Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1639/2013 ATAS/1125/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 novembre 2013 1 ère Chambre
En la cause Monsieur M__________, domicilié au GRAND-SACONNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CHERVAZ Damien recourant
contre
CAISSE DE CHOMAGE SYNA, Office de paiement Fribourg, sise route du Petit-Moncor 1, VILLARS-SUR-GLANE intimée
A/1639/2013 - 2/11 - EN FAIT 1. Monsieur M__________ a déposé une demande d’indemnités de l’assurancechômage le 4 mai 2012, de sorte qu’un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur jusqu’au 3 mai 2014. Il a indiqué qu’il avait travaillé du 1er avril 2011 au 3 mai 2012 auprès de la société X__________ SA à plein temps, et qu’il avait luimême résilié le contrat de travail le 3 mai 2012 avec effet immédiat pour juste motif au sens de l’art. 337 al. 2 CO. 2. Le 23 août 2012, la CAISSE DE CHOMAGE SYNA (ci-après la Caisse de chômage) a établi un décompte pour le mois de mai 2012 sur la base d’un gain assuré de 7'948 fr. 3. Le 5 septembre 2012, l’assuré a contesté le montant pris en considération, demandant à ce qu’il soit porté à 10'500 fr., afin de tenir compte des commissions qu’il avait reçues de son employeur et sur lesquelles avaient été prélevées les cotisations sociales. L’assuré a en effet reçu en plus de son salaire, chaque mois, d’avril 2011 à mai 2012, les sommes de : 1'600 fr. - 2'140 fr. - 3'758 fr. 05 - 6'347 fr. 5'700 fr. - 8'150 fr. - 5'300 fr. - 6'200 fr. 7'850 fr. - 4'950 fr. - 3'300 fr. - 4'000 fr. 2'550 fr. - 3'550 fr. 4. Interrogé par la Caisse de chômage, l’employeur, représenté par Me Vincent CARRON, a expliqué le 25 juin 2012 qu’il s’agissait de gratifications à bien plaire et non contractuelles, au sens de l’art. 322d CO, qu’il versait plus ou moins régulièrement selon les cas à ses employés. Pour les verser, la banque peut tenir compte de ses propres chiffres, de sa volonté d’encourager un employé, de son intérêt à éviter toute controverse sur le paiement d’éventuelles heures supplémentaires, ou encore de tout autre critère qu’elle décide de prendre en compte. 5. Le 4 juillet 2012, l’employeur a précisé que le montant des gratifications était décidé de mois en mois, en totale liberté par la banque, sans aucune contrainte contractuelle. Dans le cas de l’assuré, il a été tenu compte de la volonté de le récompenser pour ses propres différentes initiatives qu’il a prises dans le cadre de son activité, notamment suggestions d’achats, de réparations et de nettoyages de véhicules, ainsi que leur maintien en bon état, motivation et apprentissage des autres chauffeurs à effectuer les mêmes tâches, ainsi que de la volonté de s’assurer de sa fidélité et de sa loyauté à moyen et long termes. Accessoirement, il était aussi considéré que cette compensation permettrait de rétribuer en tant que de besoin tout éventuel heure ou travail supplémentaire qu’il aurait pu accomplir.
A/1639/2013 - 3/11 - L’employeur a ajouté que le contrat initial prévoyait un salaire brut mensuel de 4'500 fr. pendant le temps d’essai de trois mois, de 5'000 fr. à la fin du temps d’essai, puis de 5'500 fr. par avenant du 30 juin 2011. Par avenant du 25 juillet 2011, il a été décidé d’augmenter le salaire de l’assuré à 7'000 fr., afin de tenir compte de ses compétences mécaniques, ainsi que de sa connaissance du russe qui s’était avérée utile au vu des contacts de la banque. Enfin, son salaire a été porté à 8'000 fr. à partir du 1 er septembre 2011 à l’occasion de sa promotion au titre de responsable du parc automobiles. 6. La Caisse de chômage a également interrogé l’assuré sur les gratifications reçues. 7. Par courriels des 17 et 20 décembre 2012, l’assuré a indiqué qu’il ne pouvait pas présenter de décompte pour ces gratifications, qu’il savait cependant que dans la banque tout le monde en recevait régulièrement, et que les cotisations étaient prélevées sur son revenu compte tenu des gratifications. 8. Par décision du 5 février 2013, la Caisse de chômage a confirmé à l’assuré qu’elle fixait le gain assuré à 7'948 fr. Elle a expliqué que le calcul du gain assuré avait été établi selon les bulletins de salaire des mois d’avril 2011 à avril 2012, desquels il apparaît que l’assuré a perçu un salaire de 4'500 fr. pendant les trois premiers mois, de 5'500 fr. ensuite, puis de 7'000 fr. au vu de ses compétences mécaniques et linguistiques, enfin de 8'000 fr. à l’occasion de sa promotion au titre de responsable du parc automobiles. La Caisse de chômage n’a pas tenu compte des « gratifications » que l’assuré a perçues, celles-ci ne correspondant pas à un travail effectué pour lequel il a été engagé et n’ayant pas le caractère de gratification au sens de l’art. 322d CO. Il s’agit en réalité d’un bonus important, qui n’est pas assimilable à une gratification. Selon les explications de l’employeur, ces gratifications étaient décidées sans aucune contrainte contractuelle, uniquement pour manifester la satisfaction de l’employeur. Le seul fait que le paiement de ces montants était soumis à cotisations n’est pas décisif. La Caisse de chômage a dès lors considéré qu’on ne pouvait parler de salaires « obtenus normalement » au sens de l’art. 23 al. 1 LACI. 9. L’assuré, représenté par Me Damien CHERVAZ, a formé opposition le 1er mars 2013. Il rappelle qu’en sus de son salaire de base, il a systématiquement touché, chaque mois, une gratification qualifiée d’« exceptionnelle ». De fait et vu son caractère répétitif, elle devrait être en réalité considérée comme régulière. Elle a toujours été soumise aux déductions sociales usuelles et elle a représenté sur les quatorze mois qu’ont duré les rapports de travail une part importante du salaire. L’assuré allègue qu’au vu de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il y a lieu de considérer les gratifications reçues comme faisant partie du gain assuré en vertu de l’art. 7 let. c RAVS et conclut à ce que la décision du 5 février 2013 soit
A/1639/2013 - 4/11 annulée et à ce qu’il soit dit que le gain assuré est déterminé à 10'500 fr. par mois, soit le montant maximal prévu par la loi. 10. Par décision du 17 mai 2013, la Caisse de chômage a rejeté l’opposition. Elle maintient que les sommes touchées en sus du salaire convenu contractuellement ne constituent pas un salaire « obtenu normalement ». Ces sommes sont bien trop importantes pour pouvoir les assimiler à des éléments de salaire. Elles ont été versées par l’employeur à bien plaire et sans rémunérer un travail fourni. Si elles représentent le paiement d’heures supplémentaires, elles ne font du reste pas non plus partie du salaire déterminant. La prise en considération dans le gain assuré de telles sommes porterait atteinte à l’un des buts de l’assurance-chômage qui est de garantir une compensation équitable du manque à gagner causé par la perte de travail. 11. L’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours le 22 mai 2013 contre ladite décision. Il conclut à ce que son gain assuré soit fixé à 10'500 fr. par mois dès le 4 mai 2012. 12. Dans son mémoire de réponse du 17 juin 2013, la Caisse de chômage a conclu au rejet du recours. 13. Ces écritures ont été transmises à l’assuré et la cause gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour la fixation de l’indemnité de chômage, plus particulièrement sur la question de savoir si les « gratifications » versées par l’employeur doivent être prises en considération. 4. Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, « Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant
A/1639/2013 - 5/11 une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum. » Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1er LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF C 155/06 du 3 août 2007, consid. 3.2; ATF 131 V 444, consid. 3.2). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires – dans leur acception étroite –, de même que les heures accomplies en sus de l’horaire habituel (ATF C 139/05 du 26 juin 2006, consid. 4.1; ATF 129 V 105). 5. Entrent notamment dans le salaire déterminant : - le salaire de base (au mois, à l'heure ou à la tâche); - les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans l'AVS; - le 13e mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues crédibles; - les commissions; les primes - les suppléments tels que les allocations de résidence et de renchérissement; - les suppléments pour travail de nuit, travail par équipes, travail du dimanche et service de piquet si ces allocations sont normalement versées à l’assuré en raison de la nature de son poste de travail. N’entrent pas dans le salaire déterminant: - les heures supplémentaires dépassant le temps de travail contractuel; Le gain provenant des heures supplémentaires entre dans le gain assuré lorsque le total des heures de travail fournies pendant la période de référence ne dépasse pas en moyenne le temps de travail convenu contractuellement. Il n’est cependant pas http://intrapj/perl/decis/131%20V%20444
A/1639/2013 - 6/11 possible de compenser les heures supplémentaires accomplies dans un rapport de travail par le déficit d’heures subi dans un autre rapport de travail. Si le temps de travail n'est pas fixé dans le contrat de travail, sont alors considérées comme heures supplémentaires les heures dépassant l'horaire de travail usuel dans l'entreprise. - les suppléments pour autres inconvénients liés au travail, par ex. primes de chantier ou de travail salissant convenues contractuellement; - les primes de fidélité; - les indemnités pour frais; - les allocations familiales et de ménage; - les allocations de vacances et pour jours fériés des travailleurs payés à l’heure. (Circulaire SECO, n° C2 al. 2) Conformément à l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), le salaire déterminant (sur lequel il est perçu une cotisation [al. 1]) provenant d'une activité dépendante comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. A cet égard, les articles 7 et ss. RAVS définissent ce qu’il faut entendre par salaire déterminant soumis à cotisations, soit notamment : a. le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement; b. les allocations de résidence et de renchérissement; c. les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d’actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d’acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s’agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d’après les dispositions relatives à l’impôt fédéral direct; e. les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire; f. les prestations en nature ayant un caractère régulier; 6. Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement»
A/1639/2013 - 7/11 contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Boris Rubin, op. cit., p. 191; cf. également Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la référence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. En revanche, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 363 consid. 3 et les références). Il résulte de ce qui précède que les gratifications font partie du gain assuré. Il s’agit de déterminer si les « gratifications » reçues par l’assuré en sont véritablement au sens de la loi. 7. Par gratification, il faut entendre, selon l'art. 322d CO, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l'employeur à certaines occasions telles Noël ou la fin de l'exercice annuel. N'est dès lors pas une gratification la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, tels le treizième mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (ATF 109 II 447 consid. 5c). L'engagement de l'employeur de verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de travail, d'actes concluants, comme le versement régulier et sans réserve d'une gratification (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, deuxième édition, note 5 ad art. 322d CO). Les parties peuvent également soumettre, expressément ou tacitement, le versement de la gratification à des conditions, notamment la réalisation d'objectifs fixés au travailleur par l'employeur (Staehelin, Zürcher Kommentar, note 25 ad art. 322d CO ; ATF C/51/02 ; ATF 130 III 417). Selon ses caractéristiques, le bonus est considéré soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO) (Portmann, op. cit., p. 587; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Bâle 2005, p. 108). Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été convenue expressément ou par acte
A/1639/2013 - 8/11 concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 p. 278). Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de l'art. 27 al. 2 CC (cf. ATF 130 III 495 consid. 5; Vischer, op. cit., p. 105 s.), subordonner le droit à la gratification à des conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4C.263/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4b in fine), par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat (Aubert, Commentaire romand, N 8 ad art. 323 CO; Wyler, op. cit., p. 121 s.; Rehbinder, Commentaire bernois, N 14 ad art. 322d CO; Vögeli Galli/Hehli Hidber, op. cit., p. 447). De plus, si les rapports de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le salarié ne peut prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (cf. art. 322d al. 2 CO). Selon la jurisprudence, lorsque le bonus alloué atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire, il perd son caractère accessoire, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une gratification, mais d'un élément du salaire (cf. ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621 et 5.3; 129 III 276 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4C.475/2004 du 30 mai 2005, consid. 1.2.3). Le TF a notamment admis que le bonus d’un montant de 5'000 fr. versé par l’employeur à la fin de l’année dans le but de récompenser le comportement professionnel de l’assurée, compte tenu du chiffre d’affaires, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs, régi par un avenant au contrat de travail, a le caractère d’une gratification qui fait partie du gain assuré (ATF C 195/03). Dans le cas d’un «bonus de présence» procédant de circonstances tout à fait particulières qui ne se sont produites qu'une fois, à l'occasion de la cessation d'activité de la société en revanche, le TF a considéré qu’on ne pouvait pas parler de salaire «obtenu normalement» au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, de sorte que c’était à juste titre que la caisse n'en avait pas tenu compte dans la fixation du gain assuré de l'intéressé (ATF C 139/05). Dans un arrêt du 28 février 2006 (4C.426/2005), le TF a considéré qu'un bonus qui présentait un caractère régulier, devait être versé à échéances fixes et dont le montant était nettement plus élevé que le salaire, représentait clairement un élément du salaire. 8. L’art. 37 al. 1 et 2 OACI précise que « Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation. Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 ». http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.426%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-615%3Afr&number_of_ranks=0#page615 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.426%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-276%3Afr&number_of_ranks=0#page276 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.426%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-495%3Afr&number_of_ranks=0#page495 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.426%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-615%3Afr&number_of_ranks=0#page615 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.426%2F2005&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-276%3Afr&number_of_ranks=0#page276
A/1639/2013 - 9/11 - Lorsque les revenus sont irréguliers, la période de référence de six mois est également allongée, afin que le gain corresponde à ce que l'assuré a globalement touché pendant une certaine période. Il faut alors prendre en compte ceux réalisés durant les douze derniers mois, car il serait inéquitable ne pénaliser ou d'avantager un assuré dont les revenus sont irréguliers d'un mois à l'autre, en fonction du moment où il est licencié (Boris Rubin, Assurance chômage, 2006, Schulthess, page 303). 9. En l’espèce, la Caisse de chômage a fixé à 7'948 fr. le gain assuré. Elle a procédé au calcul du gain assuré sur la base du revenu réalisé par l’assuré durant les douze derniers mois, soit d’avril 2011 à mai 2012, au lieu des six derniers mois seulement. Elle a ainsi tenu compte du fait que le revenu mensuel de l’assuré était certes fixe, mais qu’il a augmenté successivement et passé de 4'500 fr. au moment de son engagement, à 8'000 fr. dès septembre 2011. Elle a en revanche ignoré les « gratifications » reçues par l’assuré chaque mois en sus de son salaire. Elle a considéré qu’il ne s’agissait pas de salaires obtenus normalement au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, puisque versés par l’employeur à bien plaire, ne servant pas à rémunérer un travail effectué et n’ayant pas le caractère de gratification au sens de l’art. 322d CO. L’assuré, au contraire, a relevé le caractère régulier et répétitif de la « gratification », et considère qu’il s’agit-là d’une gratification au sens de l’art. 7 let. c RAVS, faisant partie du gain assuré. Il souligne enfin l’importance de son montant par rapport au salaire de base, ce qui permet de l’assimiler au salaire qui détermine le gain assuré. 10. L'assuré a perçu, chaque année depuis son engagement au sein de la société, une "gratification" en sus de son salaire. Cette "gratification" n'est pas équivalente à une proportion déterminée du salaire mensuel, et varie considérablement d'un mois à l'autre (1'600 fr. le premier mois, 3'550 fr. le dernier, et 8'150 fr. pour la plus élevée, alors que le salaire était respectivement de 4'500 fr. , de 8'000 fr. et de 8'000 fr.). Elle est décidée par l’employeur de mois en mois, dans le but pour celui-ci de montrer au salarié sa satisfaction quant au travail effectué. L’employeur a ainsi déclaré qu’il avait voulu récompenser son salarié d’avoir pris des initiatives et s’assurer de sa fidélité et de sa loyauté à moyen et long termes. Il y a dès lors lieu de retenir qu’il ne s’agit pas ici d’un bonus accordé en fonction de circonstances particulières, mais bien d’une rémunération visant à récompenser l’assuré du travail accompli. L’employeur a ajouté qu’il avait également eu pour but, par le versement de la « gratification », de rétribuer d’éventuelles heures supplémentaires. Il est vrai que ne font pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acceptation étroite - de même que les heures
A/1639/2013 - 10/11 accomplies en sus de l’horaire habituel (ATF 129 V 105). Il ne s’agissait cependant pas en l’espèce pour l’employeur de rémunérer des heures supplémentaires effectuées par l’assuré, mais d’une sorte de forfait versé quoi qu’il en soit. La « gratification » dont l’assuré était bénéficiaire n’était en réalité pas la contrepartie d’heures supplémentaires, puisqu’elle était versée même si l’assuré n’en accomplissait aucune. On ne saurait dès lors la considérer comme une simple rétribution d’heures supplémentaires (ATF C 51/02). La « gratification » en l’espèce était régulièrement versée chaque fin de mois. Le versement est quoi qu’il en soit régulier, dès qu’il y a plus de trois versements consécutifs (BRUNNER/BUHLER/WABER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, IIIème édition, 2004, p. 95). Son montant était important par rapport à celui du salaire initialement prévu. Il se produisait même très souvent qu’il le dépasse. Sur la base de ces éléments, et au vu de la jurisprudence précitée, il y a lieu d'admettre que les « gratifications » constituent un salaire « obtenu normalement » et doivent, partant, être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Aussi le recours est-il admis.
A/1639/2013 - 11/11 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet, annule la décision du 17 mai 2013, en ce sens que le gain assuré doit tenir compte des « gratifications » reçues, et renvoie le dossier à la Caisse pour nouvelle décision. 3. Condamne la Caisse à payer au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le