Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2310/2008 ATAS/643/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 27 mai 2009
En la cause Monsieur S__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Doris VATERLAUS recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/2310/2008 - 2/23 - EN FAIT 1. Monsieur S__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1946 et ressortissant kosovar, a été engagé en tant que manoeuvre sans permis de travail par l'entreprise du bâtiment et de travaux publics X__________ SA dès le 1er juillet 2001. 2. Le 24 février 2003, l’employeur a annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt; ci-après : SUVA) que, le 20 février 2003, alors que l’assuré travaillait sur un chantier, une partie d'étais s'est détachée d'un paquet transporté par une grue et était tombée sur son épaule droite. 3. L'assuré a séjourné du 20 au 25 février 2003 à la Clinique de chirurgie orthopédique et de traumatologie de l'appareil moteur des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Dans le résumé de l'observation du 14 mars 2003, le Dr A_________, chef de clinique adjoint, a indiqué que l'assuré avait reçu une lourde charge sur son dos entraînant une douleur au niveau de l'épaule droite et que les examens radiologiques avaient mis en évidence une fracture fermée de l'omoplate droite. 4. Le 9 septembre 2003, l'assuré a été examiné par le Dr B_________, chirurgien FMH et médecin d’arrondissement de SUVA, auquel il s'est plaint de douleurs remontant de la main droite en passant par le coude et jusqu'à l'épaule. Dans un rapport du 10 septembre 2003, le Dr B_________ a fait état d'une limitation des mouvements de l'épaule droite de moitié par rapport à l'épaule gauche. Il a considéré que l'état n'était pas stabilisé et a proposé un séjour à la Clinique de réadaptation de Bellikon. 5. Le 6 octobre 2003, l'assuré a présenté une demande de prestations de l'assuranceinvalidité tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession et à une rééducation dans la même profession. 6. L'assuré a séjourné du 5 novembre au 10 décembre 2003 à la Clinique de réadaptation de Bellikon. Dans le rapport de sortie du 15 décembre 2003, la Dresse C________, spécialiste en médecine physique et réadaptation, a exposé que l'examen clinique avait révélé une amyotrophie légère du trapèze droit, de la musculature du bras ainsi que de l'avant-bras droit et du muscle deltoïde droit qui était, de l’avis du neurologue, très probablement due à une inactivité prolongée. Une arthro-IRM de l'épaule droite avait révélé des modifications dégénératives de gravité moyenne compatibles avec une arthrose de l'articulation acromioclaviculaire et avait mis en évidence une petite lésion kystique de la tête de l'humérus qui ne permettait toutefois pas d’expliquer le tableau clinique présenté. Un consilium neurologique avait été demandé au Dr D________ et la confrontation des résultats de l’électromyographie avec l'ensemble des autres constatations
A/2310/2008 - 3/23 cliniques n'avait pas permis de conclure clairement à une lésion neurologique, ni à une genèse indubitablement de nature organique des troubles de la sensibilité décrits par le patient. L'assuré avait indiqué au Dr D________ que, lors de l'accident, quelque chose était tombé d'une hauteur importante sur la partie droite de sa tête alors qu'il portait un casque de protection et sur son épaule droite. Il avait décrit une sensation d'engourdissement ainsi que des douleurs dans les doigts II et IV de la main droite. Selon les médecins de Bellikon, les activités dans des positions mettant à contribution la région de l'épaule droite n'étaient pas exigibles comme par exemple les travaux qui devaient être effectués au-dessus du niveau de la tête ou des yeux. En revanche, les charges jusqu'à 15 à 20 kilos pouvaient être soulevées et portées des deux côtés dans la mesure où le bras droit était en extension, le coude au corps. Par contre, si le bras droit était élevé, seules les charges pesant jusqu'à cinq kilos pouvaient être soulevées et portées. La capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle de manoeuvre et exigible pendant toute la journée dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. 7. Lors de l'examen médical final du 23 janvier 2004, le Dr B_________ a indiqué que l'assuré présentait toujours les mêmes plaintes et que l'état devait être considéré comme stabilisé dans le cadre d'une polyarthrite scapulo-humérale moyenne à grave. Il a considéré que, dans une activité adaptée ne demandant pas les sollicitations mentionnées par la Clinique de Bellikon, l'assuré pouvait avoir une activité complète. 8. Dans un rapport du 10 mars 2004, le Dr E________, chirurgien-orthopédiste FMH, a diagnostiqué une fracture de l'omoplate droite et a attesté une incapacité de travail de 100 % dans l'activité de manoeuvre dès le 20 février 2003. Il a exposé que l'assuré avait reçu une charge transportée par une grue contre l'épaule droite et qu'il se plaignait de la persistance de douleurs ainsi que d'une limitation de la mobilité de l'épaule droite. Il a précisé que, sur le plan radiologique, la fracture était consolidée et qu'il n'y avait pas d’arthrose. Dans l'annexe au rapport médical concernant l'évaluation de la réinsertion professionnelle, il a indiqué que l'assuré n'arrivait pas à poursuivre son activité de manoeuvre en raison de la diminution de mobilité de l'épaule droite et de l'impossibilité de porter des charges plus lourdes que 15 kilos ainsi que de travailler au-dessus du niveau des épaules. On pouvait exiger de l'assuré qu'il exerçât une autre activité à 100 %. Dans le rapport médical concernant les capacités professionnelles, le Dr E________ a ajouté que le patient ne pouvait utiliser le bras droit que de façon limitée et ne pouvait pas lever, porter ou déplacer des charges de plus de 15 kilos, ni exercer des activités en hauteur ou sur une échelle. 9. Dans un rapport du 10 novembre 2004 consécutif à sa visite chez l’ancien employeur, l'inspecteur de la SUVA a noté que le salaire théorique en 2004 serait de 54’626 fr. 75.
A/2310/2008 - 4/23 - 10. Dans un rapport du 3 janvier 2005, le Dr F________, rhumatologue FMH, a indiqué que le patient, lors de l'accident, avait reçu une très lourde tubulure sur l'épaule droite qui semblait partie d'une hauteur très importante et que le choc avait provoqué une réaction de stress importante sur le moment ainsi qu'une impotence fonctionnelle de l'épaule droite. En juillet 2004, le patient avait consulté le Dr G________ pour des céphalées ainsi que des troubles de la concentration et l’électro-encéphalogramme qu’il avait pratiqué s'était révélé normal. Il a diagnostiqué un status post-fracture scapulaire droite, un état dépressif réactionnel et des troubles post-traumatiques avec céphalées ainsi que des troubles de la concentration. Il a précisé que le patient présentait une polyarthrite scapulo humérale avec capsulite rétractile de l'épaule droite entraînant des douleurs d'irradiation dans le membre supérieur droit. Bien que la force était globalement diminuée dans le bras droit, il ne constatait aucune cause neurologique, le manque de force de l’extrémité droite étant en relation avec une appréhension. Une réadaptation professionnelle dans une activité assise était envisageable, mais il était probable que les douleurs de posture seraient difficilement supportables et que cette réadaptation serait vouée à l'échec d'autant plus que le patient atteignait ses 59 ans. 11. L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle du 7 février au 6 mars 2005 auprès du Centre d'intégration professionnelle (ci-après : CIP). Dans leur rapport du 15 mars 2005, les maîtres de réadaptation ont estimé que les capacités de l'assuré étaient incompatibles avec un emploi dans le circuit économique ordinaire dès lors qu'il ne pourrait exercer qu'un travail simple, sans port de charges et surtout pratique alors qu'il avait un comportement mono manuel et que les rendements ne pouvaient dépasser dans le meilleur des cas 50 % sur une courte durée. L'intéressé était inapte au reclassement pour des raisons liées, d’une part à ses capacités physiques, à savoir manque de mobilité des doigts, comportement monomanuel, port de charges exclu à droite, résistance à long terme difficile à garantir, d’autre part à ses capacités d'adaptation et d'apprentissage ainsi que d'intégration sociale qui ne relevaient toutefois pas de l'assurance-invalidité. 12. Par courrier du 20 mai 2005, au vu des conclusions du CIP, l’assuré a demandé à être mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. 13. Le 30 mai 2005, il a été examiné une nouvelle fois par le médecin d'arrondissement de la SUVA. Dans son rapport du 3 juin 2005, le Dr H________, chirurgien FMH, a constaté, lors de son examen clinique, un membre supérieur droit exclu sans troubles trophiques, une épaule abaissée et une musculature bien développée au niveau du bras et de l'avant-bras. Au vu de la persistance des limitations fonctionnelles au niveau de l'épaule droite, il a fait pratiquer des radiographies en date du 1er juin 2005 qui n'ont montré aucune anomalie de structure des pièces osseuses, ni ascension de la tête humérale, ni signes dégénératifs arthrosiques expliquant l'impotence fonctionnelle. Il a considéré que le tableau clinique présenté par l’assuré était en discordance totale avec les différents examens complémentaires
A/2310/2008 - 5/23 pratiqués. Du point de vue somatique, il n'avait pas d'explication à l'état actuel du membre supérieur droit du patient. 14. Par décision du 19 juillet 2005, la SUVA a alloué à l'assuré une rente d'invalidité de 17 % en considérant qu'il était à même d'exercer à plein temps une activité légère dans divers secteurs de l'industrie. En outre, elle a admis une atteinte à l'intégrité de 15 %. 15. Par décision du 9 septembre 2005 consécutive à l'opposition formée par l'assuré, la SUVA a notamment précisé que l'appréciation du CIP tenait compte d'éléments qui ne sauraient la lier de sorte qu’elle ne valait pas avis médical autorisé et qu'il n'existait aucun élément médical déterminant permettant de se départir de l'exigibilité médicale émise par ses médecins. En se basant sur divers descriptifs des postes de travail, elle a fixé le revenu d'invalide à 3’800 fr. qu’elle a comparé avec le revenu sans invalidité de 4’560 fr. permettant de retenir un taux d'invalidité de 17 %. 16. Par acte du 11 octobre 2005 (A/3606/2005), l'assuré a recouru contre ladite décision sur opposition auprès du Tribunal de céans. Il a contesté, notamment, le revenu d'invalide retenu par la SUVA au motif que, même dans une activité adaptée, il avait un rendement limité à 50 % et que les activités mentionnées par l'assureuraccidents nécessitaient dans leur majorité l’usage des deux mains. S'agissant du revenu sans invalidité, il y avait lieu de prendre en considération le salaire déclaré à l'administration fiscale qui était supérieur au gain mentionné par l'employeur. 17. Le 23 février 2006, l'assuré a été examiné par le Dr I________, psychiatre FMH et médecin du Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR), en présence d'un traducteur de langue kosovare. Dans son rapport du 23 mai 2006, ce médecin n’a retenu aucun diagnostic sur le plan psychiatrique. Il a précisé qu'il n'avait pas pu observer d'éléments évoquant la suspicion d'une majoration des symptômes pour des raisons psychologiques. Par ailleurs, le patient ne présentait pas de symptômes de maladie dépressive majeure, mais une insomnie de sévérité importante qui n'était pas traitée ainsi qu'une irritation réactionnelle avec un malaise ressenti et inconsciemment vécu qui ne dépassait pas la limite de la norme dans une situation difficile. 18. Dans un avis médical du 30 mai 2006, la Dresse J________, médecin du SMR, a estimé que la capacité de travail de l'assuré était nulle dans l'activité antérieure depuis le 20 février 2003 et totale depuis le 10 décembre 2003 dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites par la SUVA. 19. Par courrier du 14 juillet 2006, l'assuré a précisé qu'il avait toujours été prêt à entreprendre des mesures de réinsertion professionnelle dans un autre canton. Étant donné qu'il maîtrisait parfaitement l'allemand, il pourrait le faire à Zurich, canton dans lequel habitait son fils.
A/2310/2008 - 6/23 - 20. Par décision du 2 octobre 2006, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) a considéré que l'assuré disposait d'une capacité de travail raisonnablement exigible complète dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de sorte qu'il pourrait exercer une activité légère dans l'industrie, le conditionnement ou la petite manufacture. En comparant le revenu sans invalidité de 54’627 fr. indiqué par l'ancien employeur avec celui de 48’462 fr. ressortant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) et après abattement de 20 %, le degré d'invalidité était de 11,3 % ce qui ne lui donnait droit ni à une rente d'invalidité, ni à un reclassement professionnel. 21. Dans un rapport du 18 octobre 2006, la Dresse K________, neurologue FMH, a indiqué que, lors de l’examen du même jour dans le cadre d’un consilium, l’assuré lui avait relaté l’accident comme la chute d’une hauteur de sept mètres de deux éléments métalliques utilisés pour le béton armé qui avaient heurté sa tête protégée par un casque ainsi que son épaule droite. Il s’en était suivi une amnésie d’environ deux heures. Elle a diagnostiqué des douleurs chroniques post-traumatiques de l’épaule et du bras droits suite à une fracture de l’épaule droite avec une commotion cérébrale possible. Elle a précisé que les plaintes du patient avec des douleurs non objectivables sur le plan neurologique ou rhumatologique correspondaient à un dysfonctionnement du traitement des douleurs post-traumatiques. Même si, d’après les rapports médicaux, il n’existait pas d’explications cliniques, neurologiques ou électroneurodiagnostics aux symptômes du patient, toutefois, ses douleurs étaient crédibles. Elle a relevé qu’il n’existait aucune description exacte du déroulement de l’accident et que la perte de connaissance pendant deux heures mentionnée par le patient indiquerait au moins une commotion cérébrale qui serait un élément susceptible de perturber le processus d’assimilation des douleurs. Pour cette raison, une IRM du cerveau permettrait d’examiner la question de modifications postcontusionnelles. Au vu de ses plaintes, le patient n’était pas en mesure d’accomplir depuis l’accident une quelconque tâche dans une activité adaptée à son origine et à son niveau de formation. 22. Le 1er novembre 2006, l’assuré a obtenu des HUG les notes de la consultation du 25 février 2003 relatant l’accident. Selon celles-ci, le patient avait reçu une masse de 10 kilos sur le bord droit du crâne alors qu’il portait le casque de chantier et sur l’épaule droite. Ce même 1er novembre 2006, un collègue de l’assuré a précisé que, lors de l’accident, trois poutrelles étaient tombées de la grue dont une seule l’avait touché à l’épaule droite et qu’il avait été victime d’une perte de connaissance après le choc. 23. Par acte du 2 novembre 2006 (A/4050/2006), l'assuré a recouru contre la décision de l’OCAI du 2 octobre 2006 auprès du Tribunal de céans. Il a fait grief à l'OCAI de ne pas avoir pris en compte son rendement limité à 50 % retenu par le COPAI, ni qu'il n'était plus en mesure de travailler efficacement avec son bras droit. Il a contesté le revenu sans invalidité retenu par l'OCAI qui divergeait de celui admis
A/2310/2008 - 7/23 par la SUVA, ainsi que le taux d'abattement de 20 % qui, au demeurant, avait été oublié d'être appliqué de sorte que son taux d'invalidité était de 70 %. Il a également reproché à l'OCAI de ne pas l’avoir mis au bénéfice de mesures de réadaptation professionnelle alors qu'il était tout à fait disposé à faire un apprentissage ou à suivre une formation en Suisse alémanique. 24. Par décision du 20 décembre 2006, l'OCAI a annulé sa décision du 2 octobre 2006 et a décidé de reprendre l’instruction médicale du dossier, notamment, en mettant en oeuvre une nouvelle expertise médicale. 25. Dans sa communication du 10 janvier 2007, l'OCAI a informé l'assuré qu'il confiait un mandat d'expertise au Dr L________. 26. Le 22 janvier 2007, l'assuré s'est opposé à la nomination du Dr L________ au motif que celui-ci pratiquait à la Clinique générale Beaulieu à l'instar de son médecin traitant. Il a observé que, lors de l'accident, il avait été heurté à la tête ce qui avait provoqué une contusion temporale et qu'il avait perdu connaissance, soit des faits qui devaient être pris en considération dans la nouvelle instruction du dossier. 27. Par acte du 30 janvier 2007 (A/413/2007), l'assuré a recouru contre la décision de l'OCAI du 20 décembre 2006 auprès du Tribunal de céans. Il a fait grief à l'OCAI d'avoir violé les règles de la bonne foi en en annulant sa décision ainsi que le principe de l'économie de procédure. 28. Par arrêt du 14 février 2007 (ATAS/139/2007), le Tribunal de céans a pris acte de la décision de l'OCAI du 20 décembre 2006 annulant celle du 2 octobre 2006, a constaté que le recours était devenu sans objet et a rayé la cause du rôle. 29. Le 20 mars 2007, l’assuré s’est soumis à une IRM du cerveau qui a révélé des restes d’hémosidérine dans le segment postérieur de la capsule interne gauche comme signes d'une ancienne micro-hémorragie dans le sens d’une lésion de cisaillement ainsi que des épaississements irréguliers de muqueuse dans les sinus du nez qui étaient l’expression le plus probablement d’une inflammation chronique. 30. Pas arrêt du 4 avril 2007 (ATAS/370/2007), le Tribunal de céans a rejeté le recours formé contre la décision du 20 décembre 2006 au motif que, dans le cadre de l'examen des éléments soulevés par le recourant, l'OCAI avait constaté à juste titre que les éléments médicaux en sa possession étaient trop discordants pour permettre de déterminer la réelle capacité de travail de l’assuré et qu'il convenait de procéder à une expertise orthopédique. 31. Par décision du 3 mai 2007, l'OCAI a confirmé la mise en oeuvre d'une expertise auprès du Dr L________. Il a considéré que les motifs invoqués par l'assuré dans son courrier du 10 janvier 2007 n'étaient pas de nature formelle de sorte qu'ils ne pouvaient être allégués que dans le cadre de l'appréciation des preuves.
A/2310/2008 - 8/23 - 32. Dans l’appréciation neurologique du 14 mai 2007, le Dr J________, neurologue FMH et médecin de la SUVA, a considéré qu’eu égard aux résultats de l’IRM, il était concevable que la tête de l’assuré protégée par un casque avait subi une violente accélération qui avait provoqué une lésion de cisaillement intracérébrale et que l’intéressé avait perdu connaissance lors de l’accident. Par conséquent, il était vraisemblable d’un point de vue neurologique que l’assuré avait subi un traumatisme crânien léger. La localisation de la vraisemblable hémorragie dans le segment postérieur de la capsule interne gauche était bien conciliable avec un trouble moteur et sensoriel de l’extrémité supérieure du côté opposé. Un syndrome douloureux chronique n’était pas une conséquence explicable des restes d’hémorragie intracérébrale. Il était possible que la rééducation de l’épaule droite ait été contrecarrée par la légère parésie sensitivo-moteur dans le bras droit qui n’avait pas été remarquée lors des premiers traitements de sorte qu’une partie des douleurs dont se plaignait l’assuré pouvait être expliquée par une surcharge de la musculature atteinte par la parésie centrale. Le Dr J________ a conclu au degré de la vraisemblance prépondérante à une lésion intracrânienne des structures du système nerveux central ainsi qu’à des pertes consécutives sur le plan moteur et sur celui de la sensibilité dans la région du bras droit qui entraînaient des limitations durables dans la motricité fine, la force grossière et, partiellement, dans la sensation de sensibilité de la main droite. 33. Le 7 juin 2007, le Dr L________ a informé l'assuré que le mandat d'expertise était annulé au motif qu'il convenait de mandater un médecin parlant allemand pour réaliser cette expertise. 34. Le 26 juin 2007, l'assuré a été examiné par la Dresse K________, généraliste FMH, spécialiste en médecine physique et rééducation ainsi que médecin du SMR. Il a décrit les mêmes plaintes que celles déjà mentionnées auparavant et, en outre, il a fait état de vertiges, crampes, gonalgies qui s'étaient installées petit à petit depuis deux ans ainsi que de rachialgies présentes depuis l'accident, l'empêchant de rester longtemps couché et rendant difficile le redressement de la position penchée en avant. Dans son rapport du 27 juillet 2007, la Dresse K________ a relevé la présence d’une discrète hypomyotrophie du sus-épineux ainsi que du deltoïde droit et une compression axiale douloureuse à la nuque surtout du côté droit. Elle a diagnostiqué, d'une part avec répercussion sur la capacité de travail, des douleurs étendues du bras et du tronc droit dans le cadre d'une fracture de l'omoplate droite en 2003 avec limitation fonctionnelle de l'épaule, d'autre part sans répercussion sur la capacité de travail, une probable chondropathie rétro-patellaire gauche, des lombalgies communes dans le cadre d'un trouble statique, un excès pondéral, une hypertension artérielle anamnestique, un status post probable contusion cérébrale en 2003 avec traces radiologiques d'une micro hémorragie gauche, une presbyaccousie symétrique et des vertiges indifférenciés. Le status ostéoarticulaire montrait une scoliose sinistro-convexe en ligne avec l'abaissement de l'épaule droite et la position antalgique du bras droit. La musculature cervico-scapulaire était tendue et hautement douloureuse comme toute la partie postérieure du dos. En revanche, la
A/2310/2008 - 9/23 musculature para-lombaire était relativement peu développée, souple et non spécifiquement douloureuse. Concernant l'épaule droite, elle notait une limitation importante de la mobilité active. Même si la Dresse K________ considérait que le probable traumatisme crânio-cérébral avec microlésion intracérébrale pouvait diminuer la tolérance à la douleur et favoriser la chronification, la Dresse K________ a constaté que ces douleurs n'apparaissaient qu'à l'examen clinique et non pendant l’entretien, ni lors de la discussion après l'examen. En comparant son examen avec ceux des médecins de la SUVA, elle a constaté que la situation était inchangée et même légèrement améliorée par rapport au séjour à Bellikon. Il n'y avait donc pas de changement du status et les conclusions concernant la capacité restaient les mêmes. S'agissant des limitations fonctionnelles, elle a retenu que l'assuré ne pouvait pas travailler avec son bras droit au-dessus de l'horizontale, ni faire des rotations internes complètes et que le port de charges était limité à cinq kilos en monomanuel ainsi qu’à 10 kilos en bi-manuel. La mobilité et la motricité fine n'étaient pas atteintes. Elle a conclu à une incapacité de travail de 100 % dans l’activité habituelle et de 0 % dans une activité adaptée. Elle a précisé que l'atteinte de l'épaule droite contre-indiquait tout travail lourd, notamment sur les chantiers. En prenant en compte les données objectives et en faisant abstraction de l'âge ainsi que des facteurs culturels, l'assuré était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée, ceci au plus tard depuis l'examen final de la SUVA, au début 2004. 35. Par courrier du 18 juillet 2007, la SUVA a communiqué à l’assuré que des investigations médicales complémentaires avaient permis de retenir la présence de limitations fonctionnelles du bras droit supérieures à celles qui avaient été admises dans la décision litigieuse. Sur la base tant de la nouvelle exigibilité qui incluait une baisse de rendement de 50 %, que de l'application des statistiques salariales 2004 après prise en compte d’un abattement de 20 %, le taux d'invalidité s'élevait à 58 %. Elle lui a proposé de liquider le procès en cours sur la base de la transaction jointe. 36. Par e-mail du 17 août 2007, l'assuré a indiqué avoir refait le calcul du taux d'invalidité qui était de 59,2 %. De plus, au vu de sa situation personnelle très difficile et de son âge proche de la retraite, il proposait de tenir compte d'un abattement de 22 %. 37. Par transaction du 23 août 2007, les parties ont convenu que la SUVA annulait la décision litigieuse et versait à l'assuré une rente d'invalidité de 60 % dès le 1er juillet 2004 ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 25 % alors que, pour sa part, l'assuré retirait son recours de manière inconditionnelle. 38. Par arrêt du 5 septembre 2007 (ATAS/936/2007), le Tribunal de céans a pris acte de l'accord intervenu entre les parties ainsi que du retrait du recours et il a rayé la cause du rôle. 39. Par décision du 25 septembre 2007, la SUVA a confirmé les termes de la transaction.
A/2310/2008 - 10/23 - 40. Par projet de décision du 14 novembre 2007, l'OCAI a refusé le droit à toutes prestations en fixant le taux d'invalidité à 14 %. 41. Le 29 novembre 2007, l'assuré a fait observer à l'OCAI que la motivation de son projet démontrait qu'il n'avait pas consulté le dossier de la SUVA contenant de nouveaux éléments très importants l'ayant amenée à revoir le taux d’invalidité. 42. Dans un nouvel avis médical du 25 janvier 2008, la Dresse K________ a indiqué qu'elle avait trouvé dans le dossier de la SUVA une appréciation neurologique du Dr J________ confirmant l'hypothèse de la Dresse K________ et qui n'était pas à sa disposition lors de son examen clinique. À part ce document, il n’y avait aucun examen expliquant le changement d'appréciation de la SUVA qui retenait un taux d'invalidité de 60 %. Elle pouvait accepter une diminution de la capacité de travail à 75 % en tenant compte des nouveaux éléments neurologiques, mais, en revanche, elle ne voyait pas d'où venait la diminution de rendement de 50 % qui semblait être à la base du calcul des prestations de la SUVA. 43. Par décisions du 22 mai 2008, l'OCAI a alloué à l'assuré un quart de rente ordinaire dès le 1er février 2004 sur la base d'un degré d'invalidité de 40 % après comparaison du revenu sans invalidité de 56’171 fr. avec celui d'invalide de 45’433 fr., correspondant au salaire statistique dans une activité à 75 % dans le secteur production, et après abattement de 20 % au vu de l'ensemble des circonstances. Il a considéré que la diminution de rendement de 50 % retenue par la SUVA reposait sur une transaction de sorte que la présomption de l'exactitude d'une telle évaluation ne pouvait pas lui être opposée et qu'il convenait de déterminer l'exigibilité sur la base des nouveaux documents médicaux recueillis depuis son projet de décision. 44. Par acte du 24 juin 2008, l'assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Il conclut à la confirmation du taux d'invalidité de 60 % fixé par la SUVA, à ce qu'il soit ordonné à l'OCAI de lui octroyer un trois-quarts de rente et, en tant que de besoin, de l’y condamner sous menace de l'article 292 CP. Il allègue que, dans la mesure où l'intimé n'a pas formé opposition à la décision de la SUVA fixant son taux d'invalidité à 60 %, il avait renoncé au droit de contester ce taux. Par conséquent, en fixant le taux d'invalidité à 40 %, il violait les règles de la bonne foi. S'il ne souhaitait pas reconnaître le calcul effectué par la SUVA, il aurait dû recourir contre la décision de cet assureur et non pas se retourner contre lui ou encore procéder par la voie de la révision dans la mesure où il disposerait d'éléments pouvant justifier un nouveau calcul du taux d'invalidité. 45. Dans sa réponse du 20 août 2008, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que le taux d'invalidité de 60 % résultait d'une transaction conclue entre l'assureuraccidents et le recourant, soit une des hypothèses permettant de s'écarter de l'appréciation de l'assureur-accidents. De plus, il avait établi le degré d'invalidité de 40 % à la suite d'une instruction exhaustive et minutieuse qui ne prêtait pas à la critique.
A/2310/2008 - 11/23 - 46. Le 29 octobre 2008, le Tribunal de céans a procédé à une comparution personnelle des parties. Lors de cette audience, le recourant a déclaré que la SUVA avait calculé le degré d'invalidité en tenant compte des rapports neurologiques, ce que l'OCAI n'avait pas fait. Le degré d'invalidité exact calculé sur la base de ses revenus était de 59,2 % selon les pièces du dossier. La transaction avait porté sur le 0,8 %. L’intimé a précisé que la Dresse K________ avait pris en considération l'appréciation de la Dresse L________ ainsi que les conclusions concluant à une atteinte permanente et significative de l'intégrité de 15 %, augmentée à 25 % en tenant compte des problèmes neurologiques et ostéoarticulaires. Le recourant a contesté la lecture erronée effectuée par la Dresse K________ du rapport de la SUVA du 14 mai 2007. Le degré d'atteinte à l'intégrité avait été augmenté à 25 % en raison des problèmes neurologiques découverts à l'IRM. Il ne s'agissait pas de la capacité de travail. La Dresse L________ avait confirmé finalement ce qui avait déjà été observé par le COPAI en 2005, à savoir qu’il ne pouvait pas exercer une activité adaptée à 100 % comme retenu par la SUVA et que les résultats obtenus étaient inexploitables dans le circuit économique ordinaire au motif qu’ils n’avaient jamais dépassé 50 % sur une courte période. La SUVA s'était fondée sur l'avis de ses médecins pour admettre une baisse de rendement de 50 % dans une activité adaptée. Il a considéré que, lorsque l'OCAI avait pris sa décision, le dossier n'était pas complet. Il aimerait travailler et être réinséré. Il souhaitait que les experts de la SUVA et la rhumatologue, notamment, soient entendus par le Tribunal et que l'OCAI retienne au moins le degré d'invalidité de 58 % tel qu'il résultait du calcul de la SUVA, sur la base médicale et sur la base du revenu. La transaction n’avait porté que sur le revenu à prendre en compte. 47. Le 3 novembre 2008, le Tribunal de céans a demandé à la SUVA de lui communiquer les pièces médicales, appréciation de son médecin-conseil, etc. faisant référence à la capacité résiduelle de 50 % dans une activité adaptée retenue en définitive. Il a également souhaité connaître le calcul d’invalidité effectué par la SUVA avant la transaction. 48. Par écriture du 4 novembre 2008, le recourant a exposé que la SUVA avait admis une baisse de rendement de 50 % et qu’il ne ressortait pas clairement des pièces comment elle avait fixé la limitation de rendement, de sorte qu’il persistait dans sa demande d’audition du juriste et du neurologue de la SUVA. Dans la mesure où la Dresse L________ avait également attesté une incapacité de travail de 100 %, il demandait également à ce qu’elle soit entendue. 49. Par courrier du 10 novembre 2008, la SUVA a expliqué que, sur la base des éléments médicaux mentionnés par les Drs L________ et J________, elle avait admis la capacité résiduelle de travail de 50 % mentionnée par le COPAI. Quant au calcul de l’invalidité, elle avait retenu un revenu sans invalidité de 54'627 fr. et un revenu d’invalide de 22'044 fr. sur la base de l’ESS 2004, après abattement entre 20 et 25 %. Elle a également transmis son dossier.
A/2310/2008 - 12/23 - 50. Dans son écriture du 15 décembre 2008, l’intimé a considéré que les explications de la SUVA n’étaient pas susceptibles de modifier l’appréciation du dossier. Il a persisté dans ses conclusions précédentes. 51. Le 16 décembre 2008, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au recourant, puis, le 20 janvier 2009, il a informé les parties que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF 130 V 446 ss consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3). Les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852), sont régies par le même principe et sont donc applicables. 3. Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours formé le 24 juin 2008 contre les décisions du 22 mai 2008, reçues le 27 mai 2008, est recevable en vertu des art. 56 ss LPGA. 4. Le litige porte sur le droit du recourant à un trois-quarts de rente de l'assuranceinvalidité et à des mesures de réadaptation professionnelle, plus précisément sur sa capacité résiduelle de travail. 5. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si
A/2310/2008 - 13/23 cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. 6. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le TF a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de
A/2310/2008 - 14/23 contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bienfondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee). 7. Dans un premier grief, le recourant reproche à l’intimé une violation du principe de coordination de l'évaluation de l'invalidité dans l'assurance-invalidité et dans l'assurance-accidents. D’après lui, l’intimé ne pouvait pas se prononcer sur son degré d'invalidité sans prendre préalablement connaissance du dossier constitué par l'assureur-accidents. Selon l'ATF 126 V 288, l'assureur social, lorsqu'il n'utilise pas la possibilité d'attaquer la décision d'un autre assureur, doit en principe se laisser imposer cette décision, pour autant qu'elle lui ait été régulièrement notifiée. Cette règle a été précisée en ce sens qu'elle ne vaut pas à l'égard de l'assurance-accidents lorsque la décision a été prise dans la procédure ouverte par l'assurance-invalidité (VSI 2004 p. 182). Le Tribunal fédéral des assurances a confirmé que l'assureur-accidents n'avait pas qualité pour former opposition contre la décision ou pour recourir contre la décision sur opposition de l'Office AI sur le droit à la rente en tant que tel ou sur le degré d'invalidité et l'évaluation de l'invalidité par l'assurance-invalidité n'avait pas de force contraignante pour lui (ATF 131 V 362). Récemment, le Tribunal fédéral a admis la réciprocité de cette règle à l'égard de l'assurance-invalidité en jugeant que celle-ci n'était pas liée par l'évaluation de l'invalidité de l'assuranceaccidents au sens de l'ATF 126 V 288, avec comme conséquence que l'office AI n'avait pas qualité pour faire opposition à la décision ni pour recourir contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents concernant le droit à la rente en tant que tel ou le taux d'invalidité (ATF 133 V 549). Au vu de la jurisprudence précitée, c'est en vain que le recourant entend tirer argument de la lettre du 18 juillet 2007 de l'assureur-accidents et de la transaction du 23 août 2007 avec la SUVA l'informant qu'il était tenu compte des troubles neurologiques et qu'il en résultait une nouvelle exigibilité incluant une baisse de rendement de 50 % ainsi qu’un taux d’invalidité de 60 %. En effet, l'OCAI ne saurait être lié par l'évaluation de l'invalidité faite par l'assureur-accidents. Aussi, le grief de la recourante constatant l'absence de coordination entre l'assuranceinvalidité et l'assurance-accidents est infondé (cf. ATF non publié 9C_142/2008 du 16 octobre 2008, consid. 3.1). 8. Dans un second grief, le recourant conteste l’appréciation de sa capacité résiduelle de travail faite par la Dresse K________ au motif qu’en admettant une diminution de rendement de 25 % sur la base du rapport du Dr J________, elle aurait repris le
A/2310/2008 - 15/23 taux de l’atteinte à l’intégrité qui n’avait rien à voir avec la capacité de travail. Par conséquent, il y a lieu de vérifier si l’intimé a retenu, à juste titre, une capacité de travail résiduelle de 75 % depuis février 2004 sur la base des rapports de la Dresse K________. En revanche, dans la mesure où le recourant ne prétend pas souffrir de troubles psychiques ayant une incidence sur sa capacité de travail, il n’est pas nécessaire d’examiner si le rapport d’expertise du Dr I________ a une pleine valeur probante. Dans son rapport du 27 juillet 2007, pour seul diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail, la Dresse K________ a retenu des douleurs étendues du bras et du tronc droit dans le cadre d'une fracture de l'omoplate droite en 2003 avec limitation fonctionnelle de l'épaule. Elle a observé que, lors de son examen neurologique, l'assuré écrivait avec aisance et dessinait à gauche en sous-utilisant son bras droit assez démonstrativement. La sensibilité superficielle était diminuée diffusément dans l'hémithorax et le bras droit. A droite, les tests de résistance étaient bien tenus. La mobilité active cervicale et lombaire était très diminuée alors que la mobilité spontanée et passive était bonne. Tous les signes de Waddel étaient positifs. L'étendue des douleurs et le handicap allégué n'étaient pas expliqués pas des données objectives, l'assuré étant démonstratif et oppositionnel. Elle a retenu des limitations fonctionnelles dans le travail avec le bras droit au-dessus de l'horizontale, les rotations internes complètes ainsi que le port de charges au-delà de cinq kilos en monomanuel et 10 kilos en bi-manuel. Elle a estimé que la mobilité et la motricité fine n'étaient pas atteintes. En prenant en compte les données objectives et en faisant abstraction de l'âge et des facteurs culturels, l'assuré était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée, ceci au plus tard depuis l'examen final de la SUVA, au début 2004. Puis, dans son rapport complémentaire du 25 janvier 2008, après avoir pris connaissance de l’appréciation du Dr J________, elle a admis une diminution de la capacité de travail résiduelle de 25 %. La Dresse K________ a pris ses conclusions finales au terme d'une analyse exhaustive du dossier, en se basant sur les radiographies et les appréciations médicales y figurant. De plus, les explications qu’elle a données sur la description et l'appréciation des interférences médicales sont suffisamment claires pour évaluer la situation du recourant. Elle s’est exprimée sur l'évolution de l'état de santé et sur la capacité de travail. Ses conclusions sont cohérentes et motivées, en tant que, notamment, elle explique pourquoi, au vu de la divergence entre les limitations du recourant en mobilisation active et celles observées lors de la mobilité spontanée ou passive, il y a lieu de tenir compte d’une capacité résiduelle de travail supérieure à 50 %. De plus, elles prennent en considération les observations faites par les médecins de la Clinique de Bellikon lors du séjour de l’assuré du 5 novembre au 10 décembre 2003 qui aboutissent aux mêmes conclusions quant à la capacité résiduelle de travail et aux limitations fonctionnelles. Ces conclusions sont également confirmées par le Dr E________ et les médecins d’arrondissement de la SUVA. En outre, elle a expliqué avoir fixé l’exigibilité de la capacité résiduelle de
A/2310/2008 - 16/23 travail à 75 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelle, afin de tenir compte de l’appréciation du Dr J________ admettant que l’accident avait vraisemblablement provoqué une lésion intracrânienne des structures du système nerveux central et des pertes consécutives sur le plan moteur ainsi que sur celui de la sensibilité dans la région du bras droit entraînant des limitations durables dans la motricité fine, la force grossière et, partiellement, dans la sensation de sensibilité de la main droite. A aucun moment, la Dresse K________ n’a indiqué que son appréciation d’une capacité résiduelle de travail diminuée de 25 % correspondait au degré d’atteinte à l’intégrité de 25 % admise par le Dr J________ de sorte que le grief du recourant à ce sujet est infondé. Par conséquent, son rapport remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante. En revanche, les conclusions divergentes de la Dresse L________ relatives à la capacité résiduelle de travail du recourant ne sont pas convaincantes dans la mesure où elle considère que le recourant dispose d’une capacité résiduelle de travail nulle dans une activité adaptée à son origine et à sa formation, soit des facteurs que l’assurance-invalidité n’a pas à prendre en considération. En effet, l'absence d'une occupation lucrative pour des raisons étrangères à l'invalidité ne peut donner droit à une rente. Si un assuré ne trouve pas un travail approprié en raison de son âge, d'une formation insuffisante ou de difficultés linguistiques à se faire comprendre (ou à comprendre les autres), l'assurance-invalidité n'a pas à en répondre; l'«incapacité de travail» qui en résulte n'est pas due à l'invalidité (ATF 107 V 21 consid. 2c; VSI 1999 p. 247 consid. 1). En définitive, les conclusions de la Dresse L________ quant à la capacité résiduelle du recourant reposent principalement sur les plaintes de celui-ci et relatent surtout la manière dont il assume et ressent lui-même ses facultés de travail, sans y porter un regard critique (ATFA non publiés I 366/05 du 12 juillet 2005 et I 808/04 du 14 septembre 2005, consid. 4.2). Or, il y a lieu d'établir la mesure de ce qui est raisonnablement exigible d'un assuré le plus objectivement possible. En effet, compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisent pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle; ATFA non publié du 30 novembre 2004, I 600/03, consid. 3.2). A ce sujet, le Dr J________ a observé, contrairement à la Dresse L________, qu’un syndrome douloureux chronique n’était pas une conséquence explicable des restes d’hémorragie intracérébrale. Au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; ATFA non publié I 113/06 du 7 mars 2007, consid. 4.4 et les arrêts cités), on ne saurait remettre en cause les conclusions d'une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contraire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise psychiatrique et qui sont
A/2310/2008 - 17/23 suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expertise (ATF non publié 9C_480/2008 du 27 janvier 2009, consid. 4). Or, il ressort de ce qui précède que la Dresse K________ n’a pas omis de prendre en considération certains éléments objectifs pertinents dans son appréciation. 9. Le recourant remet en question la valeur probante des conclusions de la Dresse K________ eu égard aux conclusions des maîtres de réadaptation du CIP retenant un rendement de 50 %. Dans leur rapport d’observation professionnelle du 15 mars 2005, les maîtres de réadaptation relèvent que les capacités du recourant sont incompatibles avec un emploi dans le circuit économique ordinaire au motif qu’il ne peut exercer qu’un travail pratique sans port de charges alors qu’il a un comportement mono manuel et que le rendement ne dépasse pas 50 % dans le meilleur des cas sur une courte durée. Or, dans leur appréciation, ils n’ont à aucun moment cherché à déterminer si le comportement mono manuel du recourant était compatible avec les séquelles de son accident au membre supérieur droit ou s’il s’agissait d’une autolimitation. Par conséquent, ils n’ont pas examiné l’exigibilité de la capacité résiduelle de travail du recourant de sorte que leurs conclusions ne remettent pas en question celles de la Dresse K________ qui seront suivies par le Tribunal de céans. Au demeurant, en cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (ATFA non publié I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, le rôle d’un centre d’observation professionnelle n’est pas de se prononcer sur l’état de santé de la personne concernée et sur les répercussions d’une éventuelle atteinte à la santé sur l’aptitude au travail (ATF non publié 9C_631/2007 du 4 juillet 2008, consid. 4.1). Les données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle et qui sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage. Il appartient, en effet, aux médecins de se prononcer sur la capacité de travail d'un assuré, ses limitations fonctionnelles et le type d'activités encore exigibles (ATF 125 V 256 consid. 4 p. 261 et les références) dans la mesure où leur connaissance spécifique de la médecine leur permet de dépasser le stade de la simple observation in situ qui comprend trop de facteurs incontrôlables (ATFA non publié I 762/02 du 6 mai 2003, consid. 2.2) pour emporter à elle seule la conviction dans une situation médicale controversée (ATF non publié 9C_34/2008 du 7 octobre 2008, consid. 3). En définitive, conformément à son obligation de diminuer le dommage, le recourant est tenu d'atténuer par tous les moyens les effets de son invalidité en tirant parti de sa capacité résiduelle de travail (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 96 consid. 4c,
A/2310/2008 - 18/23 - 113 V 28 consid. 4a; ATFA non publié I 606/02 du 30 janvier 2003, consid. 2 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir après l'accident, ceci pour éviter que la victime soit tentée d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2). Par conséquent, le Tribunal de céans ne peut pas fonder son jugement sur le travail que le recourant s’estime capable de fournir, mais bien sur celui qui est compatible avec son état de santé et qui ressort des rapports médicaux ayant valeur probante. En effet, sur le marché du travail entrant en considération pour l'assuré, on doit convenir qu'il existe un certain nombre d'activités qui ne nécessitent pas l'utilisation des deux mains, partant qui sont adaptées à son état de santé. On peut ainsi évoquer des tâches simples de surveillance, de vérification ou de contrôle, ou d'autres qui consistent à approvisionner et à surveiller des machines ou des unités de production automatiques ou semi-automatiques (ATFA non publiés I 766/04 du 7 juin 2005, consid. 5.3 et I 394/04 du 2 février 2005, consid. 3.2 et les références). 10. Le recourant requiert des mesures supplémentaires d'instruction, à savoir l’audition du Dr J________ et de la Dresse L________. Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées). Etant donné que les pièces versées au dossier permettent de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, l’audition des Drs J________ et L________ s'avère superflue par appréciation anticipée des preuves. En conséquence, il n'y a pas lieu de donner suite à la demande d'instruction complémentaire. 11. Il convient maintenant de procéder au calcul du taux d'invalidité. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode
A/2310/2008 - 19/23 générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174). En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1). Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS) sur la base de statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323 consid. 3b/bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). 12. En l’espèce, l’intimé a procédé, à juste titre, à la comparaison des revenus pour l’année 2004 puisque l'incapacité de travail est attestée depuis le 20 février 2003 et que la demande de prestations date du 6 octobre 2003. De plus, il a admis à titre de gain sans invalidité un revenu de 56’171 fr. qui est identique à celui retenu par la SUVA et qui n’est plus contesté par le recourant. Il l’a comparé avec celui d'invalide de 45’433 fr. correspondant au salaire statistique dans une activité à 75 % dans le secteur production, après avoir procédé à un abattement de 20 % au vu de l'ensemble des circonstances. Pour ce qui est du revenu d'invalide, le recourant n'ayant repris aucune activité lucrative, il convient de se référer aux données de l'ESS comme l’a fait l’intimé. Compte tenu de l'activité de substitution dans un emploi adapté, à savoir un travail léger et favorisant l'alternance des positions, le salaire de référence est celui auquel
A/2310/2008 - 20/23 peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (ESS 2004, TA1, p. 53, niveau de qualification 4). Il s'élève en 2004 à 55'056 fr. (4'588 x 12) part au 13ème salaire comprise, de sorte qu'en tenant compte d'une capacité de travail de 75 %, il ascende à 41'292 fr. Ce secteur offre un éventail suffisamment varié d'activités non qualifiées pour qu'un certain nombre d'entre elles soient immédiatement accessibles au recourant (ATFA non publié I 228/05 du 15 novembre 2006, consid. 5.2.2). De plus, puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF 129 V 410 consid. 3.1.2), le revenu statistique doit être adapté à l'horaire de travail en 2004 qui est de 41.6 heures par semaine (OFS, durée normale de travail dans les entreprises) soit à 42'943 fr. 70 (41'292 x 41.6 : 40). Toutefois, le recourant ne pourrait obtenir qu'un salaire moins élevé que le salaire statistique (ATFA non publiés I 481/01 du 10 mai 2002, consid. 4c et I 500/02 du 2 décembre 2002, consid. 1.4.1) au vu des nombreuses limitations du membre supérieur droit, de l’exigibilité partielle d'une activité légère, de son statut de Kosovar sans permis de travail et de son âge de 58 ans au moment du début du droit à la rente. Ce dernier est encore éloigné de l'âge à partir duquel le Tribunal fédéral reconnaît généralement que ce facteur devient déterminant et nécessite une approche particulière (cf. notamment SVR 2003 IV n° 35 p. 107; ATF non publiés 9C_849/2007 du 22 juillet 2008, 9C_612/2007 du 14 juillet 2008, I 617/02 du mars 2003, I 461/01 du 4 avril 2002). Lors de son appréciation de l’abattement, l’intimé n’a pas tenu compte du statut d’étranger sans permis de travail (cf. pièce n°58 SUVA not.). Or, l’impossibilité pour ce type de travailleur d’accomplir une activité avec port de charges a pour conséquence que son travail sera sensiblement moins bien rémunéré. Par conséquent, il y a lieu de procéder à l’abattement maximal de 25 % de sorte que le revenu d'invalide doit être arrêté à 32'207.80 fr. (42'943.70 x 75 %) et le taux d'invalidité à 43 % (56’171 - 32’207.80 : 56'171 x 100), taux qui donne droit au recourant à un quart de rente d'invalidité. En définitive, il convient de confirmer la décision de l’OCAI sur ce point. 13. Il reste à examiner la question des mesures d'ordre professionnel. Selon l'art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec les art. 7 et 16 LPGA, la réadaptation a la priorité sur la rente dont l'octroi n'entre en ligne de compte que si une réadaptation suffisante est impossible (ATFA du 13 juin 2007, I 552/06, consid. 3.1). Saisie d'une demande de rente ou appelée à se prononcer à l'occasion d'une révision de celle-ci, l'administration doit donc élucider d'office, avant toute chose, la question de la réintégration de l'assuré dans le circuit économique (ATF 108 V 212, 99 V 48). Les assurés invalides ou menacés d'une invalidité (art. 8 LPGA) imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage (art. 8 al. 1 LAI). Celles-ci comprennent en particulier des mesures d'ordre professionnel
A/2310/2008 - 21/23 - (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement professionnel, service de placement; art. 8 al. 3 let. b, 15 à 18 LAI). Le fait que l'assuré ne puisse plus exercer sa profession antérieure ne suffit pas, à lui seul, pour fonder un droit à un reclassement. L'assuré n'a pas droit à des mesures de réadaptation s'il ne subit pas une perte de gain permanente ou de longue durée (20 % au moins) dans une activité raisonnablement exigible et pouvant être exercée sans autres mesures de réadaptation (ATF 124 V 110 consid. 2b et les références). Pour déterminer si une mesure est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou à favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (cf. ATF 132 V 221 consid. 3.2.2, ATF 110 V 101 consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance. L'assurance-invalidité n'est tenue d'accorder ces mesures que s'il existe en outre une proportion raisonnable entre les frais de ces mesures et le résultat économique qu'on peut en attendre. Le droit aux mesures de réadaptation est ainsi déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable (art. 8 al. 1 LAI ; RCC 1970 p. 23, ATFA non publié du 2 février 2006, I 512/04, consid. 2.2.). Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance-invalidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assuranceinvalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en oeuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt I 370/98 du 26 août 1999, publié in VSI 2002 p. 111). En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références). En particulier, l'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient jouer un rôle déterminant (arrêt I 397/87 du 15 janvier 1988, consid. 1 et la référence, publié in RCC 1988 p. 265). 14. En l'espèce, de la comparaison des revenus il résulte un taux d'invalidité de 43 % qui est largement supérieur au seuil minimum d’environ 20 % prévu par la jurisprudence pour ouvrir le droit à une mesure de réadaptation professionnelle.
A/2310/2008 - 22/23 - Selon le rapport du CIP du 15 mars 2005, le recourant ne présente pas de capacités d'apprentissage, d’adaptation et d'intégration sociale. De plus, dans la mesure où il n'envisage pas la reprise d'une activité professionnelle à plus de 50 % alors que la Dresse K________ admet une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée, le recourant atteste d’un faible degré de motivation pour reprendre une activité lucrative ce qui permet d’établir un pronostic négatif quant aux chances de succès d’une mesure de reclassement. Ce pronostic est confirmé par les conclusions du Dr F________ qui, dans son rapport du 3 janvier 2005, précise que la reprise d’une activité adaptée est envisageable dans une activité assise mais qu’en pratique il est probable que les douleurs de posture seraient difficilement supportables et que la réadaptation serait vouée à l’échec. Dans ces conditions, étant donné qu'on peut raisonnablement exiger du recourant qu'il exerce à 75 % une activité adaptée à son handicap même sans mesures de réadaptation, force est de constater que le coût d'une mesure de reclassement professionnel serait disproportionné par rapport aux chances limitées de succès d'une telle mesure dans le cas d'espèce (cf. ATFA du 16 septembre 2003, I 657/02, consid. 6.2 et du 22 août 2002, I 440/01, consid. 3e). En conséquence, c'est à raison que l'intimé a rejeté la demande du recourant tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession adaptée à son état de santé, étant précisé que, dans les rapports de sa Division de réadaptation, il a accepté de mettre en œuvre une aide au placement sur demande de l’assuré. 15. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr.
A/2310/2008 - 23/23 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable Au fond : 2. Le rejette. 3. Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le