Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2302/2009 ATAS/1420/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 16 novembre 2009
En la cause Madame R_________, domiciliée à PERLY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ANDERS Michael recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, Genève intimé
A/2302/2009 - 2/16 - EN FAIT 1. Madame R_________, (ci-après l’assurée), née en 1947, de nationalité Suisse, est mère d’une fille née en 1967. Elle est au bénéfice d’un certificat de guide touristique obtenu au Brésil en 1979 et a travaillé comme opératrice de saisie dans différente banque entre 1990 et 1994 puis de 2000 à 2001. De 1995 à 1999, elle a géré une galerie d’art au Brésil. 2. Le 26 septembre 2001, le service de neurologie des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) et du Centre Hospitalier Universitaires Vaudois (CHUV) a constaté une hernie L5-S1 gauche bien visible au scanner, sans indication d’intervention. 3. Le 20 octobre 2001, l’assurée a été victime d’un accident de la circulation (écrasement des deux genoux entre deux pare-chocs) entraînant une fracture du tibia interne gauche, avec arrachement du ligament latéral interne gauche, grade III avec déchirure complète du ligament croisé rachidien gauche et une lésion méniscale interne gauche ainsi qu’à droite une déchirure complète du ligament croisé, du ligament latéral externe et de lésion méniscale internes. L'incapacité de travail a été de 100 %. 4. Du 1er novembre 2001 au 21 janvier 2002, l’assurée a séjourné à la clinique de rééducation des HUG puis à la clinique genevoise de Montana du 21 janvier au 7 février 2002, à la suite de l'accident survenu le 20 octobre 2001. La SUVA a versé l'indemnité journalière jusqu'au 31 octobre 2003 et estimé l'assurée capable de reprendre un activité de secrétariat dès le 1er novembre 2003 (décision sur opposition de la SUVA du 17 mars 2004). 5. L’assurée a déposé le 19 juillet 2005, une demande de prestations de l’assuranceinvalidité. 6. Le 4 février 2006, l’assurée a indiqué à l’Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OCAI) qu'en bonne santé, elle travaillerait à 100% comme employée de banque. 7. Par décision du 15 mars 2006, l’OCAI a refusé toute prestation à l’assurée au motif qu’elle avait refusé de coopérer. 8. Le 26 octobre 2006, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations en mentionnant qu’elle n’avait pas répondu à toutes les demandes d’information de l’OCAI en raison d’un état de fragilité psychologique profonde. 9. Le 27 juillet 2006, le service de neurologie des HUG a rendu un rapport médical car l’assurée avait consulté en urgence le 26 juin 2006 pour une hypoesthésie trimodale
A/2302/2009 - 3/16 superficielle gauche, facio-brachio-crurale et une suspicion d’AVC ischémique capsulo-thalamique droite. La patiente avait été vue le 17 juillet 2006 et mise sous traitement médicamenteux. 10. Le 1er septembre 2006, le service de neurologie des HUG a évoqué une atteinte thalamique ou pluriradiculaire ou plexique et prescrit un traitement médicamenteux. 11. Le 10 octobre 2006, le service de neurologie des HUG a relevé que la patiente décrivait la persistance de troubles sensitifs. Un ENMG était prévu. 12. Le 26 octobre 2006, le service de neurologie des HUG a attesté que l’assurée présentait depuis quelques jours des lombalgies importantes. L’ENMG n’avait pas encore été pratiqué. 13. Le 25 novembre 2006, la Dresse A_________, a attesté qu’elle suivait l’assurée depuis le 22 mars 2002 laquelle présentait depuis le 24 juin 2006 des troubles sensitivo moteur de l’hémicorps gauche en cours d’ investigation, que l’incapacité de travail était totale depuis cette date mais qu’elle n’avait pas revu la patiente depuis le 28 mars 2006, dès lors qu’elle était entièrement prise en charge par les HUG. 14. Le 30 novembre 2006, le Dr B________ du service de rééducation des HUG a indiqué qu’il suivait la patiente depuis octobre 2002, que l’incapacité de travail était totale, qu’elle avait subi un accident le 20 octobre 2001, soit une fracture du plateau tibial interne gauche, avec déchirure complète du ligament croisé antérieur gauche. A droite, elle avait présenté également une déchirure complète du ligament croisé, une déchirure du ligament latéral externe, une déchirure du ligament latéral interne, et des lésions méniscales internes. Elle avait ensuite subi d’autres chutes dont une entorse de la cheville droite en mars 2006 et un accident vasculaire transitoire en juin 2006. Elle se déplaçait avec des cannes anglaises. Aucune activité n’était exigible en raison de polypathologies (diabétique mal équilibrée, lombalgies chroniques, surcharge pondérale et gonalgies). 15. Le 2 octobre 2007, le Dr C________ du SMR a rendu un avis médical relevant que l’état de santé n'apparaissait pas stabilisé et qu’il convenait de compléter l’instruction médicale. 16. Le 4 décembre 2007, La Dresse A_________ a confirmé qu’elle n’avait pas revu la patiente depuis avril 2007. 17. Une IRM lombaire du 12 juin 2008, a révélé une petite hernie discale L5-S1, une discopathie évoluée en L4-L5 et un CT SCAN lombaire du 17 juin 2008, une
A/2302/2009 - 4/16 infiltration épidurale postérieure bi-étagée avec atteinte foraminale en L4-L5 et L5- S1 gauche bien tolérée. 18. Le 18 juillet 2008, les HUG ont mentionné que la patiente avait consulté la dernière fois en 2006. 19. Le 19 novembre 2008, le Dr D________ du SMR a rendu un avis médical indiquant qu’un examen multidisciplinaire au SMR était justifié. 20. Le 16 février 2009, le SMR a rendu un rapport suite à l'examen de l’assurée du 29 janvier 2009. L’assurée se plaignait de douleurs du dos, de fatigue générale et au niveau des genoux ainsi que d’une dépression chronique de l’humeur et de maux de tête. Les médecins, Les Drs. E_______, FMH médecine interne rhumatologie, F______, FMH en psychiatrie et G______, FMH en psychiatrie, ont posé les diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail : lombalgies chroniques non déficitaires dans le contexte d'un léger trouble statique, de discopathies L4-L5 et L5-S1 avec signes modic, hernie discale médiane L5-S1, débord circonférentiel L4- L5, spondylarthrose et dysbalances musculaires M51.3 et gonarthrose bilatérale post- traumatique avec instabilité ligamentaire M. 17.2. Puis, sans répercussion sur la capacité de travail : dysthymie F 34.1, hémi-syndrome sensitif G dans le contexte d'un probable AVC capsulo-thalamique D en 2006, diabète de type II insulinorequérant, hypertension artérielle traitée, hypercholestérolémie et excès pondéral (BMI 27,5). Les médecins ont relevé que les critères de sévérité fixés par la jurisprudence n’étant pas retrouvé, le tableau algique n’était pas incapacitant. Les limitations fonctionnelles en raison des atteintes ostéo-articulaires étaient les suivantes : pas de position statique prolongée, pas de port de charge de plus de 2-3 kilos de façon répétitive et 10 kilos occasionnellement, pas de travail à la chaîne ou sur machine vibrante, pas de génuflexion répétitive ni marche de plus de 30 minutes. L’incapacité de travail dans un travail d’employée de banque ne dépassait pas 30%, comme dans toute autre activité adaptée. Sur le plan psychique, aucune limitation n’était présente. L'incapacité de travail avait débuté le 24 juin 2006 selon le rapport de la Dresse A_________ du 25 novembre 2006. 21. Le 9 mars 2009, le Dr D________ du SMR a indiqué que la capacité de travail exigible était de 70% dans l’activité d’employée de banque ou dans une activité adaptée et que l’incapacité de travail de 30% avait débuté le 25 novembre 2006.
A/2302/2009 - 5/16 - 22. Par projet de décision du 13 mars 2009, l’OCAI a relevé que le degré d’invalidité correspondait à celui de l’incapacité de travail, soit 30%, et a rejeté la demande de l’assurée. 23. Le 24 avril 2009, l’assurée a informé l’OCAI que son diabète évoluait défavorablement, qu’en raison d’un système immunitaire qui s’était dégradé elle souffrait de diverses infections. Elle a joint un certificat médical du Dr B________ du 24 avril 2009 selon lequel elle souffrait d’une plaie infectée de la jambe gauche et présentait une baisse des défenses immunitaires entraînant une candidose et une infection vésicale. Le 5 mai 2009, elle a précisé qu’elle souffrait de troubles psychologiques pris en charge par un psychiatre de la permanence de Chante- Poulet. 24. Le 8 mai 2009, le SMR a relevé que les complications du diabète pouvaient justifier une incapacité de travail mais qu’en l’occurrence elle ne saurait être plus importante que du 10 novembre au 31 décembre 2008 et que la baisse de défenses immunitaires n’était pas incapacitante. 25. Par décision du 26 mai 2009, l’OCAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée en mentionnant que le trouble psychologique allégué n’était pas confirmé par une observation médicale concluante. 26. Le 2 juillet 2009, l’assurée a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l’encontre de la décision précitée en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimé pour complément d’instruction. Elle fait valoir que l’avis du Dr B________ justifie un complément d’instruction, en particulier aussi du point de vue psychiatrique, cet aspect n’ayant pas été instruit du tout par l’OCAI. 27. Le 29 juillet 2009, l’intimé a conclu au rejet du recours en se fondant sur le rapport du SMR du 16 février 2009. 28. Le 31 août 2009, la recourante a répliqué en requérant l’audition du Dr B________ et joint un certificat médical de la Dresse H______ de la permanence chirurgicale de Chantepoulet, selon lequel la patiente avait été suivie du 4 septembre au 31 octobre 2007 puis depuis le 3 août 2009 en raison d’un état dépressif actuel moyen chez une personnalité émotionnellement labile type borderline. Il convenait donc de compléter l’instruction médicale du point de vue psychiatrique. 29. A la demande du Tribunal de céans, le Dr B________ a précisé le 11 septembre 2009 que la recourante présentait une décompensation psychosomatique suite à l’accident du 20 octobre 2001, soit une pathologie invalidante des deux genoux, avec évolution vers une gonarthrose avec douleur chronique. Elle présentait aussi une hernie discale gauche, une faiblesse de l’hémicorps gauche et une fatigabilité en raison du diabète, d’une hypertension, d’une surcharge pondérale et d’une
A/2302/2009 - 6/16 hypercholestérolémie. Il était d’accord avec le diagnostic posé par le SMR dans son rapport du 16 février 2009, mais considérait, contrairement au SMR, que la recourante ne pouvait pas pour des raisons de fatigabilité, d’efficience et de douleurs chroniques intégrer, à 62 ans, une activité, le droit à la retraite étant plus approprié. 30. A la demande du tribunal de céans, la Dresse H______, psychiatre, a précisé le 14 septembre 2009 que la patiente était totalement incapable de travailler depuis le 3 août 2009, début du suivi en raison d’une fatigue importante, d’une perte d’élan vital, de difficultés à entreprendre des actions concrètes, d'angoisses invalidantes et de troubles du sommeil. Elle avait déjà été hospitalisée à Belle-Idée en 1994 en raison d’un état dépressif et d’une personnalité borderline avec plusieurs épisodes dépressifs ce qui, au vu de son âge également, entraînait de la difficulté à se stabiliser et une fragilité pour une réintégration professionnelle. 31. A la demande du Tribunal de céans, la SUVA a communiqué son dossier le 5 octobre 2009, lequel comprend notamment les pièces suivantes : - Une décision du 23 juin 2008 de la SUVA allouant à l'assurée une IPAI de 45 % et mentionnant qu'aucune prestation de rente n'est versée dès lors que l'assurée ne subit pas de préjudice économique. - Une appréciation médicale du médecin-conseil de la SUVA du 13 juin 2008 selon laquelle l'exigibilité prononcée le 6 octobre 2003 lors d'un examen final restait pertinente, à savoir que les activités impossibles étaient les positions debout prolongées, les déplacements sur de longues distances, l'agenouillement, l'accroupissement, le port de charges légères à moyennes. Dans une activité adaptée, notamment assise avec alternance de postions et déplacements sur de courtes distances, l'assurée pouvait travailler à 100 %. L'exigibilité ne tenait pas compte du diabète, des lombalgies avec hernie discale et de potentielles séquelles de l'AVC de 2006. 32. Le 21 octobre 2009, à la demande du Tribunal de céans, l'Allianz Suisse, assureur responsabilité civile intervenant dans le cadre de l'accident du 20 octobre 2001, a transmis une copie de son dossier. 33. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur
A/2302/2009 - 7/16 l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. b) La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). En l'espèce, la demande de prestations a été déposée le 26 octobre 2006. La LPGA s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852). En revanche, les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, n'ont pas à être prises en considération dans le présent litige, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait dont les conséquences juridiques font l'objet de la décision (ATF 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les arrêts cités). 2. a) Le 1er juillet 2006, sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions relatives aux mesures de simplification de la procédure dans l'assurance-invalidité, adoptées le 16 décembre 2005. Celles-ci ont eu, notamment, pour effet de remplacer la procédure de l'opposition par la procédure de préavis (art. 57a alinéa 1 LAI), en rétablissant ainsi la situation antérieure à l'introduction de la LPGA (cf. message du Conseil fédéral du 4 mai 2005, FF 2005, p. 2899 et ss). L'art. 69 al. 1 LAI, dans sa nouvelle teneur, prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision. b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 13 mars 2009, qui a été confirmé par la décision du 26 mai 2009, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal de céans le 2 juillet 2009. c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
A/2302/2009 - 8/16 - 3. L'objet du litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assuranceinvalidité. 4. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). 5. a) Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI, valable jusqu'au 31 décembre 2007, est la suivante : «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.». Selon la lettre f des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003, les rentes entières en cours perçues au titre d'un taux d'invalidité égal ou supérieur à 662/3 % continuent d'être versées, après l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions légales, à tous les rentiers qui, à ce moment là, ont atteint l'âge de 50 ans. Toutes les autres rentes entières perçues au titre d'une invalidité inférieure à 70 % font l'objet d'une révision dans le délai d'un an dès l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions. b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA) (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA) (let. b). Il y a interruption notable de l'incapacité de travail au sens de l'art. 29 al. 1 LAI lorsque l'assuré a été entièrement apte au travail pendant 30 jours consécutifs au moins (art. 29ter du règlement sur l'assurance invalidité du 17 janvier 1961 - RAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Selon l'art. 29bis RAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, si la rente a été supprimée du fait de l’abaissement du degré d’invalidité et que l’assuré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d’invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d’une
A/2302/2009 - 9/16 incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d’attente que lui imposerait l’art. 29, al. 1, LAI, celle qui a précédé le premier octroi. Selon l'art. 88a RAI, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable par analogie (al. 2). 6. a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002 : art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir
A/2302/2009 - 10/16 compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5). Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a). b) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246). Toutefois, lorsqu'il
A/2302/2009 - 11/16 s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (cf. arrêt I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2 et les références; 9C 437/08 du 19 mars 2009). Il y a lieu de se placer au moment de la naissance du droit à la rente pour déterminer l'exigibilité d'un changement d'activité (ATF du 14 juillet 2008 9C 612/07). Dans l'arrêt précité (9C 437/08 du 19 mars 2007), le Tribunal fédéral a considéré que l'assurée, âgée de 61 ans et 1 mois au moment déterminant où la décision litigieuse avait été rendue par l'OCAI, qui présentait d'importantes limitations fonctionnelles (activité sédentaire, privilégiant la position assise et les déplacements plutôt à plat sans inclinaison vers l'avant, ni port de charge supérieurs à 5 kilos) entraînant une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée et une entrave dans l'accomplissement des travaux habituels de 30 %, soit un degré d'invalidité de 35 %, - ne présentait pas les facultés d'adaptation nécessaires pour une reconversion professionnelle dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. En conséquence, elle présentait une invalidité totale sur le plan professionnel. De même, le Tribunal fédéral a jugé qu'il parait difficile d'exiger d'un assuré de près de 60 ans d'abandonner son activité indépendante pour exercer une activité salariée adaptée à ses limitations fonctionnelles (arrêt du Tribunal fédéral du 14 juillet 2008 9C 612/07), ou d'un assuré de 64 ans et demi, sans expérience professionnelle d'exercer une nouvelle activité adaptée (ATFA du 27 juillet 2005 I 61/05) ou encore pour un assuré de 63 ans d'abandonner son emploi à 50 % pour rechercher un emploi adapté à 100 % (ATF du 6 décembre 2007, I 1034/06). En revanche, le Tribunal fédéral a admis que la mise en valeur d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à l'état de santé d'un assuré de 60 ans et 2 mois était objectivement exigible (ATF du 27 janvier 2009 9C 393/2008). 7. a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
A/2302/2009 - 12/16 considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3). b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb). c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de
A/2302/2009 - 13/16 l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee). d) Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). e) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). f) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité). 8. En l'espèce, l'OCAI a retenu un degré d'invalidité de 30 % en se fondant sur le rapport du SMR du 16 février 2009, lequel conclut à une capacité de travail de la recourante de 70 % dans l'activité habituelle d'employée de banque ou toute autre activité adaptée. Ce rapport médical répond aux critères jurisprudentiels pour qu'il lui soit reconnu une pleine valeur probante. En particulier, du point de vue rhumatologique, il n'est remis en cause par aucun autre avis médical au dossier. En effet, l'appréciation médicale du médecin-conseil de la SUVA du 13 juin 2008 rejoint, quant aux
A/2302/2009 - 14/16 limitations fonctionnelles, celles relevées dans le rapport du SMR, étant précisé que la SUVA n'a tenu compte que des limitations liées aux suites de l'accident du 20 octobre 2001 de sorte que celles mentionnées par les médecins du SMR sont plus sévères (notamment pas de position statique prolongée assise, en rotation flexion du tronc et en porte-à-faux, pas de travail à la chaîne ou sur machines vibrantes). Par ailleurs, interpellé au sujet du rapport du SMR précité, le Dr B________ a répondu le 11 septembre 2009 qu'il était d'accord avec le diagnostic posé. En revanche, son appréciation de la capacité de travail différait de celle du SMR pour des raisons de fatigabilité, d'efficience et de douleurs chroniques et du fait qu'il estimait qu'à 62 ans le droit à la retraite était plus approprié. Cette appréciation divergente de la capacité de travail de la recourante, peu motivée médicalement, n'est cependant pas de nature à remettre en cause la conclusion du rapport rhumatologique du SMR quant à la capacité de travail de la recourante. Enfin, il est a relever que la prise en compte par les médecins du SMR des critères jurisprudentiels applicables pour déterminer le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux ou d'une fibromyalgie (ATF 131 V 49 et 132 V 65), cités en raison d'un tableau algique, n'est pas pertinente, en l'absence dans le cas d'espèce des diagnostics précités. Cette appréciation n'a cependant aucune incidence sur la conclusion du rapport du SMR, en particulier sur les limitations fonctionnelles retenues. Du point de vue psychiatrique, le SMR a retenu une dysthymie (F34.1) sans répercussion sur la capacité de travail. Interpellée au sujet de cette appréciation, la Dresse JELENIC a attesté le 14 septembre 2009 que la recourante avait repris un suivi psychothérapeutique depuis le 3 août 2009, que le diagnostic actuel était celui d'état dépressif moyen F33.1 et de trouble de la personnalité émotionnelle labile type borderline F60.31 entraînant, depuis le 3 août 2009, une incapacité de travail totale en raison d'une fatigue importante, d'une perte d'élan vital, de difficultés à entreprendre des actions concrètes et à faire des projets d'avenir, des angoisses invalidantes et des troubles du sommeil. En 2007, l'assurée avait présenté des symptômes d'un état dépressif, lequel s'était vite stabilisé sous traitement. Il ressort de cette appréciation que l'état de santé psychique de la recourante semble s'être péjoré depuis août 2009, soit postérieurement, d'une part, à l'appréciation médicale du SMR du 16 février 2009 et, d'autre part et surtout, à la décision litigieuse du 26 mai 2009, de sorte que ces éléments médicaux nouveaux ne pourront être pris en compte que dans le cadre d'une demande de révision, le Tribunal de céans étant lié par les faits survenus jusqu'au jour de la décision litigieuse, objet du présent litige (ATF 131 V 242). En conséquence, du point de vue psychiatrique, aucun élément médical ne permet de mettre en doute les conclusions du rapport du SMR du 16 février 2009. Partant, conformément à celles-ci, la recourante doit être reconnue comme capable de travailler à 70 % dans son ancienne activité ou toute autre activité adaptée depuis le 24 juin 2006, étant précisé que la recourante a été en incapacité de travail totale du
A/2302/2009 - 15/16 - 20 octobre 2001 jusqu'au 31 octobre 2003 selon l'instruction menée par la SUVA, puis reconnue capable de travailler à 100 % depuis le 1er novembre 2003. Reste à examiner si, au vu de la jurisprudence précitée, (consid. 6b) et de l'âge de la recourante, soit 61 ans et 5 mois au jour de la décision de l'OCAI, cette dernière peut encore être considérée comme capable d'exploiter sa capacité de gain sur le marché du travail. A cet égard et contrairement aux cas précités dans lesquels le Tribunal fédéral a admis une invalidité totale des intéressés, la recourante dispose d'une capacité de travail de 70 % dans son activité habituelle, de sorte qu'elle n'est pas confrontée à la nécessité de se réadapter professionnellement. On ne saurait, en conséquence, conclure dans le cas d'espèce à l'impossibilité pour la recourante de retrouver un emploi à 70 % dans l'activité habituelle. En revanche, la recourante a la possibilité de déposer une demande de révision, au vu du rapport de la Dresse I______ du 14 septembre 2009 et l'intimé se devra dans le cadre d'une nouvelle décision, d'examiner, vu l'âge de la recourante, l'application de cette jurisprudence précitée (consid. 6b SUPRA). En conséquence, la recourante, a été totalement incapable de travailler du 20 octobre 2001 au 31 octobre 2003, puis capable de travailler à 100 % depuis le 1er novembre 2003 et, enfin, à 70 % depuis le 24 juin 2006. Elle aurait ainsi uniquement droit à une rente entière d'invalidité du 1er octobre 2002 au 31 janvier 2004. Sa demande du 26 octobre 2006 est toutefois tardive (art. 48 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, les conditions d'une restitution du délai n'étant pas remplies - ATF 100 V 114, 108 V 226 et 102 V 112) de sorte que la décision de refus de l'OCAI du 26 mai 2009 doit être confirmée. 9. Au vu de ce qui précède, le recours est mal fondé et il doit être rejeté.
A/2302/2009 - 16/16 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN La présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le