait ou non en charge. 19. Le 27 novembre 2009, le Tribunal arbitral a constaté, en audience, l'échec de la tentative de conciliation. Le 15 février 2010, l'assureur, représenté par un avocat, a conclu au rejet de la demande et à la condamnation du fournisseur de prestations au paiement de 22'858 fr. 65 avec intérêts à 5 % dès le 17 septembre 2009. Il a déposé un mémoire réponse de treize pages et un chargé de dix-neuf pièces. Sur un montant total facturé de 114'577 fr. 80, il avait effectivement remboursé 54'834 fr. 95. Il avait toutefois payé par erreur l'intégralité des factures du mois de juillet 2008, de sorte qu'il en réclamait le remboursement, sous réserve d'un montant de 3'701 fr. 15 qu'il admettait devoir rembourser. En conséquence, il disposait encore d'une créance de 22'858 fr. 65 à l'encontre du fournisseur de prestations. Il explique n’avoir pas pris en compte les factures relatives aux prestations de pharmacie clinique et aux médicaments nutritifs, car ces produits ne sont pas à charge de la LAMal. S'agissant des soins infirmiers, un contrôle des signes vitaux était suffisant deux à trois fois par semaine, comme l'avait estimé son médecinconseil et comme cela était adéquat en présence de soins palliatifs et non curatifs,
A/2318/2011 - 7/57 ce d'autant que la tension artérielle et la fréquence cardiaque pouvaient aussi être mesurées par le patient lui-même, lequel avait pris une part active à la formation à la thérapie. Le médecin-conseil avait estimé que des soins étaient nécessaires à hauteur de 135 heures, soit une heure et demie par jour. En appliquant le tarif horaire de 68 fr. prévu par le Règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les organisations de soins et d’aide à domicile subventionnées du 18 décembre 1995 dans sa teneur en vigueur à compter du 1 er janvier 2006 (RTCADom ; J 3 05.20 ; ci-après RTCADom/2006), il en résultait un coût journalier de 102 fr. pour 1,5 heure des soins par jour. Cependant, l’assureur admettait la prise en charge d’un forfait journalier de 112 fr. 25 qu'il avait précédemment accepté, de sorte que lorsque le total des soins infirmiers mensuel ne dépassait pas cette limite, l'entier de la facture avait été remboursé. Ainsi, sur un total de 72'145 fr. 42 de soins infirmiers, il avait pris en charge un montant de 44'835 fr. 20. Le détail de la prise en charge était le suivant : S'agissant des soins infirmiers : Date des soins Montant facturé Prise en charge Octobre 2008 3'709 fr. 80 3'367 fr. 50 Novembre 2008 2'453 fr. 10 2'453 fr. 30 Décembre 2008 2'479 fr. 95 2'479 fr. 95 Janvier 2009 639 fr. 20 639 fr. 20 Février 2009 2'282 fr. 25 2'282 fr. 25 Mars 2009 1'326 fr. 20 1'326 fr. 20 Avril 2009 6'982 fr. 90 3'367 fr. 50 Mai 2009 10'749 fr. 55 3'479 fr. 75 Juin 2009 9'023 fr. 65 3'367 fr. 50 Juillet 2009 19'482 fr. 35 19'482 fr. 35 Total 59'129 fr. 05 42'245 fr. 50 S'agissant du suivi thérapeutique : Date des soins Montant facturé Prise en charge Octobre 2008 1'835 fr. 67 + 51 fr. -- Novembre 2008 1'388 fr. 20 -- Décembre 2008 1'017 fr. 50 -- Janvier 2009 343 fr. 10 343 fr. 10 Février 2009 793 fr. 40 793 fr. 40 Mars 2009 551 fr. -- Avril 2009 1'971 fr. 80 -- Mai 2009 2'161 fr. 40 -- Juin 2009 1'450 fr. 10 -- Juillet 2009 1'453 fr. 20 1'453 fr. 20 Total 13'016 fr. 37 2'589 fr. 70
A/2318/2011 - 8/57 - Total soins infirmiers + suivi thérapeutique : 72'145 fr. 42 44'835 fr. 20 S'agissant de la facture de juillet 2009 relative aux soins infirmiers, seul un montant de 3'479 fr. 75 aurait dû être versé, au lieu de 19'482 fr. 35. Quant à la facture de 10'551 fr. 22 relative au suivi thérapeutique et aux médicaments/fournitures (soit 1'453 fr. de suivi thérapeutique et 9'098 fr. 02 de frais de médicaments/fournitures) seul un montant de 1'751 fr. 20 au titre de médicament était accepté. S'agissant des médicaments, la LS indiquait les médicaments dont la prise en charge était obligatoire de sorte que les produits ADDAMEL, STRUCTOKABIVEN et le FREKA® MIX qui ne figuraient ni dans la LS, ni dans la LiMA ne pouvaient être remboursés, étant précisé que l’administration de ces produits n’était pas non plus à charge de l’assurance obligatoire des soins. Par ailleurs, il ne pouvait être tenu compte de la liste établie par la SVK comme l’invoquait le fournisseur de prestations. En conséquence, le poste médicaments n'avait pas à être pris en charge par l’assureur, sous réserve des produits qui figuraient dans la LS, soit : CERNEVIT, PRIMPERAN, PASPERTIN, MEPHAMESON, ULCOGANT, TEMESTA et SANDOSTATIN que l’assureur n'avait, à tort, pas remboursés pour un montant total de 3'701 fr. 15. Les montant suivants étaient ainsi dus : Octobre, novembre, décembre 2008 Janvier, février, mars, avril, mai, juin, juillet 2009 Cernevit
1'295 fr. 60 Avril 2009 Primperan et Paspertin
17 fr. 20 Mai 2009 Primperan
28 fr. 80 Juin 2009 Mephameson et Ulcogant
608 fr. 35 Juillet 2009 Temesta/Mephameson/Sandostatin
1'751 fr. 20 Total 3'701 fr. 15 S'agissant des fournitures facturées avec les soins infirmiers, l’assureur s’était basé sur la circulaire n° 43/2007 émise par santésuisse et intitulée « Facturation du matériel utilisé dans les soins prodigués par la FSASD », de sorte que la prise en charge avait été faite de la manière suivante :
A/2318/2011 - 9/57 -
Date des soins Montant Prise en charge Octobre 2008 1'582 fr. 92 238 fr. 45 Novembre 2008 756 fr. 25 66 fr. 05 Décembre 2008 775 fr. 87 119 fr. 30 Janvier 2009 380 fr. 82 -- Février 2009 585 fr. 80 585 fr. 80 Mars 2009 317 fr. 95 -- Avril 2009 1'515 fr. 30 -- Mai 2009 -- -- Juin 2009 -- -- Juillet 2009 9'098 fr. 02 9'098 fr. 02 Le reste des fournitures étant considéré comme « hors liste », il n’avait pas à être pris en charge. Enfin, l’assureur a joint le détail des fournitures prises en charge pour les factures d'octobre, novembre et décembre 2008. 20. Le 15 mars 2010, le fournisseur de prestations a répliqué en relevant que l'assureur n'avait pas suffisamment expliqué quels postes il prenait en charge, en particulier concernant les médicaments ; que l’on ne comprenait pas le motif de la prise en charge du suivi thérapeutique de janvier et février 2009, ni pour quelle raison les factures de juillet 2009 auraient été payées par erreur. Le fournisseur de prestations a notamment expliqué que l'assuré n'avait, durant certains week-ends, pas reçu de soins car il se rendait parfois chez sa fille, en France. Ce n'était pas parce qu'il bénéficiait de soins palliatifs que les contrôles des signes vitaux devaient être moindres, ce d'autant plus qu'ils avaient été prescrits par un médecin. L'avis médical du 28 juillet 2009 invoqué par l’assureur n'était pas clair, non signé et non motivé. Il comprenait à la fois une appréciation de 135 heures nécessaires de soins à domicile et une prise en charge au tarif journalier EMS de 112 fr. 25. Le fournisseur de prestations est d’avis que le RTCADom/2006 ne lui était pas applicable en 2008-2009 étant donné que ce règlement ne concernait que les organisations subventionnées, ce qu’il n’était pas. Le fournisseur de prestations invoque l’application, à titre d’accord tarifaire tacite, de la convention conclue le 14 décembre 1987 entre la section genevoise de la Croix-Rouge suisse (ci-après la Croix-Rouge) et la Fédération genevoise des caisses-maladie (ci-après FGCM), entrée en vigueur le 1 er janvier 1988 et fixant les rémunérations applicables pour les soins effectués à domicile ou ambulatoirement sur prescription d’un médecin aux membres des caisses-maladie par le personnel paramédical (infirmières et infirmiers, physiothérapeutes, ergothérapeutes) autorisé à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie. Le 1 er janvier 1993, est entré en vigueur le tarif des soins infirmiers modifié (avenant n°3 à la convention précitée) prévoyant alors une tarification à la prestation (ci-après Convention Croix-Rouge 1987/1993) et sur
A/2318/2011 - 10/57 laquelle s’est fondé le fournisseur de prestations pour facturer les soins à domicile litigieux. S'agissant des médicaments et des fournitures, il convenait de distinguer les pansements, seringues et autres fournitures d’une part, les médicaments administrés par voie parentérale d’autre part, et enfin les produits de nutrition parentérale et la préparation de ceux-ci. Le fournisseur de prestations est d’avis que la circulaire n° 43/2007 émise par santésuisse relative à la facturation du matériel utilisé dans les soins prodigués par la FSASD ne lui est pas applicable. Par ailleurs, l'assureur n'avait produit le détail de la prise en charge des fournitures que pour les factures d'octobre à décembre 2008, sans même expliquer les raisons pour lesquelles certains postes n’étaient pas remboursés. Contrairement aux affirmations de l'assureur, les postes remote réservoirs adaptor Prizm, les aiguilles roses, les pansements, les seringues, etc. figuraient bien dans la LiMA. L'utilisation de gants, d’aiguilles stériles et des autres fournitures constituaient des mesures préparatoires indispensables à la nutrition parentérale. En outre, l'assureur avait calculé de façon erronée le coût des médicaments TEMESTA, MEPHAMESON et SANDOSTATIN pour juillet 2009, de sorte que le coût total à rembourser était de 4'025 fr. 65 au lieu de 3'701 fr. 15. Par ailleurs, le NaCl, NEXIUM et BUSCOPAN figuraient dans la LS, de sorte que l’assureur devait les rembourser. Quant au PERFALGAN, le DAFALGAN, le SOLU CORTEF et le BUSCOPAN, ils étaient les seuls médicaments à pouvoir être administrés à l'assuré et étaient indispensables pour le soigner. S'agissant de la nutrition parentérale, la LS ne contenait qu’un seul produit, ce qui constituait une lacune, qui avait été comblée par la liste SVK, appliquée en pratique par un consensus entre assureurs. Le SOLUVIT N et le VITALIPID N étaient comparables au CERNEVIT que la LAMal remboursait et le FREKA® MIX (soit la poche) était nécessaire à la préparation de la nutrition. Par ailleurs, les prestations du pharmacien spécialisé, seul apte à réaliser le mélange stérile des produits de nutrition, étaient également nécessaires en tant que mesures préparatoires indispensables à la nutrition parentérale. Enfin, le remboursement total des factures de juillet 2009 par l’assureur était justifié et ne constituait pas une erreur. 21. Le 31 mai 2010, l'assureur a répliqué par un mémoire de quatorze pages. Le Tribunal fédéral avait reconnu qu'un coût des soins à domicile de 2,9 fois supérieur par rapport au tarif EMS n'était pas disproportionné, mais il convenait de prendre en compte la totalité des soins et non pas seulement les soins infirmiers comme l’avait fait le fournisseur de prestations. Si l'on divisait le coût total des soins (72'145 fr. 42) par le nombre de jours de prise en charge (174), on aboutissait à un tarif journalier de 414 fr. 60, soit 3,7 fois plus élevé que le tarif EMS de 112 fr. 25.
A/2318/2011 - 11/57 - De plus, ce dernier tarif correspondait à un pensionnaire EMS de la catégorie 7, mais la Convention FEGEMS prévoyait que dans l'attente d'une évaluation du pensionnaire, pour connaître sa catégorie, le forfait journalier de 58 fr. 85 correspondant à la catégorie 5 lui était applicable. C'était donc ce tarif qui devait être pris comme référence en l'espèce de sorte qu'après comparaison on arrivait à des soins infirmiers prodigués par le fournisseur de prestations de 6,35 fois plus coûteux que ceux fournis en EMS (voire même des soins globaux 7 fois plus élevés), ce qui n'était plus raisonnable. Par conséquent, l’assureur était en droit de limiter les prestations au forfait de 112 fr. 25 par jour. L’assureur ne comprenait pas pourquoi le fournisseur de prestations n'appliquait pas le RTCADom/2006, alors que la Fondation des services d’aide et de soins à domicile (ci-après FSASD) et l’Association suisse des services d’aide et de soins à domicile (ci-après SPITEX) l’appliquaient. Selon l’assureur, la tarification à l’acte invoquée par le fournisseur de prestations n’était pas admissible. Par ailleurs, la facturation des déplacements (pour un montant total de 2'865 fr.) était infondée puisque l’art. 4 du RTCADom/2006 précise que les tarifs comprennent les déplacements. En outre, le fournisseur de prestations ne faisait pas la différence entre « la préparation » et « l'administration » de médicaments, alors même que le Tribunal fédéral avait exclu la prise en charge par l’assurance obligatoire des soins de la prestation « la préparation des médicaments ». Qui plus est, cette prestation avait été facturée 500 fois le 13 juillet 2009, ce qui n'était absolument pas justifié. Enfin, le contrôle des signes vitaux prescrit par le médecin avait été facturé quotidiennement deux fois : sous "contrôle des signes vitaux" et sous "contrôle de santé", alors qu'un contrôle deux à trois fois par semaine était suffisant. Une expertise était à cet égard nécessaire. S'agissant des moyens et appareils utilisés par le fournisseur de prestations, ils ne pouvaient être remboursés selon l'art. 20a al. 2 OPAS, puisque cet article prévoit que les moyens et appareils utilisés par les fournisseurs de prestations ne peuvent être remboursés selon la LiMA et que leur remboursement se fait selon les conventions tarifaires. Par ailleurs, des moyens et appareils litigieux ne figuraient ni dans la LiMA, ni dans la circulaire n° 43/2007 émise par santésuisse (par exemple, les alèzes de protection, les blouses jetables, les bouchons stériles, le désinfectant pour les mains, le désinfectant peau, les gants, les masques, les récipients à déchets, les raccordements tubulure). S’agissant des produits utilisés dans le cadre de la nutrition parentérale, le fournisseur de prestations n'avait pas démontré l'application par analogie de la tarification SVK, laquelle ne pouvait s'appliquer que si l'assureur avait adhéré au contrat avec la SVK et si une demande de garantie de prise en charge est adressée à celle-ci. Cela n’avait pas été fait en l’occurrence, de sorte que l’assureur n’avait pas à prendre en charge les factures relatives à la nutrition parentérale.
A/2318/2011 - 12/57 - Quant aux prestations fournies par la pharmacie à domicile, le fournisseur de prestations avait facturé pour 7'658 fr. 65 de « mise au point de la préparation » et « mise au point du traitement médicamenteux" et "LMT D1 préparation aseptique/perfusion", en plus des 1097 prestations facturées dans le cadre des soins infirmiers sous l'intitulé "préparation et/ou administration de médicaments". Cette facturation relative à la seule préparation des médicaments n'était de loin pas économique. En outre, les postes "mise au point de la préparation » et "LMT D1 préparation aseptique/perfusion » ne figurent pas dans le Règlement fixant le tarifcadre des prestations fournies par les pharmacies d'hospitalisation à domicile du 9 avril 1997 (RTCPHD ; J 3 05.28). Quoi qu’il en soit, l’assureur refusait de prendre en charge les prestations de pharmacie à domicile car les produits utilisés ne figurent pas dans les listes officielles. Selon l’assureur, les prestations fournies par le fournisseur de prestations ne s'étaient pas limitées à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but de son traitement ; les soins facturés étaient déraisonnables. Enfin, l’assureur a maintenu sa demande reconventionnelle. 22. Le 14 juin 2010, le fournisseur de prestations a précisé qu'il avait commis une erreur informatique relative à la prestation facturée le 13 juillet 2009 "préparation et/ou administration de médicament" comptée 500 fois, de sorte qu'un montant de 6'583 fr. 50 était dû à l'assureur et compensé par la créance du fournisseur de prestations. Les conclusions de la demande étaient modifiées en ce sens que l'assureur devait être condamné à lui payer 53'159 fr. 35. 23. Le 17 juin 2010, le fournisseur de prestations a fourni diverses pièces, dont notamment la Convention Croix-Rouge 1987/1993, un avis de droit du Prof. Andreas AUER d'avril 2005 et un courrier du 16 juin 2010 du fournisseur de prestations à M. Pierre-François UNGER, chef du département alors en charge de la santé à Genève. 24. A la demande du Tribunal arbitral, l'Association suisse des infirmiers et infirmières (ci-après ASI) a expliqué que le contrat du 23 mai 1997 entre le Concordat des assureurs-maladie suisse et l'ASI s'appliquait, en précisant qu'à Genève, le Règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les infirmières et infirmiers indépendants à la charge de l'assurance obligatoire des soins du 9 avril 1997 (J 3 05.21 - RTCIAO) était aussi applicable. 25. A la demande du Tribunal arbitral, M. P.-F. UNGER a, par pli du 2 juillet 2010, indiqué notamment que le fournisseur de prestations appliquait la convention tarifaire tacite qui le liait à santésuisse depuis 1993 et qui n'avait jamais été dénoncée depuis. Il était relevé que le RTCADom/2006 ne s'appliquait pas aux organismes non subventionnés (tel que le fournisseur de prestations) dès lors que sa modification dès 2006 impliquait une tarification au temps et non à l’acte - et dans les limites de l'art. 9a al. 1 OPAS dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre
A/2318/2011 - 13/57 - 2010 - qui aurait eu pour conséquence de condamner l'activité de certaines organisations, et notamment celle du fournisseur de prestations. 26. Par pli du 9 juillet 2010, santésuisse a notamment expliqué au Tribunal arbitral que la Convention Croix-Rouge 1987/1993 n'est plus en vigueur et que le tarif de référence des organisations de soins et d'aide à domicile genevois est celui fixé dans le RTCADom/2006. 27. Le 3 septembre 2010, le Tribunal arbitral a tenu une audience de comparution personnelle et d'enquête au cours de laquelle il a entendu la Dresse A__________. Elle a expliqué que le contrôle des signes vitaux implique le contrôle du pouls, de la tension, de la température, de la fréquence respiratoire et de la glycémie. Tous ces contrôles étaient nécessaires chez l’assuré à chaque visite à domicile, soit en l’occurrence deux fois par jour, car le patient recevait un certain volume de liquide qui pouvait engendrer une perturbation de son métabolisme. Selon le témoin, il n’y avait pas de différence entre le contrôle de santé et le contrôle des signes vitaux. Ce n’était jamais au patient de faire le contrôle de ces paramètres, mais à un professionnel, qui devait immédiatement disposer des résultats, pour le cas échéant, modifier ou faire modifier la prescription des produits nutritifs administrés. Ces contrôles étaient essentiellement liés à la nutrition parentérale, ce qui expliquait que l’on pouvait s’en passer lorsque le patient ne faisait pas l’objet d’une telle nutrition pendant le week-end. Toutefois, même en dehors des phases où il n’y avait pas de nutrition parentérale, le contrôle des signes vitaux pouvait être justifié en cas de déséquilibre constaté (tension, glycémie). Les passages à domicile, deux fois par jour, étaient essentiellement liés à la nutrition parentérale. Mais comme l’état de santé évoluait, dans certaines phases, le contrôle des signes vitaux et donc un passage à domicile pouvaient également être nécessaires en raison de l’état de santé. Le témoin était incapable de dire combien de temps il fallait, à chaque visite à domicile, pour effectuer les actes et traitements médicaux qu’il avait prescrits à l’assuré. La Dresse A__________ ne savait pas que les solutions nutritives ADDAMEL et STRUCTOKABIVEN ne figurent pas dans la LS. Selon elle, ADDAMEL, qui est constitué d’oligo-éléments, est le seul produit de ce genre sur le marché. Pour la nutrition parentérale, la prescription d’ADDAMEL et de STRUCTOKABIVEN constitue un traitement de routine. Le témoin a expliqué que l’assuré était atteint d’un cancer gastrique ; il avait suivi plusieurs chimiothérapies et avait été opéré en 2007. Les médecins avaient alors essayé plusieurs sortes de nutrition (alimentation orale, suppléments nutritifs oraux et nutrition entérale par sonde et par jéjunostomie), sans succès. Le patient avait perdu 8,8 kg en 10 mois et présentait une maigreur alarmante, raison pour laquelle ils avaient finalement opté pour une nutrition parentérale dès septembre 2008, ce qui lui avait permis de reprendre 7,6 kg en 6 mois. La nutrition parentérale servait également à contrôler certains effets secondaires des traitements anti-tumoraux, prévenait et traitait la dénutrition et améliorait la compliance de ces traitements.
A/2318/2011 - 14/57 - Dans ce sens, elle constituait un traitement de support. Par ailleurs, le patient présentait aussi un reflux biliaire important avec des nausées et des vomissements, ainsi que des brûlures oesophagiennes, symptômes pour lesquels le service de nutrition clinique avait prescrit des médicaments. A partir du moment où l’oncologue avait estimé que le traitement oncologique pouvait être effectué ambulatoirement, c’était le service de nutrition clinique qui avait pris la décision de prescrire une nutrition parentérale à domicile, dès lors que cela était nécessaire. Le témoin a encore précisé que l’hospitalisation à domicile concernait la nutrition parentérale. 28. Le Tribunal arbitral a également entendu les parties le 3 septembre 2010. L’assureur a expliqué être affilié à SVK. Il n’avait pas demandé au fournisseur de prestations de faire une demande de garantie auprès de SVK pour les produits nutritionnels, car c’est au médecin d’en faire la demande. L’assureur n’estimait pas nécessaire de rendre les organismes et les médecins attentifs au fait de la nécessité de cette garantie, car il s’agissait d’une condition légale pour la prise en charge des produits nutritionnels. En l’occurrence, l’assureur s’était opposé au remboursement des produits nutritionnels dès février 2009. S’agissant de l’économicité du traitement, soit notamment les contrôles des signes vitaux, ce n’était que quelques mois après le début du traitement que l’assureur avait commencé à faire un contrôle de détail. En général, le contrôle se faisait immédiatement ; ici il avait été fait avec du retard. Le fournisseur de prestations a expliqué n’avoir pas demandé la garantie de prise en charge des solutions nutritives à la SVK, car il appartenait au médecin de le faire. Le fournisseur de prestations ne pouvait pas être comparé avec les organismes non subventionnés à Genève car ces derniers effectuent essentiellement des soins de base, c’est-à-dire des soins d’hygiène. Le fournisseur de prestations et SOS PHARMACIENS étaient les seuls organismes à Genève à être autorisés à pratiquer une pharmacie d’hospitalisation (stocker et transformer les médicaments, ce qui implique une salle blanche, c’est-à-dire une salle hermétique dans laquelle sous flux laminaire, sont reconstitués les médicaments). Le fournisseur de prestations n’employait que des infirmiers et des pharmaciens. En situation stable de l’assuré, le fournisseur de prestations évaluait à environ 1h40 la durée des deux passages à domicile. A la fin du printemps 2009, l’état de santé de l’assuré s’était détérioré, de sorte que d’autres soins étaient nécessaires (perfusions corticoïdes et d’autres médicaments intraveineuses et sous-cutanées). Il y avait une différence entre les contrôles de santé et les contrôles des signes vitaux. Le contrôle de santé se faisait en moyenne une fois par semaine avec l’infirmière ; il s’agissait d’un bilan pour vérifier l’adéquation du traitement et l’accord du patient avec celui-ci. C’était donc un échange entre l’infirmière et le patient, facturé une fois par semaine. Le contrôle des signes vitaux avait été effectué systématiquement à chaque passage à domicile. Toutefois, dès novembre 2008, un seul contrôle des signes vitaux par jour avait été facturé. Enfin, le tarif de la Convention Croix-Rouge 1987/1993 était reconnu par la
A/2318/2011 - 15/57 plupart des assureurs depuis près de vingt ans, avec peu de contestations. Selon le fournisseur de prestations, c’était ce tarif qui était applicable. 29. A la demande du Tribunal arbitral, le fournisseur de prestations a fourni le 12 octobre 2010 des précisions sur la durée des soins infirmiers administrés à l'assuré, au moyen du catalogue des actes de soins selon l’association suisse des services d’aide et de soins à domicile (l'ASSASD) de juillet 2003, sous la forme de dix tableaux mensuels :
Mois Heures par mois Coût total facturé sur la base d’un tarif à l’acte Octobre 2008 29,77 h. 3'709.90 Novembre 2008 25,36 h. 2'453.10 Décembre 2008 18,1 h. 2'479.95 Janvier 2009 5.16 h 639.20 Février 2009 17.73 h 2'282.25 Mars 2009 9.08 h. 1'326.20 Avril 2009 61.55 h. 6'982.90 Mai 2009 72.9 h. 10'749.55 Juin 2009 54.76 h. 9'023.65 Juillet 2009 75,13 h. 12'832.35
30. A la demande du Tribunal arbitral, la FSASD a indiqué le 25 octobre 2010 que le prix de revient par heure des examens et soins, sans subvention, était en 2009 de 240 fr. et que la subvention s'élevait à 70 % de ce montant. 31. Le 17 novembre 2010, le fournisseur de prestations a observé que le prix de revient pour lui était en 2009 de 185 fr. de l'heure et que l'application de ce tarif au temps consacré à l'assuré (établi selon le catalogue des actes de soins ASSASD) aboutissait à une facturation supérieure à celle établie sur la base du tarif à l’acte tel que prévu par la Convention Croix-Rouge 1987/1993, puisque ce tarif n’avait plus été adapté à l’évolution des salaires et du coût de la vie depuis 1993. Le fournisseur de prestations a rappelé que depuis sa constitution et jusqu’à la fin 2010, il n’avait reçu aucune subvention de la part de l’Etat de Genève. Il ne lui semblait pas possible de substituer au tarif à l’acte - constamment appliqué depuis sa fondation et admis par une majorité des assureurs - un tarif horaire calculé sur la base du prix de revient, même si le résultat pécuniaire lui serait plus favorable. 32. Par arrêt du 2 décembre 2010 (9C_320/2010), le Tribunal fédéral a jugé dans le cadre d'une demande en paiement déposée par le fournisseur de prestations auprès du Tribunal arbitral le 9 octobre 2009 à l'encontre de SWICA, relative à des
A/2318/2011 - 16/57 prestations effectuées en faveur d'une assurée en 2008, que cette demande était irrecevable en raison de l'incompétence du Tribunal arbitral, le Tribunal cantonal des assurances sociales étant compétent. 33. Le 28 janvier 2011, le fournisseur de prestations a observé que l'assureur avait en l'espèce admis sans réserve la compétence du Tribunal arbitral, qu'il ne se justifiait pas d'appliquer immédiatement la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral du 2 décembre 2010, qu'à titre subsidiaire la cause devait être transmise directement au Tribunal cantonal des assurances sociales, sans renvoi à l'assureur. En tout état de cause, le fournisseur de prestations persistait dans ses dernières conclusions. 34. Le 31 janvier 2011, l’assureur a observé, à la forme, que le Tribunal arbitral devait déclarer la demande du fournisseur de prestations irrecevable, qu'il retirait sa propre demande reconventionnelle, et, au fond, qu'il fallait retrancher du tarif horaire de 240 fr. de la FSASD la part de subvention et celle des frais de l'économie domestique. Il a ajouté que l'assureur ne pouvait modifier le montant de ses prestations en fonction du fournisseur de soins et que le plafond fixé à l'ancien art. 9a al. 1 OPAS était applicable. S’agissant du tarif à l’acte pratiqué par le fournisseur de prestations, il était contesté qu’il soit admis par une écrasante majorité des assureurs. Enfin, le nouveau droit genevois avait remplacé les tarifs valables précédemment pour les prestations prévues à l’art. 7 al. 2 let. b OPAS, par un tarif horaire de 65 fr. 40. 35. Par arrêt du 11 mars 2011 (ATAS/250/2011), le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent et a transmis la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice comme objet de sa compétence en relevant que les prises de position de l’assureur des 15 février, 31 mai 2010 et 31 janvier 2011 pouvaient être assimilées à une décision sur opposition. 36. Par arrêt du 20 juillet 2011 (9C_336/2011), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de l'assureur interjeté à l'encontre de l'arrêt du Tribunal arbitral du 11 mars 2011 en considérant que la transmission de la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice n'avait pas la qualité d'une décision attaquable. 37. Le 4 août 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a enregistré un recours, à la suite de l'arrêt du Tribunal arbitral du 11 mars 2011, sous le numéro A/2318/2011. 38. Par écritures des 4 et 7 octobre 2011, les parties se sont déterminées sur la recevabilité du recours. 39. Par arrêt incident du 28 novembre 2011, la Cour de céans a déclaré le recours recevable (ATAS/1130/2011).
A/2318/2011 - 17/57 - 40. Par arrêt du 22 février 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par l’intimée à l’encontre de l’arrêt incident (9C_975/2011). 41. Par pli du 4 juillet 2012, la Cour de céans a notamment demandé à l’intimée de préciser les postes contestés et les motifs du refus de prise en charge. 42. Par écriture du 3 septembre 2012, l’intimée persiste dans ses conclusions, soit le rejet du recours et la restitution du trop perçu s’élevant à 22'858 fr. 65 plus intérêts à 5% dès le 17 septembre 2009, en renvoyant aux motifs indiqués dans ses écritures précédentes. Elle concluait à titre préalable, en tant que de besoin, à la mise en œuvre d’une expertise médicale portant sur l’efficacité du contrôle des soins vitaux et à l’audition de son médecin-conseil. Pour les factures concernant les soins infirmiers, seul un montant de 112 fr. 25 par jour correspondant au tarif forfaitaire EMS était admis - ce qui était supérieur à celui qui résulterait de l’application stricte de l’avis des médecins-conseils en vertu duquel les prestations à titre de soins à domicile devaient se limiter à 1,5 heures par jour, soit 102 fr. par jour - étant rappelé que la Convention Croix-Rouge 1987/1993 était inapplicable. Les médicaments et fournitures étaient pris en charge pour autant qu’ils figurent dans la LS ou dans la LiMA, et ce aux conditions de la circulaire n°43/2007 de la FSASD, à l’exclusion de toutes autres prétentions, notamment relatives à la nutrition parentérale. L’intimée admettait la prise en charge des médicaments suivants : CERNEVIT, PRIMPERAN, PASPERTIN, MEPHAMESON, ULCOGANT et TEMESTA. Elle a rappelé que la recourante n’avait pas respecté la procédure spéciale d’agrément en matière de nutrition artificielle, de sorte que la liste SVK n’était pas applicable, ni directement, ni par analogie Les prétentions émises au titre de la préparation et/ou administration de médicaments n’étaient pas fondées pour les motifs indiqués dans les écritures, ni les prétentions émises à titre de prestations de pharmacie clinique. Par ailleurs, elle a indiqué que dès la réception des premières factures, elle avait réagi en contestant l’économicité du traitement. Enfin, l’intimée a précisé n’avoir pas pris en charge d’autres factures émises par la recourante pour d’autres assurés genevois avant le 1 er janvier 2011. 43. Par pli du 3 octobre 2012, la recourante persiste également dans ses conclusions, soit, sous suite de frais et dépens, le paiement par l’intimée de 53'159 fr. 35 et le déboutement de l’intimée sur sa demande en restitution des prestations indues. Elle fait valoir que seul le tarif de la Convention Croix-Rouge 1987/1993 était applicable. Par ailleurs, la circulaire FSASD ne lui est pas opposable. En outre, certaines fournitures que l’intimée a refusé de prendre en charge figurent dans la LiMA, et celles n’y figurant pas étaient indispensables à la nutrition parentérale, de sorte qu’elles doivent aussi être prises en charge. Les médicaments facturés doivent également être pris en charge car soit ils figurent dans la LS, soit ils étaient indispensables à l’assuré. Pour les produits spécifiques à l’alimentation parentérale, il convenait de se référer à la liste SVK qui complétait, en pratique, la LS. Par ailleurs, les mesures préparatoires indispensables à la nutrition parentérale, y
A/2318/2011 - 18/57 compris les soins infirmiers et les prestations de pharmacie clinique effectués dans ce but devaient être pris en charge. Ce n’était que le 27 mai 2009 que l’intimée lui avait demandé le diagnostic exact et la justification du médecin prescripteur, alors que la recourante prodiguait des soins depuis le 18 octobre 2007 et que l’assuré était assuré par l’intimée depuis le 1 er octobre 2008. Enfin, contrairement à ce qu’indiquait l’intimée, à deux reprises au moins, celle-ci avait réglé sans aucune contestation des factures établies par la recourante, dont certaines concernaient une alimentation entérale et les contrôles des signes vitaux. Ces factures avaient été émises conformément à la tarification à l’acte figurant dans la Convention Croix- Rouge 1987/1993. Enfin, la recourante s’oppose à la mise en œuvre des mesures d’instruction requises par l’intimée. 44. Par pli du 22 octobre 2012, l’intimée rappelle que ni la Convention Croix-Rouge 1987/1993, ni la liste SVK ne sont applicables en l’espèce. Enfin, les exemples cités par la recourante concernant des assurés genevois n’étaient pas pertinents car le remboursement des factures avait été effectué par d’autres caisses-maladie. Elle persiste dans ses conclusions. 45. A la demande de la Cour de céans, la recourante a transmis, le 1 er novembre 2012, la prescription médicale établie le 17 juillet 2009 en faveur de l’assuré par la Dresse B__________, médecin auprès des HUG. 46. Sur quoi, la Cour de céans a gardé la cause à juger. EN DROIT 1. Les questions de la compétence de la Cour de céans et de la recevabilité du recours ont été tranchées respectivement par l’arrêt du Tribunal fédéral du 2 décembre 2010 (9C_320/2010) et par l’arrêt du Tribunal fédéral du 22 février 2012 (9C_975/2011), de sorte qu’il n’y a pas lieu de les examiner. 2. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). En l’espèce, le litige porte sur des prestations effectuées par la recourante entre octobre 2008 et juillet 2009, de sorte qu’il y aura lieu de tenir compte notamment des dispositions de la LAMal, de l’ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal ; RS 832.102) et de l’OPAS dans leur teneur en 2008 et en 2009. 3. En l'occurrence, le litige a pour objet l'étendue des coûts à charge de l’intimée pour les prestations fournies à domicile par la recourante à l’assuré, singulièrement la tarification de ces prestations ainsi que la prise en charge d’un certain nombre de
A/2318/2011 - 19/57 prestations, médicaments, moyens et appareils facturés dans le cadre du traitement prodigué. 4. Est tout d’abord litigieux le tarif applicable aux prestations effectuées à domicile par la recourante en 2008 et 2009, celle-ci faisant valoir que la Convention Croix- Rouge 1987/1993 est applicable, ce que conteste l’intimée. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si c’est un tarif au temps qui s’applique, comme le faisait valoir l’intimée dans un premier temps, ou un tarif à l’acte, comme l’invoque la recourante. 5. Selon l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34. Selon l’art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal, ces prestations comprennent les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier (ou semi-hospitalier, dans la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008) ou dans un établissement médico-social par des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical. Selon l'art. 33 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral désigne en détail les prestations prévues à l'art. 25 al. 2 LAMal, qui ne sont pas fournies par un médecin ou un chiropraticien. Le DFI, auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. b OAMal), a défini le domaine des prestations de soins à domicile, ambulatoires ou dispensées dans un établissement médico-social à l'art. 7 OPAS. A teneur de l’art. 7 al. 1 let. b et al. 2 OPAS, les prestations prises en charge par l’assurance comprennent l’évaluation et les conseils (let. a), les examens et les traitements (let. b) et les soins de base (let. c) effectués sur prescription médicale ou sur mandat médical notamment par des organisations de soins et d’aide à domicile. Sont donc admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins en tant que fournisseurs de prestations, les organisations de soins et d’aide à domicile qui sont notamment reconnues en vertu de la législation du canton dans lequel elles exercent leur activité (art. 35 al. 1 et al. 2 let. e LAMal et art. 51 OAMal). 6. Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMAL). Selon l'art. 43 al. 2 LAMal, le tarif est une base de calcul de la rémunération des fournisseurs de prestations ; il peut notamment se fonder sur le temps consacré à la prestation (tarif au temps consacré, let. a), attribuer des points à chacune des prestations et fixer la valeur du point (tarif à la prestation, let. b) ou prévoir un mode de rémunération forfaitaire (tarif forfaitaire, let. c). 7. Les tarifs et les prix des prestations de soins sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 LAMal). Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue entre les fournisseurs de prestations et les
A/2318/2011 - 20/57 assureurs, le gouvernement cantonal fixe le tarif, après avoir consulté les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal). Lorsque les fournisseurs de prestations et les assureurs ne parviennent pas à s’entendre sur le renouvellement d’une convention tarifaire, le gouvernement cantonal peut la prolonger d’une année. Si aucune convention n’est conclue dans ce délai, il fixe le tarif après avoir consulté les intéressés (art. 47 al. 3 LAMal). S’agissant en particulier de la tarification des soins à domicile, celle-ci doit respecter les règles générales figurant aux art. 43 et ss LAMal. Les al. 1 et 2 de l’art. 9 OPAS prévoient que les prestations peuvent être facturées notamment sur la base d’un tarif au temps consacré ou d’un forfait et que les divers types de tarifs peuvent être combinés. Les partenaires tarifaires conviennent ou l’autorité compétente fixe pour les prestations effectuées par les infirmiers ou par les organisations d’aide et de soins à domicile des tarifs échelonnés selon la nature et la difficulté des prestations (al. 3). Selon l'art. 44 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations de soins doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la loi (principe de la protection tarifaire). Comme l'indique expressément cette disposition, la protection tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la LAMal, pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Cette protection s'adresse à l'assuré en tant que débiteur des coûts des soins, comme à son assureur en sa qualité de tiers garant (ATF non publié 9C_627/2010 du 3 octobre 2011, consid. 3.2). 8. a) Dans le canton de Genève, s’agissant de la tarification des prestations effectuées par les organisations de soins et d’aide à domicile, dès le 1 er janvier 1993 est entré en vigueur l’avenant n°3 de la convention conclue le 14 décembre 1987 entre la Croix-Rouge et la FGCM, prévoyant une tarification à la prestation des soins infirmiers (Convention Croix-Rouge 1987/1993). b) Le 18 décembre 1995, le Conseil d’Etat du canton de Genève a adopté un Règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les infirmières et les infirmiers et les organisations de soins et d’aide à domicile, entré en vigueur le 1 er
janvier 1996 (RTCADom; J 3 05.20, ci-après RTCADom/1996). Ce règlement prévoyait qu’en cas de régime sans convention, la facturation des prestations fournies devait être effectuée sur la base du temps consacré. Saisi d’un recours interjeté contre ce règlement, le Conseil fédéral a décidé que s’agissant des prestations de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS (examens et traitements), la tarification à la prestation - telle que prévue par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 - devait s’appliquer à toutes les organisations de soins et d’aide à domicile du canton de Genève sans exception, et donc même aux organisations n’ayant pas adhéré à cette convention, le but étant d’instaurer une égalité de traitement dans la facturation
A/2318/2011 - 21/57 desdites prestations à compter du 1 er janvier 1996 (Décision du Conseil fédéral du 1 er juillet 1998, RAMA 1998 p. 394, consid. 19). Ainsi, quand bien même le RTCADom/1996 avait pour objet de réglementer la tarification des soins à domicile en cas de régime sans convention (art. 1), son art. 4 al. 1 renvoyait aux tarifs à l’acte prévus par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 pour les prestations relevant de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS. Les prestations relevant de l’art. 7 al. 2 let. a et c OPAS étaient quant à elles tarifées au temps, soit 15 fr. le quart d'heure pour les infirmières et infirmiers diplômés, y compris le temps et les frais de déplacement mais avec une majoration pour les dimanches, jours fériés et nuits (art. 4 al. 2, 4 et 5 RTCADom/1996). On relèvera que le Conseil fédéral a noté qu’il incombait en premier lieu aux fournisseurs de prestations et aux assureurs de mettre fin à ce système de tarification, par la voie conventionnelle, ou à défaut au gouvernement cantonal (Décision du Conseil fédéral du 1 er juillet 1998, RAMA 1998 p. 394, consid. 19). c) Le 5 décembre 2005, le Conseil d’Etat du canton de Genève a modifié le RTCADom/1996 : à compter du 1 er janvier 2006, en cas de régime sans convention, toutes les prestations prévues à l’art. 7 al. 2 let. a, b et c OPAS devaient être facturées selon un tarif au temps et non plus à l’acte (entre 11 fr. 75 et 17 fr. 40 le quart d'heure selon les soins y compris le temps et les frais de déplacement). Le Conseil d’Etat a également procédé à la modification du champ d’application du RTCADom/1996, celui-ci s’appliquant désormais exclusivement aux organisations de soins et d’aide à domicile subventionnées et dont l’intitulé était le Règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par les organisations de soins et d’aide à domicile subventionnées (RTCADom/2006). Il résulte des explications fournies par le Conseiller d’Etat dans le cadre de la présente procédure, qu’il avait été effectivement décidé de restreindre le champ d’application du règlement aux organismes subventionnés, car dans la mesure où la facturation des prestations était fondée désormais sur une tarification au temps consacré et non plus à l’acte, le RTCADom/2006 ne pouvait plus concerner toutes les organisations d’aide et de soins à domicile du canton de Genève, car cela aurait eu pour conséquence de condamner l’activité de certaines de celles-ci, dont notamment celle de la recourante (courrier de M. P.-F. UNGER du 2 juillet 2010). d) Enfin, conformément au nouveau régime de financement des soins, à compter du 1 er janvier 2011 est entré en vigueur le Règlement fixant le tarif-cadre des prestations fournies par la Fondation des services d’aide et de soins à domicile et X__________ S.A. en matière de soins aigus et de transition (RTCADom - J 3 05.20 ; ci-après RTCADom/2011). 9. En l’occurrence, est litigieux le tarif applicable aux prestations effectuées par la recourante à titre de soins à domicile entre octobre 2008 et juillet 2009.
A/2318/2011 - 22/57 - On ne saurait retenir, comme l’invoque la recourante, que la Convention Croix- Rouge 1987/1993 serait applicable aux relations entre les parties, ce pour le simple motif que ni l’une ni l’autre n’y ont jamais adhéré. Qui plus est, il n’est nullement établi que cette convention était encore en vigueur en 2008-2009 ; la question de son éventuelle abrogation dès 1996 ayant été évoquée par le Conseil fédéral (RAMA 1998 p. 394 consid. 6) et soutenue par santésuisse (courrier du 9 juillet 2010). Par ailleurs, les parties ne prétendent pas avoir conclu un autre accord portant sur la tarification des prestations effectuées par la recourante. Force est dès lors de constater qu’au moment des faits litigieux, soit en 2008 et en 2009, aucune convention tarifaire ne liait les parties. S’agissant de la réglementation cantonale en la matière, force est de constater que le seul règlement en vigueur était alors le RTCADom/2006. Celui-ci était toutefois inapplicable à la recourante, à défaut d’être une organisation subventionnée. Cela étant, quand bien même les parties n’étaient soumises ni à une convention tarifaire, ni à un règlement fixant le tarif-cadre des prestations, on ne saurait conclure à l’existence d’un vide tarifaire que le gouvernement genevois aurait omis de combler. En effet, il convient de relever qu’à compter de l’entrée en vigueur de la LAMal, la tarification à l’acte - à l’origine conventionnelle puisque prévue par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 - a été, par renvoi de l’art. 4 al. 1 du RTCADom/1996 - en vigueur du 1 er janvier 1996 au 31 décembre 2005 - appliquée par tous les fournisseurs de prestations reconnus dans le canton de Genève, dans les cas de régime sans convention tarifaire. Il s’ensuit que pendant cette période, longue de dix ans, les tarifs prévus par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 ont constitué l’unique base de facturation des rémunérations des prestations au sens de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS fournies par les organisations d’aide et de soins à domicile à Genève, en cas de régime sans convention tarifaire. En outre, il convient de relever qu’en excluant expressément la recourante du champ d’application du RTCADom/2006 - règlement par lequel a été introduit la tarification au temps pour toutes les prestations effectuées par les organisations d’aide et de soins à domicile subventionnées - le Conseil d’Etat a délibérément voulu maintenir la tarification à l’acte telle qu’elle avait été appliquée par la recourante depuis le 1 er janvier 1996 à tout le moins. La Cour de céans ne saurait donc ignorer ni la pratique développée de janvier 1996 à décembre 2005 en matière de tarification à l’acte pour les prestations de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS fournies par la recourante, ni la volonté du Conseil d’Etat de maintenir le système de tarification prévu par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 s’agissant des prestations effectuées par la recourante.
A/2318/2011 - 23/57 - Ainsi, si la Convention Croix-Rouge 1987/1993 ne lie certes pas les parties, il n’en demeure pas moins que les tarifs à l’acte qu’elle prévoit sont applicables aux parties. Au demeurant, cette solution est conforme à l’avis du Conseiller d’Etat pour qui « une convention tarifaire tacite » lie la recourante aux assureurs depuis 1993 et n’a jamais été dénoncée depuis (courrier de M. P.-F. UNGER du 2 juillet 2010). En définitive, les parties se trouvaient au moment des faits litigieux, soit en 2008- 2009, dans un régime sans convention tarifaire, tout en étant soumises à des tarifs d’origine conventionnelle. Si cette situation peut paraître certes particulière, il n’en demeure pas moins qu’elle correspond en tout point à celle instaurée par le RTCADom/1996 (voir art. 1 et art. 4 al. 1). 10. L’intimée entend remettre en cause le système tarifaire à la prestation pratiqué par la recourante. L’intimée fait valoir que les tarifs prévus par la Convention Croix- Rouge 1987/1993 ne sont pas applicables car ils ne respecteraient pas les tarifscadres de l’art. 9a OPAS. Selon les art. 104a al. 1 LAMal et 59a al. 1 OAMal (dans leur teneur en vigueur en 2008 et en 2009), lorsque les bases de calcul des coûts des prestations définies à l’art. 7 OPAS, dispensées par des infirmiers, des organisations de soins et d’aide à domicile ou des établissements médico-sociaux sont insuffisantes, le Département peut édicter des tarifs-cadre applicables à ces prestations. L’art. 9a OPAS (entré en vigueur le 1 er janvier 1998 et abrogé avec effet au 1 er janvier 2011) prévoyait ainsi des tarifs limites. L’al. 1 de cette disposition stipulait que tant que les organisations de soins et d’aide à domicile ne disposaient pas de bases de calcul des coûts des prestations établies en commun avec les assureurs, les tarifs-cadre par heure suivants ne pouvaient être dépassés : a) pour les prestations définies à l’art. 7 al. 2 let. c, dans des situations simples et stables : 30 à 48,50 francs ; b) pour les prestations définies à l’art. 7 al. 2 let. c, dans des situations complexes et instables, ainsi que pour les prestations définies à l’art. 7 al. 2 let. b : 45 à 70 fr. ; c) pour les prestations définies à l’art. 7 al. 2 let. a : 50 à 75 fr. Par ailleurs, en dérogation à l’art. 25 al. 2 let. a LAMal, les tarifs-cadre fixés par le département en vertu de l’art. 104a LAMal ne peuvent pas être dépassés jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation relative à la prise en charge des coûts des prestations de soins à domicile, sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social. Sont réservés les tarifs et les conventions tarifaires qui ont déjà dépassé les tarifs-cadre au 1 er janvier 2004. Ces tarifs sont limités au niveau du tarif valable au 1 er janvier 2004. Sont réservées les adaptations au renchérissement, prévues par le département, selon l’indice suisse des prix à la consommation (dispositions transitoires de la modification du 20 décembre 2006, RO 2006 5767 ; FF 2006 7159 7167).
A/2318/2011 - 24/57 - En l’occurrence, si l’on prend en compte les tableaux d’évaluation des soins en temps pour les soins infirmiers dispensés à l’assuré chaque mois selon le catalogue ASSASD (pièces 44 à 54 chargé recourante) et le montant facturé sur la base d’une tarification à l’acte, force est de constater que le tarif réel par heure dépasse effectivement largement les 70 fr. maximum fixés par l’art. 9a al. 1 let. b OPAS, puisqu’il revient en moyenne à environ 135 fr. Cela étant, la question de savoir si les tarifs prévus par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 sont conformes à l’art. 9a al. 1 OPAS ne relève pas de la compétence de la Cour de céans. En effet, comme l’a rappelé le Tribunal fédéral dans un arrêt publié aux ATF 134 V 443, en matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d’approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. De surcroît, on relèvera que les tarifs litigieux ont été, sur décision du Conseil fédéral et par renvoi du RTCADom/1996, appliqués par tous les fournisseurs de prestations du canton de Genève sans régime conventionnel, entre le 1 er janvier 1996 et le 30 décembre 2005. Or, pendant ces années, le plafonnement des tarifs des prestations de l’art. 7 al. 2 OPAS s’imposait déjà, puisque l’art. 9a OPAS est entré en vigueur à compter du 1 er janvier 1998. Force est dès lors de constater que les tarifs litigieux, en tant qu’ils dépassaient, au 1 er janvier 2004, les tarifs-cadre, ont bénéficié de la dérogation prévue par les dispositions transitoires de la modification du 20 décembre 2006 précitées. Par ailleurs, le Conseil fédéral a étendu l’application du tarif à l’acte prévu par la Convention Croix-Rouge 1987/1993 à tous les fournisseurs de prestations, tout en étant conscient que ce système tarifaire incite à fournir un plus grand nombre de prestations, et partant, à augmenter le volume de celles-ci ; alors qu’un tarif au temps permet notamment une concentration de plusieurs actes dans un même laps de temps (Décision du Conseil fédéral du 1 er juillet 1998, in RAMA 1998 p. 394, consid. 18). Qui plus est, à la lecture du courrier de M. P.-F. UNGER du 2 juillet 2010, force est de constater que le système tarifaire appliqué par la recourante était alors dûment accepté, et ce même s’il induisait un coût plus élevé des prestations, puisqu’un tarif horaire de 68 fr. tel que prévu par l’art. 4 let. b RTCADom/2006 (pour les prestations de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS) aurait condamné l’activité de la recourante. Enfin, la Cour de céans rappellera qu’il appartenait aux parties de conjuguer leurs efforts de manière à mettre sur pied par la voie conventionnelle une tarification différente si elles le souhaitaient. 11. Il convient d’examiner si les prestations facturées par la recourante sont à la charge de l’assurance obligatoire des soins, dans la mesure où l’intimée conteste la nécessité des contrôles quotidiens des signes vitaux, la facturation des contrôles de santé et le poste « Préparation et/ou administration de médicaments ».
A/2318/2011 - 25/57 - 12. a) Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens, les traitements et les soins dispensés notamment sous forme ambulatoire au domicile du patient par des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (al. 2 let. a ch. 3). Conformément à l'art. 34 al. 1 LAMal, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge, au titre de l'assurance obligatoire des soins, d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMAL. Les prestations mentionnées à l'art. 25 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Une prestation est efficace lorsqu'on peut objectivement en attendre le résultat thérapeutique visé par le traitement de la maladie, à savoir la suppression la plus complète possible de l'atteinte à la santé somatique ou psychique (ATF 128 V 159 consid. 5c/aa). La question de son caractère approprié s'apprécie en fonction du bénéfice diagnostique ou thérapeutique de l'application dans le cas particulier, en tenant compte des risques qui y sont liés au regard du but thérapeutique (ATF 127 V 138 consid. 5). Le caractère approprié relève en principe de critères médicaux et se confond avec la question de l'indication médicale: lorsque l'indication médicale est clairement établie, le caractère approprié de la prestation l'est également (ATF 125 V 95 consid. 4a; ATFA non publié K 151/99 du 7 juillet 2000 consid. 2c, in RAMA 2000 n° KV 132 p. 279). Le critère de l'économicité concerne le rapport entre les coûts et le bénéfice de la mesure, lorsque dans le cas concret différentes formes et/ou méthodes de traitement efficaces et appropriées entrent en ligne de compte pour combattre une maladie (ATF 127 V 138 consid. 5; arrêt K 156/01 du 30 octobre 2003 consid. 3.1.2, in RAMA 2004 n° KV 272 p. 109). Pour garantir que les prestations prises en charge par l'assurancemaladie obligatoire remplissent les exigences de l'efficacité, de l'adéquation et du caractère économique, l'art. 33 LAMal prévoit un système pour désigner les prestations susceptibles d'être prises en charge. Ce système distingue selon le type de fournisseurs de prestations et/ou selon la nature de la prestation dispensée et est concrétisé par l'art. 33 OAMal (ATF 129 V 167 consid. 3.2). Conformément à la let. b de l’art. 33 OAMal, le département a désigné les prestations visées à l’art. 25 al. 2 LAMal qui ne sont pas fournies par les médecins ou les chiropraticiens, en édictant l’art. 7 OPAS. A teneur de l’art. 7 al. 2 OPAS, les prestations prises en charge par l’assurance comprennent l’évaluation et les conseils (let. a), les examens et les traitements (let. b) et les soins de base (let. c) effectués sur prescription médicale ou sur mandat médical par des organisations de soins et d’aide à domicile. L’évaluation et les conseils au sens de la let. a ch. 1 et ch. 2 de l’art. 7 al. 2 OPAS, comprennent l’évaluation des besoins du patient et de l’environnement de ce dernier ; la planification, en collaboration avec le médecin et le patient, des mesures
A/2318/2011 - 26/57 nécessaires ainsi que les conseils au patient et le cas échéant aux intervenants non professionnels pour les soins, en particulier quant à la manière de gérer les symptômes de la maladie, pour l’administration des médicaments ou pour l’utilisation d’appareils médicaux ; les contrôles nécessaires. Selon l'art. 7 al. 2 let. b OPAS, les examens et les traitements comprennent notamment « le contrôle des signes vitaux (tension artérielle, pouls, température, respiration, poids » (ch. 1), "l'administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion" (ch. 7) ainsi que « l’administration entérale ou parentérale de solutions nutritives » (ch. 8). L'énumération à l'art. 7 al. 2 OPAS des catégories de prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge est exhaustive (ATF 131 V 178 consid. 2.2.3; décision du Conseil fédéral du 9 mars 1998 consid. 3, in RAMA 1998 p. 184). Il en va de même du catalogue des examens et traitements de l'art. 7 al. 2 let. b ch. 1-14 OPAS. Le fait qu'à l'intérieur de ce catalogue certaines prestations sont décrites à titre exemplatif (ainsi au ch. 4 "mesures thérapeutiques pour la respiration [telles que l'administration d'oxygène ..."] ou au ch. 7 "administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion") implique que d'autres actes peuvent être exécutés à la charge de l'assurance obligatoire des soins, pour autant qu'ils correspondent à une forme de la prestation définie dans le catalogue pour laquelle des exemples ont été mentionnés. En revanche, il n'est pas possible de créer une nouvelle prestation qui entrerait sous un chiffre séparé dans la catégorie des examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS (ATF 136 V 172 consid. 4.3.1 et les références citées). b) Aux termes de l’art. 56 al. 1 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. Pour évaluer l'obligation de prise en charge des soins au sens de l'art. 7 OPAS par l'assurance-maladie obligatoire quant à son principe et à son étendue, des indications détaillées concernant les prestations prescrites et exécutées dans le cas particulier sont nécessaires (art. 42 al. 3 LAMal). Est également exigé une prescription ou un mandat médical qui détermine, sur la base de l’évaluation des soins requis et de la planification commune, les prestations à effectuer par les infirmiers ou par les organisations d’aide et de soins à domicile (art. 8 al. 1 OPAS). L'évaluation des soins requis comprend l'appréciation de l'état général du patient, l'évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de l'aide dont il a besoin (art. 8 al. 2 OPAS). Elle se fonde sur des critères uniformes. Les résultats sont inscrits sur un formulaire uniforme établi par les partenaires tarifaires, lequel indiquera notamment le temps nécessaire prévu (art. 8 al. 3 OPAS). L'assureurmaladie peut exiger que lui soient communiquées les données de l'évaluation des soins requis (art. 8 al. 5 OPAS). Pour les soins prodigués à domicile, l’art. 8a OPAS prévoit une procédure de contrôle et de conciliation commune que les partenaires tarifaires conviennent d’inscrire dans les conventions, ou à défaut, que le gouvernement cantonal fixe après avoir entendu les parties. Cette procédure sert à
A/2318/2011 - 27/57 vérifier le bien-fondé de l’évaluation des soins requis et à contrôler l’adéquation et le caractère économique des prestations. c) Enfin, le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié I 592/99 du 13 mars 2000, consid. b/ee). En ce qui concerne les rapports établis par les médecins consultés par l’assuré, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). 13. a) En l’occurrence, les parties n’ont pas mis en place une procédure de contrôle et de conciliation commune telle que le prévoit l’art. 8a OPAS. L’intimée conteste les prestations facturées par la recourante et libellées comme suit : - contrôle des signes vitaux ; - contrôle de santé ; - préparation et/ou administration de médicaments ; - déplacement au domicile du patient. S’agissant des contrôles des signes vitaux facturés par la recourante, l’intimée en conteste tout d’abord la nécessité quotidienne, en se référant à l’avis de son médecin conseil. En l’occurrence, la Dresse A__________, médecin cheffe de clinique au Service de nutrition clinique des HUG, a expliqué par-devant la Cour de céans, que le contrôle des signes vitaux comprend le contrôle du pouls, de la tension, de la température, de la fréquence respiratoire et de la glycémie. Elle a confirmé que ces contrôles étaient nécessaires à chaque visite à domicile chez l’assuré, soit deux fois par jour et que seul un professionnel pouvait les faire. Cette nécessité s’expliquait par le fait que l’assuré recevait un certain volume de liquide qui pouvait engendrer une perturbation de son métabolisme ; selon les résultats des contrôles, la prescription des produits nutritifs administrés devait être modifiée. C’est de cette façon que la Dresse A__________ procédait en général dans son service de nutrition clinique. Ce médecin a encore précisé que si les contrôles vitaux étaient essentiellement liés à la nutrition parentérale, de sorte qu’ils pouvaient ne pas être effectués pendant le week-end lorsque l’assuré ne faisait pas l’objet d’une telle nutrition, ils pouvaient toutefois se justifier en cas de déséquilibre constaté (tension, glycémie par exemple) ou en raison de l’évolution de l’état de santé.
A/2318/2011 - 28/57 - Il résulte des explications convaincantes données par la Dresse A__________, que le contrôle deux fois par jour des signes vitaux chez l’assuré, tel que prescrit par ce médecin et effectué par la recourante, était non seulement justifié, mais aussi nécessaire et approprié compte tenu du traitement administré et de l’état de santé de l’assuré. Ces explications claires ne sauraient être écartées au profit de la note manuscrite non motivée et non signée du médecin conseil de l’intimée, mentionnant uniquement que les contrôles des signes vitaux se justifiaient deux à trois fois par semaine (pièce 3 chargé intimée). Compte tenu de ce qui précède et dans la mesure où les contrôles des signes vitaux figurent à l’art. 7 al. 2 let. b ch. 1 OPAS, l’intimée est tenue de les prendre en charge, étant précisé que l’unique contrôle biquotidien facturé date du 1 er octobre 2008 et que par courrier du 28 avril 2009, la recourante a expliqué qu’il s’agissait d’«une erreur » (pièce 30 chargé recourante). Il conviendra ainsi de déduire de cette facture le montant de 13 fr. 30. b) L’intimée conteste par ailleurs la facturation de la prestation « contrôle de santé », faisant valoir que ce poste correspond au « contrôle des signes vitaux » également facturé. Il résulte des pièces produites par la recourante que la prestation libellée « contrôle de santé » a été facturée environ une fois par semaine et que le « contrôle des signes vitaux » a été facturé une fois par jour (exception faite du 1 er octobre 2008, jour où cette prestation a été facturée deux fois). L’acte « contrôle de santé » peut effectivement faire penser à l’acte « contrôle des signes vitaux » - dans la mesure où tout contrôle des signes vitaux devrait tenir lieu de contrôle de santé - ce qui porte à croire, comme le fait valoir l’intimée, à une double facturation de la même prestation. Cela étant, il ressort des explications fournies par Madame N__________, directrice de la recourante, que « le contrôle de santé » n’est pas, contrairement au contrôle des signes vitaux, une série de mesures effectuées par l’infirmière sur le patient, mais un échange entre celle-ci et l’assuré qui se faisait en moyenne une fois par semaine. Il s’agit d’un bilan pour vérifier l’adéquation du traitement et l’accord du patient avec celui-ci (procès-verbal de comparution personnelle des parties du 3 septembre 2010, p. 4). Au vu de ces explications, il y a lieu de constater que la prestation « contrôle de santé » relève de l’art. 7 al. 2 let. a OPAS, puisque cet article concerne spécifiquement l’évaluation et les conseils donnés au patient, par opposition aux traitements et examens effectués sur le patient et qui relèvent de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS.
A/2318/2011 - 29/57 - Force est dès lors de constater que la recourante n’a pas procédé à une double facturation par le biais des postes « contrôle des signes vitaux » et « contrôle de santé », ces deux actes correspondant à deux prestations différentes figurant respectivement à l’art. 7 al. 2 let. b ch. 1 OPAS et à l’art. 7 al. 2 let. a OPAS. Par conséquent, elles doivent, l’une et l’autre, être prises en charge par l’intimée. c) L’intimée conteste également la prestation facturée sous « préparation et/ou administration de médicaments », faisant valoir que le libellé de ce poste n’est pas clair et que l’acte « préparation des médicaments » n’est, quoi qu’il en soit, pas à la charge de l’assurance obligatoire des soins. On précisera d’ores et déjà que la question de la préparation aseptique des solutions nutritives effectuée par la recourante en tant que pharmacie d’hospitalisation à domicile sera examinée séparément. Selon la jurisprudence, par traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS, il faut entendre des mesures de soins avec un but diagnostique ou thérapeutique (ATF 131 V 178 consid. 2.2.2). Au titre d'examens et de traitements, cette disposition énumère des actes techniques spécifiques d'ordre médical qui sont appliqués directement au patient concerné et impliquent donc une intervention sur celui-ci. Il en résulte, d'un point de vue systématique, que le ch. 7 de l'énumération a pour objet une action déterminée et exécutée individuellement sur le patient. Compte tenu de la lettre du ch. 7 ("administration de médicaments, en particulier par injection ou perfusion", "Verabreichung von Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion", "somministrazione di medicamenti, in particolare per iniezione o perfusione"), il ne peut s'agir que de l'acte consistant à faire prendre ses médicaments au patient, les exemples mentionnés mettant en évidence que cet acte peut être exécuté de différentes manières. L'administration de médicaments consiste donc à faire prendre à l'assuré les produits prescrits, que ce soit par exemple en l'aidant à ingérer les remèdes, en les lui appliquant sous forme de crème ou pommade, ou encore par injection ou perfusion (ATF 136 V 172 consid 4.3.2). Par cet arrêt, le TF a considéré que « la préparation » des médicaments ne correspond pas à « l'administration » de médicaments, mais constitue une action distincte qui n'entre pas dans le catalogue des ch. 1-14 de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS. En l’occurrence, la recourante a facturé la prestation « préparation et/ou administration de médicaments ». Interrogée à ce propos, la recourante a expliqué lors de son audition le 3 septembre 2010 qu’il y a des médicaments qui peuvent être administrés tels quels et d’autres qui doivent être préparés (par exemple les pansements gastriques IV). Or, comme le relève à juste titre l’intimée, le libellé des factures établies par la recourante ne permet pas de déterminer quel acte concrètement est visé, à savoir s’il s’agit uniquement de la préparation des médicaments ou s’il s’agit uniquement de l’administration des médicaments, voire
A/2318/2011 - 30/57 s’il s’agit des deux actes cumulés ; et les explications fournies par la recourante en audience ne le permettent pas non plus. Il résulte du catalogue des actes et des soins de la FSASD selon l’ASSASD que « l’administration des médicaments (i. v.)» consiste à consulter le relevé de la prescription médicale et consulter le prospectus du médicament, installer le client, préparer l’injection dans les règles de l’art, injecter le médicament par voie veineuse dans les règles de l’art et observer les réactions du client. Quant à la « préparation des médicaments », elle consiste à vérifier que les doses prescrites sont correctes et d’actualité, préparer les médicaments selon la prescription du médecin d’une manière adéquate pour les besoins quotidiens ou hebdomadaires, assurer le ravitaillement en médicaments, au besoin, établir une liste d’approvisionnement de médicaments à l’intention du médecin ou du pharmacien et s’assurer que la liste des médicaments est à jour. En examinant de manière détaillée les pièces produites par la recourante, il apparaît que le nombre de « préparation et/ou administration des médicaments » indiqué correspond à tout le moins au nombre d’injections et perfusions effectuées dans la même journée. Ainsi, le 5 juillet 2009, le poste « préparation et/ou administration de médicaments » a été facturé dix fois, ce qui concorde avec les 10 injections ou perfusions effectuées ce jour-là et que la recourante a également facturées (soit 2 injections sous-cutanées, 2 injections intraveineuses, 5 perfusions et 1 perfusion + nutrition parentérale). Si les injections et perfusions facturées entrent effectivement dans la définition de l’« administration de médicaments » au sens de l’art. 7 al. 2 let. b ch. 7 OPAS - de sorte que ces actes doivent être pris en charge par l’assurance obligatoire des soins, ce qui n’est au demeurant pas contesté par l’intimée - ces prestations ne sauraient toutefois être facturées une deuxième fois, sous le libellé « préparation et/ou administration des médicaments » comme l’a fait la recourante. On soulignera encore à l’attention de la recourante que le fait que la préparation d'un médicament constitue, dans certains cas, un préalable à son administration, comme l’a expliqué la recourante lors de son audition par-devant la Cour de céans, ne permet pas d'assimiler ces deux actes. A défaut de concorder avec l'une des prestations du catalogue exhaustif prévu par le DFI pour les examens et traitements au sens de l’art. 7 al. 2 OPAS, la préparation d’un médicament n'a pas à être prise en charge par l'assurance des soins obligatoire. Enfin, la facturation au titre de « l’administration de médicaments » se justifierait si, outre les injections ou perfusions effectuées, le patient avait reçu des médicaments pris par voie orale. A cet égard, le PASTPERTIN et le BUSCOPAN ont certes été prescrits sous forme de comprimés en avril et en mai 2009. Cela étant, il n’est nullement établi, et la recourante ne le fait pas valoir, que l’assuré n’aurait pas été en mesure de prendre seul le médicament prescrit.
A/2318/2011 - 31/57 - C’est donc à tort que la recourante a comptabilisé d’une part, « la préparation et/ou l’administration des médicaments » et d’autre part, les perfusions et les injections, car cette manière de procéder aboutit à la facturation par deux fois du même acte. Le poste « préparation et/ou administration des médicaments » ne doit par conséquent pas être pris en charge par l’intimée. d) Est litigieuse également la facturation des déplacements effectuée par la recourante au domicile de l’assuré et comptabilisés 2 fr. le kilomètre. Comme le relève à juste titre l’intimée, la LAMal et ses ordonnances ne contiennent effectivement pas de disposition sur le remboursement des frais de déplacement du personnel des organisations des soins à domicile. Cela étant, le Conseil fédéral a été amené à examiner si ce type de frais pouvait être facturé aux assureurs par les fournisseurs de prestations à domicile dans le canton de Genève. Après avoir rappelé que les coûts directement liés aux prestations obligatoires au sens de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS peuvent être imputés sur les tarifs, le Conseil fédéral a noté que le remboursement des frais de déplacement était expressément mentionné dans la Convention Croix-Rouge 1987/1993. Or, dans la mesure où les tarifs figurant dans ladite convention étaient déclarés applicables à tous les fournisseurs de prestations reconnus s’agissant des prestations de l’art. 7 al. 2 let. b OPAS, il y avait lieu de considérer que les frais de déplacement pouvaient être facturés à charge de l’assurance obligatoire des soins (RAMA 1998 p. 408 consid. 21). En l’occurrence, dans la mesure où ce sont les tarifs de la Convention Croix-Rouge 1987/1993 qui s’appliquent aux prestations effectuées par la recourante, il convient de suivre l’avis du Conseil fédéral et de retenir que les frais de déplacement au tarif de 2 fr. le kilomètre - tel que le prévoit cette Convention - doivent être pris en charge par l’intimée. e) Au vu de ce qui précède, les factures pour soins infirmiers doivent être réduites du montant correspondant au poste « préparation et/ou administration de médicament » et du montant relatif au 2 ème contrôle des signes vitaux (soit 13 fr. 30, le 1 er octobre 2008) de sorte qu’elles se présentent comme suit :
N° de facture Période de soins Soins infirmiers facturés (fr.) Soins infirmiers admis selon la LAMal (fr.) BA21310022220 Octobre 2008 3'709.90 3'443.90 BA21310022222 Novembre 2008 2'453.10 2'240.30 BA21310022233 Décembre 2008 2'479.95 2'300.40 BA21310022482 639.20 599.30
A/2318/2011 - 32/57 - Janvier 2009 BA21310022884 Février 2009 2'282.25 2'142.60 BA21310023284 Mars 2009 1'326.20 1'239.75 BA21310023713 Avril 2009 6'982.90 6'078.50 30287 Mai 2009 10'749.55 8'654.80 30409 Juin 2009 9'023.65 7'228.15 30589 Juillet 2009 19'482.35 9'939.60 TOTAL 59'129.05 43'867.30
14. Est litigieuse également la question de savoir si les prestations facturées à titre de prestations fournies en tant que pharmacie d’hospitalisation à domicile s’inscrivent dans celles obligatoirement à la charge de l’assurance des soins et, le cas échéant, à quel tarif. 15. a) Les fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins sont énumérés à l’article 35, 2e alinéa LAMal. En font aussi partie les pharmaciens (let. b), et les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical ainsi que les organisations qui les emploient (let. e). Les pharmacies d’hospitalisation à domicile, bien qu’elles ne soient pas expressément mentionnées à l’art. 7 al. 1 OPAS, sont comprises dans les organisations de soins et d’aide à domicile figurant à l’al. 1, let. b de cet article (RAMA 1999 150, consid. II. 3.3 et 3.7). b) Conformément à la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS ; K 1 03) et au Règlement sur les institutions de santé du 22 août 2006 (RISanté ; K 2 05.06), tous deux entrés en vigueur le 1 er septembre 2006, la pharmacie d’hospitalisation à domicile est une institution de santé soumise à l’autorisation d’exploiter, ayant pour mission d’assurer un traitement de type hospitalier au domicile du patient en fabriquant des médicaments et en garantissant leur dispensation pour la durée du traitement (art. 100 et ss LS ; art. 78 et 79 RISanté). Le Conseil d’Etat genevois a, après consultation des parties, fixé par règlement le tarif-cadre des prestations fournies par les pharmacies d’hospitalisation à domicile (RTCPHD ; J 3 05.28), entré en vigueur le 17 avril 1997. Ce règlement, qui s’applique en cas de régime sans convention, liste les prestations à charge de l’assurance-maladie comme suit à son art. 3 :
a) consultation avec le malade (faisabilité du traitement, organisation de la prise en charge) maximum 1 heure : 17 fr. le ¼ d’heure; b) mise au point du traitement médicamenteux (stabilité, incompatibilité, interaction des produits, méthode d’administration) : 17 fr. le ¼ d’heure ;
A/2318/2011 - 33/57 c) (abrogée) d) première intervention au domicile du malade, maximum une heure : 17 fr. le ¼ d’heure ; e) suivi thérapeutique quotidien maximum une demi-heure : 17 fr. le ¼ d’heure ; f) intervention en urgence de nuit (entre 20 heures et 7 heures) : 35 fr. le forfait ; g) taxe kilométrique (calculée à l’aller seulement) : 2 fr. le km
Saisi d’un recours contre le RTCPHD , le Conseil fédéral a rappelé qu’en tant qu’elles entreprennent de dispenser des soins pharmaceutiques à domicile, les organisations concernées ne peuvent assumer des prestations plus nombreuses ou d’une nature différente des soins à domicile au sens de l’art. 7 al. 2 OPAS (Décision du Conseil fédéral du 17 février 1999, RAMA 1999 p. 150, consid. 4.1). A cet égard, il a considéré que si les prestations énumérées aux lettres a, b, d et e de l’art. 3 entrent dans le champ de l’art. 7 al. 2 OPAS, il en allait différemment de la lettre c, libellée à l’origine comme suit : « préparation médicamenteuse sous flux laminaire, par unité 50 fr. ». Dans la mesure où la préparation médicamenteuse sous flux laminaire ne figurait alors ni sur la LS, ni sur la liste des médicaments avec tarif (LMT), elle ne pouvait être sujette à un remboursement obligatoire de la part des assureurs, quand bien même cette opération est indispensable à la préparation des médicaments. Cette lacune ne pouvait pas être comblée par le gouvernement cantonal, mais devait l’être par les autorités fédérales compétentes (RAMA 1999 p. 150, consid. 4.1). Les organisations de pharmacies d’hospitalisation à domicile se distinguent des autres organisations de soins à domicile par le fait qu’elles dispensent des soins d’une certaine complexité, destinés à des cas lourds, qui nécessitent une surveillance médicale et paramédicale importante ainsi que du personnel de compétence élevée. Pour ces motifs, il n’est pas possible de calquer le tarif de ces fournisseurs de prestations sur celui des infirmiers ou des autres organisations spitex (RAMA 1999 p. 150, cons. II. 4.2 et 4.3.3). En tant que fournisseurs de prestations, les pharmacies d’hospitalisation à domicile doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l’autorité compétente, ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies (art. 44 LAMal). c) Selon l’art. 52 al. 1 let. a ch. 2 LAMal, après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal, le département édicte une liste avec tarif des produits et des substances actives et auxiliaires employés pour la prescription magistrale ; le tarif comprend aussi les prestations du pharmacien. La LMT, prévue à l’art. 52 al. 1 let. a ch. 2 LAMal, fait partie intégrante de l’OPAS, dont elle constitue l’annexe 4. Elle n’est pas publiée dans le Recueil
A/2318/2011 - 34/57 officiel des lois fédérales (RO), ni dans le Recueil systématique du droit fédéral (RS) et paraît en principe une fois par an (art. 29 OPAS). Elle peut être consultée à l’adresse internet: http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/06492/06493/index.html?la ng=fr Selon les dispositions générales édictées par le DFI, la LMT énumère les préparations, substances actives et substances auxiliaires utilisées dans les ordonnances médicales, les tarifs des prestations fournies par les pharmaciens, ainsi que les tarifs des récipients, que les assureurs sont tenus de rembourser dans l’assurance obligatoire des soins (§1). Les tarifs des manipulations pharmaceutiques sont établis lors de négociations entre l’association faîtière des assureurs-maladie et celle des pharmaciens (§4). Le pharmacien ou le médecin propharmacien qui dispense un médicament à la charge des assureurs-maladie observera les règles de la plus stricte économie dans la composition du médicament, sa préparation et son emballage. Les prescriptions générales de la pharmacopée sont réservées. Les assureurs-maladie ne sont pas tenus de payer des frais pharmaceutiques non justifiés (§5). Enfin, les manipulations (préparation, mélange, « sine confectione », stérilisation, etc.) de substances actives isolées ou combinées sont inscrites dans le tarif des manipulations indépendamment du prix de la substance active (§6). Dans la LMT édition 1.7.2005, entrée en vigueur le 1 er juillet 2005, figure au chapitre II intitulé « Tarif des manipulations », la fabrication aseptique (alimentation totale parentérale, TPN) avec la précision qu’il s’agit notamment de la fabrication de mélanges nutritifs à l’usage parentéral ou d’autres préparations à l’usage parentéral ne pouvant être stérilisées ; l’institution qui fabrique ces préparations doit disposer d’une autorisation cantonale. Une perfusion est fixée à 47 points ; la valeur du point s’élevant à 1 fr. 05 à partir du 1 er juillet 2005 (D1 du chapitre II « Tarif des manipulations »). 16. En l’occurrence, la recourante - qui est au bénéfice d’une autorisation cantonale de pratiquer en tant que pharmacie d’hospitalisation à domicile - a facturé les prestations libellées comme suit : « mise au point du traitement médicamenteux », « suivi thérapeutique quotidien», « mise au point de la préparation », « LMT D1 préparation aseptique/perfusion ». Si les postes « mise au point du traitement médicamenteux » et « suivi thérapeutique quotidien » ne sont pas contestés par l’intimée, ni contestables au demeurant dans la mesure où il s’agit de prestations qui figurent expressément à l’art. 3 let. b et e du RTCPHD et qui ont été facturées conformément au tarif réglementaire, il en va différemment des postes « mise au point de la préparation » et « LMT D1 préparation aseptique/perfusion ».
A/2318/2011 - 35/57 - S’agissant du poste « préparation aseptique/perfusion », si le Conseil fédéral avait certes considéré, dans sa décision du 17 février 1999 précitée, que la préparation médicamenteuse sous flux laminaire effectuée par les pharmacies d’hospitalisation à domicile n’avait pas à être prise en charge par les assureurs dès lors qu’elle ne figurait alors ni dans la LS, ni dans la LMT, entre-temps toutefois, les autorités fédérales ont comblé cette lacune en faisant figurer la fabrication aseptique pour l’alimentation totale parentérale dans la LMT (cf. D1 du Tarif des manipulations). Il s’ensuit que cette prestation, qui est désormais à charge de l’assurance obligatoire des soins, doit être remboursée par l’intimée. Cela étant, il convient de relever que le tarif appliqué par la recourante - soit 53 fr. 10 la perfusion aseptique - est supérieur au tarif prévu par la LMT, soit 49 fr. 35 la perfusion aseptique (47 points x 1 fr. 05). Le remboursement de la prestation « préparation aseptique/perfusion » devra par conséquent se faire sur la base d’un tarif rectifié s’élevant à 49 fr. 35 la perfusion. S’agissant par ailleurs de la prestation libellée « mise au point de la préparation », la Cour de céans ne voit pas ce qui permet de la différencier de la prestation « préparation aseptique/perfusion ». Au demeurant, le poste « mise au point de la préparation » ne saurait être pris en charge par l’assurance obligatoire des soins, pour le motif suivant : soit « la mise au point de la préparation » est un acte qui correspond à la « préparation aseptique », auquel cas cette action est déjà englobée dans le tarif facturé au titre de « préparation aseptique LMT D1 » et ne peut dès lors être facturé une seconde fois sous une autre appellation ; soit alors « la mise au point de la préparation » est une action distincte de la « préparation aseptique », auquel cas elle ne peut être facturée à charge de l’assurance obligatoire des soins, puisqu’elle ne figure ni dans le RTCPHD, ni à l’art. 7 al. 2 let. b ch. 1 à 14 OPAS dont on rappellera l’exhaustivité. Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que la recourante a facturé l’acte « mise au point de la préparation », de sorte que l’intimée n’est pas tenue de prendre en charge ce poste. Les factures de pharmacie clinique doivent ainsi être rectifiées par la suppression totale du poste « mise au point de la préparation » et par la tarification du poste «préparation aseptique/perfusion » à 49 fr. 35 l’unité au lieu de 53 fr. 10, de sorte qu’elles se présentent comme suit :
A/2318/2011 - 36/57 -
N° de la facture Période de soins Pharmacie clinique (fr.) Pharmacie clinique admis selon la LAMal (fr.) BA21310022221 Octobre 2008 1'835.67 1'439.85 BA21310022224 Octobre 2008 51.00 51.00 BA21310022223 Novembre 2008 1'388.20 1'260.20 BA2131002223