Siégeant : Mme Maya CRAMER, Présidente, Mme Isabelle DUBOIS et Mme Karine STECK juges.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1991/2004 ATAS/70/2005 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 5 ème chambre du 2 février 2005
En la cause Monsieur P___________, recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamations, rue des Glacis-de-Rive 6, 1207 GENEVE intimé
A/1991/2004 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur P___________ a travaillé du 1 er octobre 1994 au 30 septembre 1999 en qualité de médecin assistant auprès des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), afin de préparer une spécialisation en chirurgie cardiaque. 2. Au terme de son contrat de durée limitée, il s’est inscrit le 4 octobre 1999 à l’Office cantonal de l’emploi (OCE). Il a bénéficié d’indemnités de chômage du 4 octobre 1999 au 30 avril 2001. 3. L’assuré a effectué des recherches d’emplois et a été assigné à plusieurs reprises pour des postes vacants de médecins-assistants. Aucune de ces démarches n’a abouti à un engagement. 4. Le 8 mai 2000, l’assuré s’est adressé, sur papier à lettres des Hôpitaux de Lyon, au Professeur A___________ de la Clinique de chirurgie cardio-vasculaire du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), afin de solliciter un poste. Il a précisé dans ce courrier qu’il occupait un poste de chef de clinique à l’Hôpital cardiologique de Lyon et a également signé cette missive en cette qualité. 5. Le 8 octobre 2000, il a informé sa conseillère en personnel qu’un poste de chirurgien dans le Service de chirurgie cardio-vasculaire du CHUV lui était réservé à partir du 1 er octobre 2001. 6. Le 14 mai 2001, l’assuré a été entendu par la section des enquêtes de l’OCE. Il a alors déclaré qu’il effectuait une formation continue en chirurgie cardiaque auprès des Hôpitaux de Lyon (France) depuis le 1 er novembre 1999, pendant laquelle il devait pratiquer environ deux à trois opérations cardiaques par semaine, parfois davantage. Il exerçait cette activité à raison de deux à trois jours à temps complet par semaine, sans être rémunéré en dehors d’une indemnité de déplacement et de logement d’un montant de 7'000 FF par mois, ni être lié par un contrat de travail, dès lors que son diplôme suisse n’était pas valable et qu’il ne pouvait exercer que sous la supervision de ses supérieurs hiérarchiques. 7. Ces dires sont confirmés par la missive du Dr B___________ des Hôpitaux de Lyon du 19 avril 2001, dans laquelle celui-ci indique que l’assuré effectue dans cet établissement un stage de formation en chirurgie cardiaque, afin de parfaire sa formation. Il a également informé l’OCE que les médecins suisses en possession d’un diplôme suisse de médecine (hors CEE) ne pouvaient exercer en France, ce qui excluait dans le cas d’espèce tout contrat de travail existant ou à venir. 8. A réception du rapport d’enquête, la caisse a soumis le dossier à la Section assurance-chômage de l’OCE (ci-après : la SACH) pour examen de l’aptitude au placement de l’assuré. A la demande de celle-ci, ce dernier a confirmé qu’il
A/1991/2004 - 3/9 effectuait un stage de formation à Lyon sans jours ni horaires fixes, en fonction de l’intérêt des opérations chirurgicales qui étaient réalisées. Il a par ailleurs indiqué que cette formation était essentielle pour l’équilibre de son parcours professionnel et pour entretenir la haute technicité de sa profession. 9. Par décision du 7 août 2001, la SACH a nié à l’assuré le droit aux prestations de l’assurance-chômage dès le 1er novembre 1999. 10. Sur réclamation de l’assuré, cette décision a été confirmée le 23 octobre 2001 par le Groupe réclamation de l’OCE. Le recours interjeté par l’assuré contre cette décision a été rejeté par arrêt du 4 février 2003 du Tribunal fédéral des assurances (TFA) qui a notamment retenu que l’assuré n’était pas disposé à travailler comme médecin salarié dans un autre domaine que celui de sa spécialisation en chirurgie cardiaque, ce qui limitait d’emblée d’un point de vue subjectif le choix des postes de travail et partant son aptitude au placement. 11. Par décision du 29 octobre 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ciaprès : la caisse) a demandé à l’assuré le remboursement de la somme de 93'712 fr. 10 représentant les indemnités indûment touchées du 1 er novembre 1999 au 30 avril 2001. 12. Par décision du 13 mars 2003, le Groupe réclamation de l’OCE a rejeté la réclamation formée par l’assuré contre la décision de la caisse du 29 octobre 2001. Sur recours, la décision du Groupe réclamation a été confirmée le 25 septembre 2003 par la Commission cantonale de recours en matière d’assurance chômage (ciaprès : Commission de recours). Cette Commission a par ailleurs transmis le dossier à la SACH pour examen de la demande de remise formée par l’assuré à l’occasion de son recours. 13. Par décision du 20 avril 2004, la SACH a refusé d’accorder à l’assuré la remise de la somme qui lui était réclamée. Il ressort de cette décision que l’assuré avait manqué à plusieurs entretiens de conseil et de contrôle et qu’il avait également refusé des postes pour des motifs fallacieux. Il a justifié ses absences aux entretiens deux fois pour raison de maladie, par fax du 24 février 2000, émis depuis la France, et du 26 octobre 2000. Le 11 mai 2000, par fax émis également depuis la France, l’assuré avait informé le Service de placement professionnel qu’il ne pouvait assister à l’entretien de contrôle en raison d’une interview et, le 22 novembre 2000, qu’il ne pouvait s’y présenter, à cause de sa participation à un congrès international de chirurgie cardiaque à Hambourg, au cours duquel il était invité à s’exprimer. Il a expliqué son absence à l’entretien de contrôle en date du 18 mai 2000 par le fait qu’il n’avait jamais reçu la convocation y relative. Compte tenu de l’ensemble des faits, l’OCE a considéré que la condition de la bonne foi pour obtenir une remise n’était pas réalisée, l’assuré ayant commis une négligence grave en omettant consciemment et volontairement d’informer les instances de l’assurance chômage de
A/1991/2004 - 4/9 sa formation en chirurgie cardiaque entreprise à Lyon, ainsi que du but qu’il poursuivait dont l’objectif principal était de lui permettre de rester en contact avec sa profession, d’acquérir de nouvelles méthodes et de garder toute la technicité de sa profession dans le domaine de la chirurgie cardiaque. 14. L’assuré a formé opposition contre cette décision, par courrier du 17 mai 2004. Il a exposé qu’il s’était retrouvé sans emploi et sans autres sources de revenus dès le 30 septembre 1999 et que, malgré sa bonne volonté, il s’était avéré impossible d’obtenir un contrat de travail en France, en raison de son diplôme suisse non reconnu en France. En acceptant de pratiquer des opérations cardiaques à Lyon, sans contre-prestation, sauf pour les frais de déplacements, il avait mis le temps du chômage à profit pour rester en contact avec sa profession et pouvoir trouver un travail durable, ce qu’il avait finalement réussi, grâce à ses sacrifices. Au contraire, il aurait été de mauvaise foi, s’il était resté chez lui en ne faisant rien et en attendant le jour du timbrage. Il a en outre souligné qu’il n’avait aucune obligation contractuelle envers Lyon et que la recherche d’un emploi dans le domaine de la médecine ne prenait pas toute la journée. Quant aux reproches de vouloir postuler que dans un travail de sa spécialité, il a relevé que le but de l’OCE ne devait pas être de rendre les chômeurs moins aptes au placement et que le candidat qui avait plus d’expériences avait plus de chances de retrouver un travail dans son domaine que celui qui avait travaillé partiellement ou à plein temps dans une autre branche. Il a réfuté le reproche de vouloir s’enrichir illégitimement grâce à l’argent du chômage en relevant qu’il aurait été plus intéressant financièrement pour lui de travailler normalement et de ne pas avoir le statut du chômeur. Pendant la période de chômage, non seulement il ne s’était pas enrichi mais au contraire, il avait dépensé toutes ses économies et avait dû contracter un prêt personnel. IL n’avait par ailleurs pas voulu dissimuler des faits vrais pour induire astucieusement l’OCE en erreur. Au contraire, il avait fait parvenir la promesse d’engagement à Lausanne à sa conseillère en placement spontanément. Il ne pensait pas que le fait de s’occuper pour rester en contact avec sa profession était illégal, tout en admettant que c’était grâce à l’argent du chômage qu’il eût pu garder toutes ses chances de retrouver un travail dans son domaine de spécialité. 15. Par décision sur opposition du 25 août 2004, le Groupe réclamation de l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré. Il a notamment considéré que le fait que l’assuré n’avait pas caché l’existence de son activité à Lyon durant l’enquête mandatée par le Service de placement professionnel ne devait pas être considéré comme une déclaration spontanée, ce d’autant plus qu’elle avait eu lieu près de 18 mois après le début du délai-cadre. Le Groupe réclamation a ainsi considéré que l’assuré avait consciemment et volontairement tu des faits importants pour l’octroi des prestations de chômage et que ce comportement ne pouvait pas constituer une négligence légère, de sorte que la condition de la bonne foi nécessaire à l’obtention de la remise n’était pas remplie.
A/1991/2004 - 5/9 - 16. Le 24 septembre 2004, l’assuré a recouru contre cette décision en reprenant ses conclusions et argumentation antérieures. 17. Par préavis du 21 octobre 2004, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que, compte tenu du temps que le recourant consacrait à son activité à Lyon et de l’importance qu’il lui accordait, il était peu vraisemblable qu’il n’ait à aucun moment pensé que cette activité n’était pas compatible avec son statut de demandeur d’emploi et que, partant, il n’ait pas pensé à en informer sa conseillère en personnel. Elle a également souligné que la Commission de recours avait retenu, dans sa décision du 25 septembre 2003, la mauvaise foi du recourant, en parlant de l’attitude pour le moins audacieuse de ce dernier, lorsqu’il prétendait n’avoir jamais caché à l’administration l’existence de son stage à l’étranger. 18. Par écriture du 29 octobre 2004, le recourant a relevé que chaque citoyen ne pouvait pas connaître la finesse des conditions à remplir pour bénéficier de l’indemnité de chômage. C’était à l’OCE de se préoccuper constamment de contrôler avec les chômeurs leurs occupations et de les rendre attentifs le cas échéant. Dans son cas, l’OCE ne s’était cependant pas beaucoup préoccupé de lui, avec seulement deux rendez-vous accordés en deux ans. Par ailleurs, en travaillant deux à trois jours par semaine à Lyon, il avait amplement le temps de s’occuper des recherches d’emplois comme le prouvaient les lettres de candidature qu’il avait envoyées et faites contrôler par l’OCE (25 au total). L’importance de cette occupation était certainement grande, mais compatible avec son statut de demandeur d’emploi, car il pouvait se libérer sans délai et avait amplement le temps pour effectuer ses recherches d’emplois. Le statut de chômeur n’impliquait pas quelqu’un d’inactif, cherchant pendant quelques heures par mois un travail. Enfin, l’OCE lui-même le préconisait et supportait même financièrement des formations pendant la période de chômage, de manière à rendre le chômeur plus attractif et plus performant sur le marché du travail. 19. Le 18 novembre 2004, l’intimé a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT 1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1 er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ). Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
A/1991/2004 - 6/9 sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs. 2. En vertu de l’art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 3. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA). 4. Selon l’art. 25 al. 1 LPGA lequel s’applique par renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution. Tel est le cas lorsque des faits ont été tus ou des indications inexactes données intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il en va de même lorsqu’une obligation d’aviser n’a pas été remplie en temps utile, intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il y a ainsi faute grave chaque fois que la nécessité d’annoncer un changement survenu est évidente (RCC 1986 p. 668), ou lorsque l’intéressé ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé d’une personne capable de discernement, se trouvant dans une situation identique et dans les mêmes circonstances. A cet égard, la jurisprudence développée à propos de l’art. 47 al. 1 LAVS vaut par analogie en matière d’assurance-chômage (ATF 126 V 50). C’est ainsi que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une
A/1991/2004 - 7/9 violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (DTA 2001 p. 160 ; DTA 1998 p. 70 ; ATF du 23 janvier 2002 en la cause C. 110/01). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA) constitue une négligence grave le fait de travailler pour une entreprise à titre gratuit, sans en informer la caisse, lorsqu’il s’agit d’une activité exercée avec régularité et pendant une longue durée (in casu presque un an) et dépassant le cadre d’une simple occupation occasionnelle ou d’un service rendu à un membre de la famille. Un assuré occupé régulièrement à temps partiel ne saurait de bonne foi se considérer comme chômeur. Le fait de ne percevoir aucun salaire n’y change rien, dans la mesure où l’assuré peut précisément renoncer à une rémunération parce qu’il touche des indemnités de chômage. Une telle renonciation revient en réalité à faire supporter à l’assurance-chômage une charge salariale qui serait normalement incombé à l’employeur et à financer indirectement par cette assurance l’entreprise de ce dernier. Un tel paradoxe ne peut échapper à l’assuré ou doit au moins faire naître chez lui des doutes sérieux sur le bien-fondé de son indemnisation sur la base d’un chômage total, ou sur son aptitude au placement (DTA 1998 p.73 consid. 4b). 5. En l’occurrence, l’activité exercée par le recourant aux Hôpitaux de Lyon semble n’avoir été rémunérée que très faiblement, compte tenu de l’indemnité mensuelle de 7'000 FF qui lui était versée, essentiellement à titre de frais de déplacements et de logement. Toutefois, cette occupation, ainsi que les autres activités du recourant avaient visiblement pour conséquence qu’il n’était pas toujours disponible pour les entretiens de contrôle. A cet égard, il est à relever que si le recourant s’est effectivement excusé par fax pour l’entretien de contrôle du 24 février 2000 pour cause de maladie, son fax a été émis depuis la France, ce qui paraît curieux pour une personne malade qui a son domicile principal à Genève. Le 11 mai 2000, en dernière minute, l’assuré s’est également excusé de ne pas pouvoir venir à l’entretien prévu le même jour, en raison d’un entretien. Le 22 novembre, il a avisé en dernière minute le Service de placement en personnel qu’il ne pouvait pas venir à l’entretien prévu pour le 24 novembre 2000 à cause d’un congrès. Par ailleurs, il ne poursuivait apparemment pas seulement une formation dans les Hôpitaux de Lyon, dès lors qu’il y revêtait le titre de chef de clinique et avait donc un statut autre que celui de simple assistant. Au vu de l’importance de l’activité exercée à Lyon et de sa durée, le Tribunal de céans estime que le recourant ne pouvait croire de bonne foi qu’il ne devait pas en informer son conseiller personnel, ceci d’autant plus qu’une indemnité était prévue qui couvrait en principe plus que les seuls frais de déplacement et de logement, en admettant qu’une simple chambre était suffisante pour une durée de séjour limitée. Ainsi, il y a lieu d’admettre qu’une des conditions pour bénéficier d’une remise fait défaut.
A/1991/2004 - 8/9 - 6. A l’attention du recourant, le Tribunal de céans relèvera par ailleurs qu’il ne suffit en tout état de cause pas d’être de bonne foi pour avoir droit à une remise, mais que la condition de la situation difficile doit également être remplie. Pour apprécier s’il y a une situation difficile est déterminant le moment où la décision de restitution est devenue exécutoire, à savoir celle de la Commission de recours du 25 septembre 2003. Conformément à l’art. 5 al. 1 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA), l’assuré est dans une situation difficile au sens de l’art. 25 al. 1 LPGA, lorsque les dépenses reconnues par la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 19 mars 1965 (LPC) et les dépenses supplémentaires au sens de l’al. 4 sont supérieures au revenu déterminant selon cette loi. Pour effectuer le calcul des dépenses reconnues, il convient de prendre en considération, pour une personne seule, à titre de montants destinés à la couverture des besoins vitaux, au maximum 17’300 fr. par an, ainsi que le loyer, mais au maximum 13’200 fr. par an, pour les dépenses personnelles la somme de 4'800 fr. par an, et, pour l’assurance-maladie obligatoire, une prime maximale de 4'680 fr. par an (en 2003) et par personne. A titre de dépenses supplémentaires est enfin ajoutée la somme de 8’000 fr. par an. Quant aux revenus déterminants, ils comprennent également un quinzième de la fortune nette, dans la mesure où elle dépasse 25’000 fr. (art. 3 c al. 1c LPC). En cas de possession d’un immeuble, la franchise s’élève à 75'000 fr. Compte tenu des conditions légales très restrictives pour reconnaître une situation difficile, il paraît peu vraisemblable que cette condition aurait pu être réalisée en l’espèce, s’agissant d’un médecin. 7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) A la forme : 1. Déclare le recours recevable ; Au fond : 2. Le rejette ; 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). La greffière:
Yaël BENZ
La Présidente :
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le