Siégeant : Philippe KNUPFER, Président; Andres PEREZ et Pierre-Bernard PETITAT, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2259/2020 ATAS/1256/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 décembre 2020 5ème Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée c/o M. B______, à LE GRAND- SACONNEX
recourante
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
A/2259/2020 - 2/8 - EN FAIT 1. En date du 27 novembre 2019, Madame A______ (ci-après : l’intéressée ou la recourante), née le ______ 1959, a rempli un formulaire d’inscription auprès de l’office régional de placement (ci-après : l’ORP). 2. Elle exposait être disposée à travailler à plein temps, depuis le 1er janvier 2020, ayant résilié son contrat de travail de spécialiste en marketing et communication avec C______ Sàrl (ci-après : l’employeur ou C______) à Genève, en date du 24 septembre 2019, avec effet au 31 décembre 2019, en raison d’une modification du contrat de pension, qui l’obligeait, soit à changer de contrat avec un effet sur les prestations LPP, soit à prendre une retraite anticipée, soit à être licenciée. L’intéressée exposait avoir choisi de prendre une retraite anticipée et être à la recherche d’un nouveau travail. 3. La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) a informé l’intéressée, par décision du 9 avril 2020, que sa demande d’indemnité présentée le 1er janvier 2020, était refusée. Les motifs en étaient que durant les deux années qui précédaient son inscription, soit du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019, l’intéressée avait travaillé chez C______, puis avait donné son congé en date du 24 septembre 2019, pour le 31 décembre 2019. Elle avait déclaré que sa décision de résilier les rapports de travail avait été prise en raison du changement de contrat de pension auquel elle ne souhaitait pas adhérer, car ce dernier lui était défavorable, raison pour laquelle elle avait préféré démissionner, ce qui lui permettait de bénéficier d’une préretraite volontaire. L’intéressée avait déclaré percevoir une pension de son ex-employeur, laquelle lui avait été attribuée suite à sa demande expresse, en vertu de son droit à la préretraite. C______ avait confirmé que l’intéressée avait quitté l’entreprise, au motif qu’elle souhaitait percevoir une pension pour sa retraite anticipée. Selon la caisse, la résiliation était volontaire de même que la retraite anticipée. De ce fait, les périodes de cotisation effectuées avant le départ à la retraite anticipée n’étaient pas prises en considération et ne généraient aucun droit à l’indemnité de chômage. Seul l’accomplissement d’une nouvelle période de cotisation de 12 mois après la prise de la retraite anticipée permettrait à l’intéressée de bénéficier d’une indemnisation. 4. Par courrier du 20 avril 2020, l’intéressée a fait opposition, exposant qu’elle avait dû faire un choix, à savoir que, soit elle acceptait les changements au niveau de la fondation de prévoyance en faveur du personnel de C______, ce qui était désavantageux pour elle, soit elle partait en conservant ses droits, selon l’ancien règlement LPP de C______ qui était plus avantageux. Selon l’intéressée, on lui avait conseillé de choisir cette deuxième option, ce qu’elle avait fait mais elle n’avait jamais demandé de préretraite à l’AVS, car elle comptait toujours continuer à travailler auprès d’un autre employeur. Selon elle, la démission avait été forcée, sous la contrainte des changements proposés en sa défaveur. Elle n’avait choisi de démissionner que parce qu’il y avait eu des changements dans son plan de retraite LPP.
A/2259/2020 - 3/8 - 5. La caisse a notifié à l’intéressée une décision datée du 3 juillet 2020 dans laquelle elle confirmait la motivation et la conclusion de sa précédente décision. L’intéressée avait choisi de démissionner de son plein gré, afin de prendre une retraite anticipée volontaire soumise à un règlement LPP qui était plus avantageux que celui qui aurait été mis en place par son employeur, si elle était restée. En l’absence d’une activité salariée d’au moins 12 mois après la mise à la retraite anticipée, la caisse ne pouvait pas lui octroyer d’indemnité. Selon la caisse, l’intéressée avait choisi de manière volontaire de bénéficier d’une rente de préretraite, et n’avait pas été forcée à la démission par son employeur. En conséquence, la décision de refus d’indemnité, à compter du 1er janvier 2020, était justifiée. 6. Par courrier du 27 janvier 2020, l’intéressée a recouru contre la décision du 3 juillet 2020. Elle expliquait avoir été engagée le 1er mars 2012 par C______ et, qu’en 2019, C______ avait décidé de modifier le contrat, plus précisément les droits à la retraite et au second pilier LPP pour tous les employés. Ces derniers étaient invités à décider soit de refuser, ce qui entraînerait leur licenciement, soit d’accepter un départ à la retraite anticipée, comme si l’âge de 58 ans était atteint. L’intéressée a décidé de choisir cette deuxième option, de quitter C______ et de faire valoir ses droits aux prestations LPP. Elle alléguait que son intention était de garder ce capital pour sa pension à 64 ans et, dans l’intervalle, de chercher activement un autre emploi, pour continuer à travailler jusqu’à cet âge. L’intéressée avait donc quitté C______ le 31 décembre 2019 (alors qu’elle venait d’atteindre 60 ans) et s’était inscrite au chômage, dès le 1er janvier 2020. La caisse avait rejeté sa demande, ce qui l’avait placée dans une situation financière fragile et l’avait forcée à utiliser les prestations de son second pilier, ce qui n’était pas son intention. De surcroît, la pandémie COVID-19 avait rendu plus difficile la recherche d’un autre poste. L’intéressée se plaignait de ne pas avoir droit au chômage, alors qu’elle avait travaillé pour C______ pendant sept ans et 10 mois et que ce n’était qu’à la suite du changement dans son contrat, qu’elle avait été obligée de prendre la décision de partir en retraite anticipée. L’intéressée contestait la décision rendue par la caisse. À l’appui de son recours, la recourante joignait une copie de son contrat de travail du 13 février 2012, rédigé en anglais, qui sous le titre « Salary » exposait que l’employée pouvait rejoindre le plan de pension DISA. La recourante joignait également une circulaire interne réservée aux employés, rédigée en anglais et datée du 29 mai 2019, dans laquelle C______ énonçait les changements qui allaient affecter le plan de pension des employés. C______ confirmait les changements qui allaient intervenir dans les prestations LPP comme il en avait déjà informé le personnel en date du 4 février 2019. Un plan de transition avait été mis en place avec un prestataire externe qui était Swiss Life Pension Foundation (ci-après : Swiss Life). Chaque employé avait reçu un relevé individuel faisant apparaître, sous forme de comparaison, ses droits à des prestations LPP, avec un calcul individuel, ainsi que des simulations de versements de prestations de même qu’une
A/2259/2020 - 4/8 newsletter qui avait régulièrement fourni au personnel des informations au sujet des prestations de retraite qui pouvaient être offertes par Swiss Life ainsi qu’un plan de support de transition. Sous le titre « Transition measures », il était exposé qu’un montant de prestations supplémentaires plus élevé serait offert aux employés de certaines catégories, notamment les employés âgés de plus de 50 ans, qui acceptaient le transfert. Les mesures de transfert étaient offertes par C______ sur une base volontaire et sans obligation de sa part. Ne pouvaient en bénéficier que les employés qui avaient consenti à un transfert auprès de Swiss Life et qui n’avaient pas donné leur congé avant le 31 décembre 2019. Les employés qui n’étaient pas d’accord avec la modification des prestations de second pilier et qui refusaient leur transfert auprès de Swiss Life devaient l’annoncer jusqu’au 17 juin 2019, étant précisé que dans ce cas C______ commencerait un processus de congémodification à leur endroit. À défaut de communication écrite d’ici au 17 juin 2019, les employés étaient présumés avoir consenti au transfert vers Swiss Life (traduction libre). 7. Dans sa réponse du 25 août 2020, la caisse a exposé que la recourante n’avait apporté aucun élément nouveau permettant à la caisse de revoir sa décision. Elle rappelait que l’ex-employeur de la recourante lui avait laissé trois possibilités soit : accepter la nouvelle couverture LPP, moins favorable, mais qui lui permettait de conserver son emploi ; donner sa démission et préserver ses droits selon la couverture LPP actuelle ; s’opposer à la modification de la couverture LPP et faire l’objet d’une procédure de congé modification. Face à ces choix, l’intéressée avait choisi de démissionner pour maintenir ses prestations LPP, ce qui revenait à un départ à la retraite anticipée volontaire, excluant de facto la prise en considération des périodes de cotisation effectuées avant la naissance de cette dernière. Seul l’accomplissement d’une nouvelle période de cotisation d’au minimum 12 mois lui permettait de bénéficier des prestations d’assurance chômage. Au vu de ces explications, la caisse maintenait ses motivations et la décision querellée. 8. Par courrier du 15 septembre 2020, la recourante a renoncé à répliquer et a informé la chambre de céans qu'elle était à la recherche d’un emploi et que son intention était de « continuer à travailler jusqu’à l’âge de (sa) pension ». 9. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000
A/2259/2020 - 5/8 - (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 3. La question litigieuse est celle du bien-fondé du refus de la caisse d’octroyer des indemnités chômage à la recourante, en raison de sa décision de partir en préretraite. 4. En vertu de l'article 18c alinéas 1 et 2 LACI, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l'indemnité de chômage. L'al. 1 s'applique également à l'assuré qui touche des prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite (al. 2). L'article 12 alinéa 3 OACI stipule que sont considérées comme des prestations de vieillesse les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, ainsi que les prestations de vieillesse d'une assurance-vieillesse étrangère, obligatoire ou facultative, qu'elles soient versées au titre d'une rente de vieillesse ordinaire ou d'une prestation de préretraite. 5. L'article 13 alinéa 3 LACI stipule qu’afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de la prévoyance professionnelle et de l’indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée. L'art. 12 al. 1 OACI stipule que pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite. L’art. 12 al. 2 OACI prévoit toutefois que l'al. 1 n'est pas applicable lorsque l'assuré a) a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle et b) a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de 22 LACI. L'art. 32 OACI précise encore que sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et sur-obligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée. Dans son bulletin LACI IC, le Secrétariat d'état à l'économie (SECO) a édicté au chiffre C156 et ss que les prestations de vieillesse sont toujours déduites de
A/2259/2020 - 6/8 l'indemnité de chômage lorsque l'assuré a droit à l'indemnité de chômage pour la même période. La forme, rente ou capital, sous laquelle sont versées les prestations de vieillesse est indifférente. La prestation versée en capital doit être convertie en rentes mensuelles à l'aide de la table de conversion de l'OFAS (C161). Sont considérées comme acquises les prestations de vieillesse que l'assuré touche ou dont il peut disposer. 6. En l’espèce, la recourante est âgée de 60 ans et n’a donc pas atteint l’âge lui donnant droit à des prestations de l’AVS. En revanche, elle remplit les conditions lui permettant de percevoir des prestations LPP qui lui sont versées mensuellement. La recourante allègue avoir été contrainte de prendre sa pré-retraite, alors qu’elle ne souhaitait pas le faire et ceci en raison de la décision de son employeur de modifier les prestations LPP. La recourante allègue ainsi s’être trouvée devant le choix de poursuivre son activité auprès de son employeur, avec des prestations LPP moins avantageuses ou de quitter son employeur, avec des prestations LPP plus avantageuses dans le cadre d’un départ à la retraite anticipée. Au vu des pièces du dossier, la chambre de céans considère comme établi qu’il n’y a pas eu de pression de la part de C______, à l’égard de la recourante qui était confrontée à un choix qu’elle a fait en toute connaissance de cause, après avoir pu comparer les prestations qui lui étaient servies si elle partait avant le 31 décembre 2019 ou si elle restait et était soumise au nouveau règlement LPP auprès de Swiss Life. Après avoir été dûment informée et avoir fait ses calculs, la recourante a choisi de percevoir les prestations LPP servies sur la base d’un règlement qui était plus avantageux que si elle était restée employée de C______ et de partir en préretraite à l’âge de 60 ans. Dès lors qu’il s’agit d’un choix opéré en toute connaissance de cause, selon les informations figurant dans la circulaire d’information du 29 mai 2019 de C______, sans qu’il n’y ait de dol ou de contrainte de la part de l’ex-employeur, la chambre de céans considère comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante a donné sa démission volontairement après avoir effectué des calculs et une pesée des intérêts entre le fait de demeurer employée de C______ avec des prestations LPP moins avantageuses et quitter C______ avec des prestations plus avantageuses, mais en prenant le risque de retrouver un emploi tardivement, voire de ne pas retrouver d’emploi, avant d’avoir atteint l’âge de la retraite. Il appartient désormais à la recourante d’endosser la responsabilité de sa décision et de ses conséquences. Compte tenu de ces éléments, la recourante ne remplit pas les conditions fixées par l’art. 12 al. 2 OACI et permettant de déroger à l’art. 12 al. 1 OACI qui prévoit que pour ceux qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite.
A/2259/2020 - 7/8 - 7. Compte tenu de ce qui précède, la recourante n’ayant pas exercé d’activité soumise à cotisation après son départ en pré-retraite à l’âge de 60 ans, la chambre de céans ne peut que rejeter le recours. 8. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/2259/2020 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER Le président
Philippe KNUPFER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le