Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1879/2007 ATAS/432/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 27 avril 2010
En la cause Madame C__________, domiciliée à MEYRIN recourante
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, 1211 GENEVE 11 intimée
A/1879/2007 - 2/8 - EN FAIT 1. La société X__________ SA (ci-après la société), inscrite au Registre du commerce de Genève le 9 août 1974, avait pour but la fabrication, le commerce et le montage d'équipements pour l'entretien et la rénovation du bâtiment et l'agencement immobilier, tels que toute installation de stockage, de manutention, d'archivage, de mobilier de bureau, de cloisons de bureau ou d'atelier et d'équipements divers. Monsieur D__________ en était l'administrateur-président avec signature individuelle du 8 février 1993 au 30 mars 2000 et administrateur avec signature individuelle jusqu'au 22 août 2000. Monsieur C__________ en a été l'administrateur avec signature collective à deux du 8 février 1993 au 30 mars 2000, puis administrateur avec signature individuelle dès le 22 août 2000. 2. Par jugement du 26 octobre 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société. 3. Par décision du 16 décembre 2005, confirmée sur opposition le 2 avril 2007, la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (ci-après la Caisse), à laquelle était affiliée la société, a réclamé à l'administrateur le versement de la somme de 14'315 fr. 35, en réparation du dommage subi en raison du non-paiement par la société des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC de juillet à septembre 2003, de mars à août 2004 et du complément pour l'année 2004, des contributions allocations familiales pour un complément 2004, ainsi que des cotisations assurance-maternité dues pour les périodes de juillet à septembre 2003, de mars à août 2004 et du complément 2004. 4. L'administrateur, représenté par Me Pierre SIEGRIST, a interjeté recours le 14 mai 2007 contre la décision sur opposition. 5. Il est décédé le 12 octobre 2007. 6. Par ordonnance du 29 octobre 2007, le Tribunal de céans a ordonné la suspension de l'instruction de la cause en application de l'article 78 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA). Par courrier du 15 janvier 2009, Me SIEGRIST l'a informé que seule la veuve du recourant, Madame C__________ avait accepté la succession, de sorte qu'elle restait la seule héritière. Il a produit le certificat d'héritiers enregistré à Genève le 12 janvier 2009 l'attestant. 7. Par courrier du 9 février 2009, il a déclaré que Madame C__________ (ci-après la recourante) entendait poursuivre la présente procédure. Sur demande du Tribunal
A/1879/2007 - 3/8 de céans, la recourante a confirmé, le 25 février 2009, que Me SIEGRIST la représentait dans cette affaire. 8. Le 19 mars 2009, elle a fait siennes les conclusions du recours et a indiqué qu'elle souhaitait être entendue. 9. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 19 mai 2009. À cette occasion, la recourante a précisé que : "Je n'étais pas au courant de toutes les affaires de mon époux, je sais simplement qu'il était très soucieux parce qu'on ne tenait pas compte de son avis. Il demandait à Mr E__________ de lui montrer les comptes de la société. Celui-ci refusait sous divers prétextes fallacieux. Ce n'est que lorsque nous étions en vacances en mai 2004 qu'il a été interpellé par des employés du fait que les salaires ne pouvaient pas être payés. Nous sommes alors rentrés immédiatement et mon époux a licencié Mr E__________. Il travaillait beaucoup sans être rémunéré. Il entretenait des rapports très étroits avec les employés. (…) Il aurait souhaité licencier Mr E__________ plus tôt mais il était difficile pour lui de le faire du fait que Mme F__________ était l'actionnaire principale et que Mr F__________ soutenait Mr E__________. Le premier dépôt de bilan a été refusé parce qu'il n'y avait pas de comptabilité démontrant que la société était surendettée (cf. jugement TPI du 8 juillet 2004)." 10. La représentante de la Caisse a quant à elle indiqué que : "Il apparaît que le tort du recourant a en réalité été de vouloir trop bien faire. Il s'est efforcé de payer les salaires et de réduire les dégâts au minimum. Nous acceptons dès lors de réduire le montant réclamé à 9'140 fr. représentant les cotisations AVS- AI et APG. Nous renonçons dès lors aux contributions allocations familiales, assurance-maternité, assurance-chômage, aux frais d'administration et frais de poursuites et aux intérêts moratoires. La part pénale a été payée le 31 août 2004." 11. Par arrêt du 19 mai 2009, le Tribunal de céans a donné acte à la Caisse de sa proposition de réduire le montant réclamé à 9'140 fr. et à la veuve du recourant de son accord de s'acquitter de ladite somme. 12. Saisi d'un recours déposé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) contre ledit arrêt, le Tribunal fédéral a, le 18 janvier 2010, annulé l'arrêt du 19 mai 2009, et renvoyé la cause au Tribunal de céans. Il a en effet considéré que le jugement cantonal se bornait à faire référence aux différentes étapes de la procédure et à constater l'absence de raison s'opposant à l'homologation de l'accord conclu par les parties, qu'il ne satisfaisait ainsi pas aux exigences de motivation posées par la jurisprudence. Selon le TF, les considérations des premiers juges ne permettent pas de comprendre en quoi la transaction respecte l'état de fait et le droit, de sorte que l'OFAS ne peut exercer son devoir de surveillance à l'égard de la Caisse.
A/1879/2007 - 4/8 - 13. Invitée à se déterminer, la recourante a indiqué, par courrier du 13 février 2010, que "la seule explication que je possède et que j'ai comprise lors de la comparution du 19 mai 2009 devant votre tribunal est la suivante : le tort de mon feu mari a été de vouloir trop bien faire, il s'est efforcé de payer les salaires du personnel de X__________ et de réduire les dégâts au minimum. C'est la raison pour laquelle la Caisse Interprofessionnelle de la Fédération des Entreprises Romandes Fer-Ciam- AVS, (…) ainsi que les juges du Tribunal de Céans ont accepté de réduire le montant dû à Frs 9'140.- en signe de reconnaissance pour le travail accompli par mon mari. J'étais très contente de voir que les personnes présentes à cette comparution ont apprécié les décisions prises par mon défunt mari et les ont acceptées. J'aimerais par conséquent que vous confirmiez l'arrêt N° ATAS/612/2009 de votre Tribunal du 19 mai 2009." 14. Par courrier du 23 février 2010, la Caisse a quant à elle brièvement rappelé les circonstances qui ont mené à l'accord intervenu lors de la comparution personnelle des parties du 19 mai 2009. Elle explique qu'elle avait estimé que la responsabilité de feu le recourant était en principe engagée, malgré le fait qu'il ait été manipulé par des directeurs tyranniques et tenu compte du fait que toute cette procédure était douloureuse pour la veuve. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique. 3. Dans son arrêt du 19 mai 2009, le Tribunal de céans a entériné l'accord intervenu entre les parties lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 19 mai 2009. Une transaction est en effet admissible dans le cadre d'une procédure judiciaire de recours relative à une créance en réponse du dommage au sens de l'art. 52 LAVS. La décision par laquelle un tribunal raye la cause du rôle à la suite d'une transaction judiciaire doit toutefois contenir une motivation sommaire qui explique en quoi la transaction est conforme à l'état de fait et au droit (ATF 135 V 65). C'est la raison
A/1879/2007 - 5/8 pour laquelle dans son arrêt du 18 janvier 2010, le TF a admis le recours formé par l'OFAS et renvoyé la cause au Tribunal de céans. Il s'agit dès lors d'examiner si la proposition de la Caisse de réduire le montant réclamé à 9'140 fr. est conforme à l'état de fait et au droit. 4. Aux termes de l'art. 52 LAVS, "l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision. Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Lorsque le droit à réparation du dommage découle d’un acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable. En dérogation à l’art. 58, al. 1, LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. La responsabilité au sens de l’art. 78 LPGA est exclue." 5. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte (RCC 1972, p. 687). Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou ouvriers) dues par l'employeur, les contributions aux frais d'administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives de l'OFAS sur la perception des cotisations N° 7015 et ss.). Le dommage est survenu dès que le montant dû de par la loi ne peut plus être recouvré pour des raisons juridiques ou de fait (RCC 1978, p. 259). Il en va ainsi lorsque la créance de cotisations est périmée par suite de prescription au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque l'employeur est insolvable, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'il y a eu délivrance d'un acte de défauts de biens. Aussi le dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC et des cotisations allocations familiales et assurancematernité resté impayé pour un total de 14'315 fr. 35. 6. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne
A/1879/2007 - 6/8 morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATFA 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATFA 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2). Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss). En l’occurrence, le défendeur était l'administrateur unique de la société, titulaire de la signature individuelle depuis le 22 août 2000, et inscrit comme tel au registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème éd., p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22). 7. L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).
A/1879/2007 - 7/8 - Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101). De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). Constitue quoi qu’il en soit une faute grave le fait d'accepter et de conserver le mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge. Même le membre exclu ou tenu à l'écart de la gestion a l'obligation de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses fonctions (RCC 1989, p. 114; RCC 1986, p. 420). En l'espèce, il appert des pièces figurant dans le dossier et des déclarations des parties que la responsabilité du défunt était certes engagée, qu'il n'avait toutefois pas eu l'intention délibérée de causer un quelconque dommage à la Caisse, de sorte que celle-ci a accepté de réduire le montant réclamé en renonçant au paiement des cotisations allocations familiales, assurance-maternité et assurance-chômage, aux frais d'administration et de poursuite et aux intérêts moratoires. Il se justifie dès lors d'entériner l'accord intervenu, étant précisé que la part pénale avait été acquittée.
A/1879/2007 - 8/8 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Donne acte à la Caisse de sa proposition de réduire le montant réclamé à 9'140 fr. 2. Donne acte à Madame C__________ de son accord de payer la somme de 9'140 fr. 3. L’y condamne en tant que de besoin. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le