Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.10.2008 A/180/2008

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/180/2008 ATAS/1215/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 29 octobre 2008

En la cause Monsieur F_________, domicilié à BELLEVUE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Thierry STICHER recourant

contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé

A/180/2008 - 2/15 - EN FAIT 1. Monsieur F_________, ressortissant espagnol né en 1951, est arrivé en Suisse en 1964. Il y a notamment exercé la profession de cafetier-restaurateur, à titre d'indépendant depuis juin 1982. 2. En date du 27 septembre 2001, il a présenté une incapacité de travail de 50% en raison d'une tendinopathie du sus-épineux droit présente depuis avril 2001. 3. Le 3 octobre 2003, l'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité en raison de son atteinte à l'épaule droite auprès de l'Office cantonal de l'assuranceinvalidité (ci-après l'OCAI). 4. Dans un rapport du 28 octobre 2003, le Dr L_________, spécialiste en chirurgie orthopédique, a diagnostiqué une rupture de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite depuis septembre 2001 ainsi que des cervico-brachialgies droites. L'incapacité avait été totale du 24 février au 12 mai 2002, puis s'élevait à 50 % depuis le 13 mai 2002. L'activité exercée jusqu'alors était toujours exigible à 50 %. 5. Dans un rapport du 7 novembre 2003, le Dr M_________, spécialiste en médecine interne, a diagnostiqué une rupture de la coiffe des rotateurs et une cervicarthrose C6-C7 avec cervicalgie C7-D. L'état de santé était stationnaire sans amélioration à attendre et avec une limitation en ce qui concernait le port de lourdes charges. 6. Dans un rapport du 25 novembre 2003, le Dr N_________, spécialiste en rhumatologie, a diagnostiqué un status après acromioplastie de l'épaule droite et une uncodiscarthrose avec sténose foraminale C6-C7. L'incapacité s'élevait à 50 % depuis janvier 2002 et l'état de santé était stationnaire. La capacité de travail raisonnablement exigible s'élevait à 50 % dans la profession habituelle de l'assuré. 7. En date du 8 avril 2004, l'assuré a été soumis à une expertise conduite par le Dr O_________, spécialiste en maladies rhumatismales. L'expert a exposé que depuis 1982, l'assuré s'était mis à son compte et dirigeait le restaurant le Port Saladin qui employait 10 personnes et faisait environ 120 couverts par jour, 5 jours par semaine. L'expert a diagnostiqué un status deux ans après une acromioplastie et une suture de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite. Les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail étaient les suivants : cervico-brachialgies droites sur uncarthrose avec sténose foraminale C6-C7 et tendinite de la coiffe des rotateurs de l'épaule gauche. Le Dr O_________ a notamment indiqué que seuls les troubles liés aux problèmes de l'épaule droite, opérée, entraînaient une limitation fonctionnelle. La cervico-brachialgie droite ainsi que les troubles irritatifs de l'épaule gauche n'entraînaient que des troubles actuellement mineurs. Comme l'avaient mentionné les différents médecins traitants, il existait une véritable limitation des activités physiques inhérentes au métier de cuisinier en ce qui

A/180/2008 - 3/15 concernait le port de charges d'une part, les gestes répétitifs des bras à l'horizontale d'autre part. L'expertisé était capable d'effectuer toutes les tâches administratives, les commandes et les achats sans port de charges et, en cuisine, les travaux légers. L'activité exercée jusqu'alors était encore exigible à 50 %. Il y avait eu une incapacité de travail de 20 % au moins depuis 1999. L'incapacité était totale avant l'intervention chirurgicale de février 2003, puis de 50 % après la rééducation postopératoire. 8. Dans un rapport sans examen clinique du 2 mai 2005, le Dr P_________ du Service médical de l'assurance-invalidité (ci-après le SMR) a relevé que l'incapacité était totale du 24 février 2002 au 12 mai 2003, puis de 50 % depuis le 13 mai 2003, en tant que restaurateur indépendant. Dans une activité adaptée, la capacité était totale. Ce médecin a précisé que l'expert admettait implicitement, au plan strictement médical, que toute activité respectant les limitations fonctionnelles était pleinement exigible. 9. Dans un questionnaire pour les indépendants, l'assuré a indiqué, en date du 2 juin 2005, qu'avant l'atteinte à la santé, il consacrait 65 heures hebdomadaires à son travail et qu'après l'atteinte à la santé, il ne pouvait en consacrer plus que 35. Il avait réorganisé son service en remplaçant ses deux employés à temps partiel par deux employés à temps complet, ce qui représentait environ 40 heures hebdomadaires de plus effectuées par des employés (un mi-temps supplémentaire à la cuisine et un mi-temps supplémentaire à l'office). 10. Dans un rapport d'enquête pour activité professionnelle indépendante du 10 janvier 2006, le réadaptateur de l'OCAI a indiqué que l'assuré n'avait pas de formation spécifique. Le restaurant était une entreprise individuelle, ouverte de 5h30 le matin à minuit tous les jours sauf le samedi soir et le dimanche. La surface du restaurant était d'environ 170 m², plus celle des deux terrasses. L'assuré avait engagé un cuisinier supplémentaire à plein temps, de manière à pallier à ses limitations fonctionnelles qui l'empêchaient d'effectuer de nombreuses tâches en cuisine. Par ailleurs, les employés avaient tous aidé activement leur patron, moyennant le paiement des heures supplémentaires effectuées de ce fait. Le fils de l'assuré, qui n'était pas employé par le restaurant, aidait lui aussi notablement son père, notamment à l'occasion des achats des diverses marchandises, en contrepartie d'un argent de poche plus conséquent. L'assuré sous-traitait l'ensemble des questions comptables relatives à son établissement. Après une comparaison des champs d'activités pour le métier de restaurateur, il s'avérait que l'incapacité de travail de l'assuré s'élevait à 35 %. Si l'on comparait les bénéfices totaux des années avant incapacité (1999 à 2001) avec ceux des années suivant la survenue de l'incapacité (2003 et 2004), l'on observait une baisse du bénéfice par rapport au chiffre d'affaires. Cette baisse s'expliquait du fait que l'assuré avait notamment davantage de charges sociales depuis la survenance de son incapacité, de même que des frais de véhicule plus élevés (l'assuré avait acheté en leasing un nouveau véhicule

A/180/2008 - 4/15 automatique, ce qui lui permettait de reposer son épaule droite). Le tableau des revenus indiquait une certaine fluctuation des bénéfices annuels réalisés par l'établissement. L'assuré expliquait que ces fluctuations étaient dues principalement aux variations du chiffre d'affaires occasionnées par des facteurs bien déterminés mais relevant simplement des aléas du métier. Dès lors, de l'avis même de l'assuré, les fluctuations du chiffre d'affaires n'étaient pas dues à ses problèmes de santé. Ces propos étaient corroborés par le fait qu'il s'était organisé de manière à recevoir une clientèle toujours aussi nombreuse qu'avant l'atteinte à la santé, respectant ainsi son devoir de diminution du dommage. Dès lors, il suffisait pour obtenir le revenu sans invalidité de l'assuré de calculer la moyenne des bénéfices obtenus les trois années précédant l'atteinte à la santé, en indexant préalablement les bénéfices en fonction de l'évolution des salaires nominaux dans la branche de la restauration. Quant au revenu d'invalide, il correspondait à la moyenne des bénéfices, indexés, obtenus pour les années 2003 et 2004 (les résultats de 2005 n'étant pas encore disponibles). Les bénéfices indexés étaient les suivants : en 1999 : 191'599 fr., en 2000 : 237'414 fr., en 2001 : 214'185 fr., en 2003 : 167'822 fr., en 2004 : 128'490 fr. Le revenu hypothétique sans invalidité en fonction de l'évolution de l'entreprise sur la base des bouclements des comptes 1999 à 2001 s'élevait à 214'399 fr. Le revenu d'invalide, basé sur les comptes 2003 et 2004, s'élevait à 148'156 fr. Ainsi, la diminution du revenu de l'activité professionnelle imputable au handicap seul était de 66'243 fr. soit un taux de diminution de 31 %, ce qui ne donnait pas droit à une rente. 11. Par projet de décision du 22 août 2006, l'OCAI a rejeté la demande de l'assuré. En tenant compte du statut d'indépendant, l'office avait procédé à une comparaison des gains amenant à retenir un taux de diminution du revenu des activités professionnelles de 31 %, ce qui n'ouvrait pas droit à une rente. Enfin, l'OCAI a précisé que dans une activité adaptée, la capacité de travail était entière. 12. Par courrier du 1er septembre 2006, l'assuré s'est opposé à ce projet de décision. Il a indiqué que depuis plusieurs mois, il souffrait à nouveau de fortes douleurs qui l'empêchaient d'exercer sa profession. Il avait en conséquence dû engager un nouvel employé depuis trois mois afin de faire face à la gestion de son entreprise. 13. Par courrier du 25 septembre 2006, l'OCAI a informé l'assuré qu'il suspendait son projet de décision et reprenait l'instruction médicale, en procédant notamment à une nouvelle enquête économique, au vu de l'aggravation de l'état de santé alléguée. 14. Dans un rapport du 1er novembre 2006, le Dr L_________ a indiqué que l'état de santé était resté stationnaire depuis le printemps 2006. Il y avait eu aggravation depuis 2005 avec atteinte du deuxième côté, soit du côté gauche. En effet, actuellement, l'assuré présentait une tendinopathie chronique de la coiffe des rotateurs de l'épaule gauche contro-latérale avec douleurs gênantes depuis 2005. Il n'y avait pas de changement à l'épaule droite qui présentait des douleurs modérées

A/180/2008 - 5/15 gênantes à l'effort. L'assuré était toujours en incapacité de travail de 50 % et ne pouvait plus faire tous les travaux en cuisine. Un examen médical complémentaire était nécessaire. 15. Dans un avis du 8 janvier 2007, le Dr P_________ du SMR a indiqué que l'incapacité de travail de 50 % n'avait pas varié. Par ailleurs, le Dr O_________ avait déjà mentionné dans son expertise le diagnostic de tendinite de la coiffe des rotateurs gauche. Le Dr P_________ ajoutait qu'il fallait s'attendre à une probable dégradation compensatoire de l'épaule gauche; il avait tenu compte de ce phénomène dans l'évaluation de la capacité de travail. Dès lors, une exigibilité totale dans une activité adaptée restait valable. Aucun examen complémentaire n'était nécessaire. 16. Dans un courrier du 23 mars 2007 adressé à l'OCAI, la société fiduciaire X_________ SA, tenant la comptabilité de l'assuré, a transmis les comptes de l'entreprise au 31 décembre 2006. En regard des comptes de l'exercice précédent, l'assuré avait enregistré une diminution de ses revenus de 80'000 fr. en raison principalement de coûts salariaux supplémentaires. 17. Dans un rapport d'enquête du 14 novembre 2007, la gestionnaire de l'OCAI a indiqué que suite à son audition, l'assuré avait produit les bilans 2005 et 2006. Le bilan 2005 faisait apparaître un bénéfice net de 166'078 fr., revenu supérieur au revenu d'invalide retenu lors du projet de décision du 22 août 2006 (148'156 fr.). Le bilan 2006 faisait apparaître un bénéfice net de 98'225 fr. Toutefois, il apparaissait que le bénéfice net pour l'année 2006 était diminué en raison de facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, l'exercice 2006 supportait une charge supplémentaire de 13'899 fr. en lien avec un ajustement de cotisations personnelles AVS de 2002 à 2005 et un amortissement sur goodwill de 16'000 fr. Si l'on ne tenait pas compte de ces montants exceptionnels, sans lien avec l'invalidité, l'on restait tout à fait dans la moyenne des revenus d'invalide retenus. Par ailleurs, l'assuré faisait mention d'une aggravation de son état de santé qui n'était pas attestée médicalement. Ainsi, l'engagement supplémentaire d'un aide de cuisine dès juin 2006 à 3'300 fr. par mois ne pouvait être imputable à l'invalidité, d'autant plus que l'assuré avait déjà engagé un cuisinier à 100 % pour les travaux qu'il n'était plus en mesure d'effectuer. 18. Par décision du 7 décembre 2007, l'OCAI a maintenu son projet de décision du 22 août 2006 et rejeté la demande de prestations. Le bénéfice 2006 était en baisse pour des raisons étrangères à l'invalidité. Le taux d'invalidité retenu après la comparaison des revenus de 31 % n'ouvrait droit à aucune rente. 19. Par courrier du 21 janvier 2008, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant, sous suite de dépens, à l'octroi de trois quarts de rente d'invalidité dès le 1er octobre 2002, et subsidiairement à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité ou à la détermination de son taux d'invalidité en fonction de la méthode

A/180/2008 - 6/15 extraordinaire. Il a précisé que la procédure extraordinaire d'évaluation était utilisée en particulier lorsque les recettes d'un indépendant réalisées avant l'apparition de l'invalidité avaient été sujettes à des fluctuations considérables, par exemple pour des raisons conjoncturelles. Or, ses bénéfices nets imposables avaient varié comme suit : 1999 : 173'847 fr., 2000 : 213'161 fr., 2001 : 199'038 fr., 2002 : 194'534 fr., 2003 : 165'162 fr., 2004 : 127'594 fr., 2005 : 172'392 fr., 2006 : 91'592 fr. Ainsi, son bénéfice net était sujet à des fluctuations considérables qui auraient dû conduire l'intimé à appliquer la méthode extraordinaire plutôt que la méthode ordinaire. Avant son invalidité, le recourant effectuait des achats à raison de 10 heures hebdomadaires, la cuisine à raison de 50 heures hebdomadaires et l'administration à raison de cinq heures hebdomadaires. Suite à son invalidité, il effectuait des achats à raison de 5 heures hebdomadaires, la cuisine à raison de 15 heures hebdomadaires et l'administration à raison de 5 heures hebdomadaires. S'agissant des achats et de la cuisine, compte tenu des années d'expérience, il avait droit pour cette tâche à un salaire mensuel de 4'397 fr. selon la convention collective nationale de travail dans l'hôtellerie et la restauration. En ce qui concernait l'administration, c'était un salaire de 4'576 fr. qu'il convenait de retenir, correspondant à celui d'un cadre ayant régulièrement sous ses ordres au moins un collaborateur. De la comparaison des revenus découlait un degré d'invalidité de 61,35 % (revenu d'une personne valide : 4'410 fr. 77, revenu d'invalide : 1'704 fr. 92). L'on pouvait également procéder en tenant compte des salaires issus de l'Enquête suisse sur la structure des salaires de 2006, en retenant un revenu de personne valide de 4'706 fr. 69 et un revenu d'invalide de 1'981 fr. 31 d'où découlait une perte de gain de 57,90 %. 20. Par courrier du 25 février 2008, l'assuré a complété son recours. Il a fait valoir que l'ensemble des médecins avait considéré son incapacité de travail de 50 %. Il a en outre relevé que l'OCAI n'avait, semble-t-il, pas tenu compte du questionnaire pour indépendant rempli par lui-même le 2 juin 2005. La comparaison des champs d'activités effectuée par l'OCAI dans son rapport d'enquête de janvier 2006 était enfin contestée car elle comprenait de nombreuses erreurs. La pondération de chaque activité était erronée et ne tenait aucun compte du salaire afférent à chaque tâche, notamment. Enfin, ce n'était pas la bonne méthode à appliquer. Pour le surplus, il a persisté dans les conclusions de son recours. 21. Dans sa réponse du 27 mars 2008, l'OCAI a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir que la péjoration de l'état de santé n'avait été mise en évidence ni par le Dr L_________ ni par le SMR. Le recourant exerçait une activité lucrative indépendante avant la survenance de son handicap et il convenait par conséquent de prendre en compte le développement probable que son entreprise aurait eu s'il n'était pas devenu invalide. Il exploitait un restaurant depuis 1982 et la clientèle dudit établissement était fidèle, faite d'habitués. Il n'y avait dès lors aucune raison de s'écarter de la méthode ordinaire de comparaison des revenus qui permettait de fixer de manière fiable le revenu que l'assuré sans atteinte à la santé aurait pu

A/180/2008 - 7/15 réaliser en 2003. S'agissant des différences de bénéfice, l'OCAI relevait qu'entre 2005 et 2006, la diminution n'était pas imputable à l'invalidité mais à des facteurs étrangers à celle-ci. Il s'agissait de l'engagement d'un aide de cuisine supplémentaire dès le mois de juin 2006 pour un salaire annuel de 39'600 fr., sans lien avec l'invalidité dans la mesure où l'assuré avait déjà engagé antérieurement un cuisinier à 100 % pour effectuer les travaux qu'il n'était plus en mesure d'accomplir lui-même. Il y avait également un ajustement de cotisations AVS pour les années 2002 à 2005 et un amortissement sur le goodwill pour un montant global de presque 30'000 fr. Dès lors, il n'y avait pas lieu de s'écarter de la méthode ordinaire de comparaison des revenus, qui avait révélé un degré d'invalidité insuffisant pour ouvrir droit à une rente. 22. En date du 23 avril 2008, s'est tenue devant le Tribunal de céans une audience de comparution personnelle des parties. En raison de son problème de santé, c'est-àdire la rupture de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite, le recourant avait dû faire appel en 2000 déjà à quelqu'un pour lui donner un coup de main. Son épaule avait été opérée en 2002, mais il subissait toujours des limitations. Jusqu'en 2002, il avait une personne salariée à mi-temps, puis il avait dû engager une personne supplémentaire à plein temps en 2003, et il avait encore engagé une personne à plein temps en 2005. En 2007, il avait engagé une troisième personne à mi-temps. Il considérait qu'il convenait de tenir compte de deux personnes engagées pour le remplacer, ce qui correspondait à 80 heures de travail par semaine. Avant ces problèmes de santé, il travaillait environ 14 à 15 heures par jour dans le restaurant. Il s'occupait de tous les travaux de direction, et des achats. Il faisait la cuisine mais pas le service. Après l'atteinte à la santé, il effectuait toujours les mêmes heures de présence, mais il devait avoir une personne pratiquement continuellement avec lui pour faire les achats car il ne pouvait plus porter les charges lui-même. De plus, il ne pouvait plus porter de casseroles et faisait donc beaucoup moins de cuisine qu'auparavant. Jusqu'en été 2006, le restaurant était fermé les samedis et dimanches. Depuis lors, il n'était fermé que les dimanches. Le chiffre d'affaires des dernières années se tenait. Les chiffres d'affaires ressortant du bilan démontraient une baisse durant les années postérieures au problème de santé. Le fait d'ouvrir un jour de plus par semaine impliquait forcément l'engagement de personnel supplémentaire. Le recourant estimait que l'OCAI aurait dû utiliser la méthode extraordinaire et non pas la méthode ordinaire de comparaison des revenus. L'enquête économique figurant au dossier n'avait pas été utilisée. L'OCAI a indiqué qu'il avait effectué une enquête économique dans laquelle il avait été constaté que l'on pouvait dans le cas de l'assuré utiliser la méthode ordinaire de comparaison des gains. Il avait été établi que le recourant présentait une incapacité de travail quant à la cuisine et aux achats. Il avait été tenu compte du fait qu'une personne supplémentaire avait été engagée. L'intimé a encore précisé que le handicap rencontré dans les activités d'achat et de cuisine représentait 30 heures

A/180/2008 - 8/15 hebdomadaires. Dès lors, l'Office avait largement tenu compte de l'influence du handicap du recourant dans son activité. 23. Pour le surplus, les parties ont persisté dans leurs conclusions et le Tribunal a gardé la cause à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Ces principes de droit intertemporel commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la décision du 7 décembre 2007 à la lumière des anciennes dispositions de la LAI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions de la LPGA pour la période postérieure (ATF 130 V 332 consid. 2.2 et 2.3). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). 3. Déposé dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA et 38 LPGA, suspension des délais). 4. a) Le litige porte sur le point de savoir si les atteintes à la santé dont souffre le recourant entraînent une diminution de sa capacité de gain et ouvrent le droit à une rente d’invalidité. b) En vertu de l'art. 4 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique, ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Selon l'art. 7 LPGA, en vigueur depuis le 1 er janvier 2003, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de

A/180/2008 - 9/15 l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. D'après l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les définitions de l'incapacité de travail, de l'incapacité de gain, de l'invalidité, de la méthode de comparaison des revenus et de la révision (de la rente d'invalidité et d'autres prestations durables) contenues dans la LPGA correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées à ce jour par la jurisprudence (ATF 130 V 343). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8). Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (cf. art. 28 LAI, dans sa teneur au 31 décembre 2002, au 1 er

janvier 2003 et au 1 er janvier 2004, ainsi que l'art. 16 LPGA en vigueur depuis le 1 er

janvier 2003). La comparaison des revenus s’effectue en règle générale en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus, en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174). Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non-actifs (art. 27 du règlement de l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète. La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d’évaluation et la méthode générale de comparaison des revenus réside dans le fait que dans la première hypothèse, le degré d’invalidité n’est pas évalué par une comparaison directe des revenus. Il s’agit au contraire de déterminer d’abord, sur la base de la comparaison des activités, l’empêchement imputable à l’affection puis d’apprécier séparément les

A/180/2008 - 10/15 effets de cet empêchement sur la capacité de gain (cf. ATF 106 V 136 ; ATFA du 30.04.01 dans la cause I 547/00). Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut en effet, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence (procédure extraordinaire d'évaluation; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b). Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des fluctuations considérables par exemple pour des raisons conjoncturelles (pratique VSI 2/1998, p. 122 ss ; RCC 1979, p. 228 ss ; voir aussi ATAS n° 191/2004 du 30.03.2004). c) Le droit à la rente est déterminé par l’art. 28 al. 1 er LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003, qui dispose que l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est entière pour une invalidité de 66 2/3 % au moins, elle est d’une demie pour une invalidité de 50 % au moins et d’un quart pour une invalidité de 40 % au moins. Depuis le 1 er janvier 2004, la rente est échelonnée selon le taux suivant : 40% au moins d'invalidité donne droit à un quart de rente, 50% au moins à une demi-rente, 60% au moins à trois-quarts de rente et 70% au moins à une rente entière. Selon l’art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de gain de 40% au moins pendant une année sans interruption notable. En vertu de l'art. 88a al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI), si la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels d'un assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, toute ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. 5. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4; 115 V 134 consid. 2; 114 V 314 consid. 3c; 105 V 158 consid. 1). Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à

A/180/2008 - 11/15 disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Enfin, il y a lieu de relever qu'il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). 6. En l’occurrence, il convient d'établir le degré d’invalidité du recourant. Il y a tout d'abord lieu de déterminer sa capacité de travail, puis de procéder à la comparaison de revenus par la méthode générale ou par la procédure extraordinaire d’évaluation si les données issues des pièces du dossier ne permettent pas d’établir de manière fiable les revenus à comparer (VSI 1998 p. 121 et 555 ; RCC 1980 p. 313 ; 1979 p. 228). En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant, sans formation professionnelle, a présenté une incapacité de travail totale du 24 février 2002 au 12 mai 2003, puis une incapacité de 50 % dans la profession de restaurateur (cf. rapport du Dr L_________ du 28 octobre 2003 et rapport du Dr P_________ du 2 mai 2005). Pour une activité adaptée, la capacité serait totale. En l'espèce, la conséquence de cette incapacité sur les revenus du recourant est litigieuse. L'OCAI a en outre appliqué la méthode ordinaire de comparaison des revenus avant et après invalidité pour déterminer le degré d'invalidité; le recourant estime quant à lui qu'il convient d'appliquer la méthode extraordinaire en raison de la fluctuation de ses gains. Tout d'abord, il y a lieu de relever que l'affaire du recourant est florissante et qu'on ne saurait dès lors lui demander de changer de profession, pour diminuer le dommage. Il convient par conséquent de déterminer qu'elle est l'influence de l'atteinte à la santé du recourant sur son activité de restaurateur. Afin d'établir quelle

A/180/2008 - 12/15 est la méthode à utiliser, il sied de comparer les chiffres d'affaires et les bénéfices des années avant invalidité et après invalidité et de déterminer s'ils ont subi des fluctuations considérables dues notamment à des raisons conjoncturelles. La comptabilité du recourant présente les chiffres suivants : Bénéfices nets : 1997 : 127'007; 1998 : 108'660,40; 1999 : 173'847; 2000 : 213'161,50; 2001 : 199'038; 2002 : 194'534,85; 2003 : 165'162,65; 2004 : 127'594,45; 2005 : 172'392,85; 2006 : 91'592,25. Chiffres d'affaires : 1997 : 843'914,95; 1998 : 911'190,15; 1999 : 1'022'184,90; 2000 : 1'116'020,35; 2001 : 1'144'815,45; 2002 : 1'153'844,80; 2003 : 1'081'566,6; 2004 : 1'044'405,60; 2005 : 1'097'608,25; 2006 : 1'035'253,90. L'on constate à la lecture de ces chiffres de grandes fluctuations. En effet, avant la survenance de l'invalidité en 2002, les chiffres d'affaires fluctuent entre 843'914 fr. 95 (1997) et 1'144'815 fr. 45 (2001). En 2002, année de la survenance de l'invalidité, le chiffre d'affaires est le plus élevé (1'153'844,80). Il sied en outre de relever que dès 2006, l'assuré a ouvert son restaurant le samedi et il n'est dès lors plus possible de comparer les chiffres d'affaires avant et après l'ouverture prolongée. Quant aux bénéfices nets, ils fluctuent également beaucoup avant invalidité, puisque en 1997, le recourant tire de son exploitation un bénéfice net de 127'007 fr. et en 2001 de 199'038 fr. (différence : 72 031 fr.). Il convient également de relever que le recourant a varié dans ses déclarations s'agissant de l'engagement de personnel. En effet, il indique dans un rapport d'enquête du 10 janvier 2006 qu'il a engagé un cuisinier à plein temps et que les autres employés effectuent des heures supplémentaires. En septembre 2006, il relève qu'il a dû engager un nouvel employé depuis juin 2006 afin de faire face à la gestion de son entreprise, période qui correspond en réalité à l'ouverture prolongée de son restaurant. Lors de la comparution personnelle, il mentionne qu'il a dû engager une personne supplémentaire à plein temps en 2003, une personne supplémentaire à plein temps en 2005 et une troisième personne à mi-temps en 2007. Dès lors, ces déclarations ne sont pas fiables et l'on ne saurait établir sur leur base si l'engagement de personnel est dû à des raison inhérentes à l'invalidité ou pas. Par ailleurs, le recourant relève dans le rapport d'enquête de janvier 2006 que ses bénéfices annuels fluctuent. Il explique ces fluctuations principalement par rapport aux variations du chiffre d'affaires occasionnées par des facteurs bien déterminés, relevant simplement des aléas du métier. Au vu de ce qui précède, il convient par conséquent de constater que la méthode ordinaire de comparaison des revenus n'est pas adaptée à la situation de l'assuré, en raison de la variation des chiffres d'affaires et des bénéfices sans lien avec l'invalidité. Il y a par conséquent lieu de procéder à la comparaison des champs d'activité au moyen de la méthode extraordinaire. Dans son questionnaire pour les indépendants du 2 juin 2005, ainsi que dans son recours, le recourant indique travailler 65 heures hebdomadaires dans son

A/180/2008 - 13/15 établissement. Cependant, il a varié entre ses déclarations de juin 2005 et celles de son recours. En effet, dans le questionnaire pour les indépendants de juin 2005, il déclare qu'après invalidité il peut encore consacrer 35 heures à son restaurant. Or, dans son recours, il expose ne plus pouvoir, après invalidité, que travailler 25 heures par semaine. Selon ses écritures de recours, avant invalidité, il consacrait 10 heures hebdomadaires pour les achats, 50 heures hebdomadaires pour la cuisine et 5 heures hebdomadaires pour l'administration. Après invalidité, il effectue des achats à raison de 5 heures hebdomadaires, la cuisine à raison de 15 heures hebdomadaires et l'administration à raison de 5 heures hebdomadaires. Or, il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). Dès lors, il y a lieu de tenir pour établi, au degré de vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale, que le recourant peut encore, après invalidité, consacrer 35 heures hebdomadaire à son restaurant. Il y a lieu de retenir que le recourant consacre 5 heures hebdomadaires à la direction, 5 heures hebdomadaires aux achats et 25 heures hebdomadaires à la cuisine. Le recourant a présenté une incapacité de travail totale du 24 février 2002 au 12 mai 2003, puis une incapacité de 50 %. Dès lors, le droit à la rente pourrait prendre naissance dès le 24 février 2003, année déterminante pour établir le montant des revenus à prendre en considération. Il convient pour déterminer les revenus à retenir de se référer à l'Enquête suisse sur la structure des salaires de 2002 (revenus à indexer à l'année 2003), TA1, secteur hôtellerie et restauration. Pour l'activité de direction, il y a lieu de prendre le revenu hommes niveau 1 et 2, qui correspond aux travaux les plus exigeants et tâches les plus difficiles, soit un revenu de 5'055 fr. par mois (5'120 fr. 40 indexés); pour la cuisine il sied de prendre le niveau 3 qui correspond à des connaissances professionnelles spécialisées, soit 4013 fr. par mois (4064 fr. 90 indexés) et pour les achats, le niveau 4 qui correspond aux activités simples et répétitives, soit 3'333 fr. (3'376 fr. 10 indexés). Enfin, il n'y a pas lieu de procéder à un abattement sur le revenu d'invalide selon l'arrêt 9C_731/2007 du Tribunal fédéral. En effet, la réduction des salaires statistiques dans le cadre de la détermination du revenu hypothétique d'invalide prévu par la jurisprudence (ATF 126 V 75) a pour objectif de tenir compte du fait que pour un assuré devant se réadapter dans une activité qu'il est jugé apte à exercer malgré son handicap, les possibilités de réaliser un gain qui se situe dans la moyenne sont fortement diminuées. Un tel abattement n'est pas automatique, mais est justifié dans les cas où il existe des indices suffisants pour admettre qu'en raison de différences facteurs, l'assuré ne peut mettre à profit sa capacité de travail résiduelle sur le plan économique que dans une mesure inférieure à la moyenne. Dans le cadre de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, la notion même de revenu d'invalide et, partant, celle de l'abattement, n'ont pas leur place.

A/180/2008 - 14/15 - Le degré d'invalidité se calcule comme suit, compte tenu du fait que le recourant consacre avant invalidité 65 heures à son restaurant, soit 5 heures hebdomadaires à la direction, 10 heures hebdomadaires aux achats et 50 heures hebdomadaires à la cuisine et qu'après invalidité il y effectue 35 heures hebdomadaires, soit 5 heures hebdomadaires à la direction, 5 heures hebdomadaires aux achats et 25 heures hebdomadaires à la cuisine. Ainsi, 5 heures représentent 7,7% de 65 heures, 10 heures 15,3%, 25 heures 38,5% et 50 heures 77%. Activités Pondération Pondération Revenu Rev. Rev. sans I avec I sans I avec I Direction 7,7% 7,7% 5'120,40 394,30 394,30 Cuisine 77% 38,5% 4'064,90 3'130.- 1565.- Achats 15,3% 7,7% 3'376,10 516,55 259,95 Total 100% 53,9% 4'040,85 2'219,25 La perte de gain s'élève ainsi à 1'821 fr. 60 par mois, ce qui correspond à une perte de 54,92% (égale au degré d'invalidité), qui ouvre droit à une demi-rente d'invalidité. Le recourant qui a présenté une totale incapacité de travail de février 2002 à mai 2003 a droit à une rente entière du 1 er février au 31 août 2003, compte tenu du délai de carence de l'art. 29 LAI et de l'art. 88a RAI, puis à une demi-rente d'invalidité. 7. Au vu de ce qui précède, il y ait lieu de constater que le recours, bien-fondé, doit être admis. Le recourant qui obtient gain de cause aura droit à des dépens fixés à 2'000 fr. L'OCAI qui succombe sera condamné à payer un émolument de 1'000 fr. (art. 69 al. 1bis LAI).

A/180/2008 - 15/15 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet dans le sens des considérants. 3. Dit que le recourant a droit à une rente entière d'invalidité du 1 er février 2003 au 31 août 2003, puis à une demi-rente d'invalidité depuis le 1 er septembre 2003 pour une durée indéterminée. 4. Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de participation à ses dépens. 5. Met un émolument de 1'000 fr. à la charge de l'intimé. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le