Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Anny SANDMEIER et Maria Esther SPEDALIERO, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1633/2017 ATAS/226/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 13 mars 2018 2ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à ONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre SIEGRIST
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/1633/2017 - 2/22 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1967, de nationalité turque, marié et père de quatre enfants, sans formation, est arrivé en Suisse en 1990. Après avoir exercé divers emplois de 1990 à 2000 (employé polyvalent intérimaire, employé d’une entreprise en charge de l’entretien des routes puis concierge), il s’est installé à son propre compte en exploitant une entreprise individuelle de carrelage, démolition, nettoyage et peinture dans les domaines du bâtiment. Déclarée en faillite par jugement du 17 septembre 2002, l’entreprise A______ a vu sa liquidation suspendue faute d’actif le 10 mars 2003. Son inscription au registre du commerce a été radiée le 11 juillet 2003. 2. Le 31 août 2015, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI ou l’intimé), en indiquant qu’il souffrait d’une fracture calcanéenne gauche consécutive à un accident. Depuis le 24 mars 2015, le docteur B______, spécialiste en médecine interne générale à la clinique et permanence d’Onex, le suivait pour cette atteinte qui était source de douleurs au pied gauche. 3. Le 2 septembre 2015, l’assuré a également adressé à l’OAI un formulaire pré-imprimé de l’Hospice général, intitulé « informations complémentaires à la demande de prestations AI », qu’il avait complété avec son assistante sociale. Il en ressort qu’il avait exercé une activité indépendante jusqu’en 2013. Par la suite, il avait accepté quelques missions sur des chantiers, à travers C______ SA, jusqu’en août 2014. 4. D’après une note de travail de l’OAI du 9 octobre 2015, l’assuré avait participé le 29 septembre 2015 à un entretien organisé par l’Hospice général, dont il dépendait. Il avait eu un statut d’indépendant entre 2000 et 2013, période durant laquelle il était titulaire d’une entreprise de maçonnerie/carrelage. Des raisons économiques l’avaient poussé à mettre un terme à cette activité. Il vivait très mal son inactivité et souhaitait exercer un travail adapté à son état de santé. 5. Dans un rapport du 27 octobre 2015 à l’OAI, le docteur B______ a indiqué que l’assuré s’était fracturé le calcanéum gauche et le péroné en tombant d’une échelle le 12 avril 2013. Les premiers soins avaient été prodigués en ambulatoire par un médecin orthopédiste des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). À l’heure actuelle, il subsistait des douleurs à la palpation et à la mobilisation du pied gauche. Le pronostic était médiocre et ces douleurs persisteraient. L’opportunité d’une arthrodèse sous-astragalienne méritait certes d’être discutée avec un orthopédiste, mais même à la suite d’une telle intervention, l’assuré ne pourrait plus exercer sa profession habituelle de maçon. Dans cette activité, l’incapacité de travail restait totale depuis l’accident du 12 avril 2013 en raison de restrictions physiques (douleurs au pied). Ces dernières étaient susceptibles d’être levées à la faveur d’un changement de profession, soit une activité s’exerçant en position assise.
A/1633/2017 - 3/22 - 6. Dans un rapport du 22 décembre 2015, le docteur D______, chef de clinique au service de chirurgie orthopédique et traumatologie des HUG, a mentionné qu’il suivait l’assuré depuis le 11 décembre 2015 à ce jour. À la suite de la fracture du calcanéum le 12 avril 2013, l’assuré avait développé une arthrose sous-talienne post-traumatique. En attendant une éventuelle intervention prévue pour début 2016 (arthrodèse sous-talienne), le traitement était antalgique et la capacité de travail demeurait entière dans la profession de maçon. Pour l’heure, l’état de santé était non stabilisé. 7. Par communication du 13 janvier 2016, l’OAI a octroyé à l’assuré des mesures d’intervention précoce sous la forme d’un cours de français du 11 janvier au 6 avril 2016. 8. Le 24 avril 2016, le Dr B______ a fait savoir à l’OAI que l’état de santé de l’assuré était stationnaire, sans changement dans les diagnostics, et qu’une opération du pied gauche était prévue le 26 avril 2016. La question d’une reprise du travail devait être réévaluée après cette intervention. 9. Dans un rapport à l’OAI du 4 juillet 2016, le docteur E______ chef de clinique au service de chirurgie orthopédique et traumatologie des HUG, a mentionné que l’assuré avait subi une arthrodèse de l’articulation sous-talienne du pied gauche le 26 avril 2016 et que l’évolution était lentement favorable depuis lors. Il a joint à ce rapport un compte-rendu opératoire, daté du 29 avril 2016 ainsi que la lettre de sortie du 2 mai 2016. Selon ce dernier document, délivré par le Dr F______, le port d’une attèle Combicast était indiqué pendant deux semaines post-opératoires, et une mobilisation de la cheville possible dès la sixième semaine. L’incapacité de travail demeurait entière jusqu’au 27 mai 2016. 10. Par avis du 7 février 2017, la doctoresse G______, médecin auprès du Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR), a considéré que la capacité de travail exigible de l’assuré demeurait nulle dans son activité habituelle, mais qu’à compter du 27 mai 2016, début de l’aptitude à la réadaptation, cette capacité était entière dans une activité adaptée n’impliquant pas de sollicitations répétées du pied et de la cheville gauche, notamment pas d’utilisation répétée d’escaliers, de marche prolongée et/ou en terrain irrégulier, de station debout prolongée, de port de charges lourdes, ni de travail en hauteur. Il convenait de privilégier une activité légère, sédentaire, effectuée principalement en position assise. 11. Dans une note du 9 février 2017 relative au statut de l’assuré, l’OAI a indiqué qu’il ressortait notamment de son compte individuel AVS et du document « chômage - Mamac » (NDLR : note de travail de l’OAI du 9 octobre 2015) qu’il avait arrêté son activité pour des raisons économiques et qu’il recherchait un emploi. Dès lors que l’assuré avait cessé son activité d’indépendant, qu’il y avait une « perte totale » dans l’activité habituelle et qu’il recherchait actuellement une activité salariée, il y avait lieu de considérer que l’assuré avait un statut d’actif.
A/1633/2017 - 4/22 - 12. Par projet de décision du 9 février 2017, l’OAI a refusé à l’assuré l’octroi d’une rente d’invalidité. Au vu des divers emplois exercés, il était difficile de déterminer le revenu sans invalidité, raison pour laquelle il se justifiait de se baser sur l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2014), plus précisément sur le tableau TA1, pour un homme exerçant à plein temps une activité simple et répétitive de niveau 1. Le salaire pouvant être réalisé dans une telle activité s’élevait à CHF 5'312.- par mois ou CH 63'744.- par année. En tenant compte d’une durée normale du travail de 41.7 heures hebdomadaires en 2015, année prise en compte pour l’évaluation de l’invalidité, ce revenu se montait à CHF 66'453.- (CHF 63'744.- x 41.7 / 40) puis à CHF 66'633.-, une fois indexé à 2015 selon l’évolution des salaires en termes nominaux (ISS en 2014 : 2'220 et en 2015 : 2'226 ; soit CHF 66'453.- x 2'226 / 2'220). S’agissant du revenu avec invalidité, dans la mesure où l’assuré avait une capacité de travail résiduelle de 100 % dans une activité adaptée, il convenait de se baser sur les mêmes données que pour l’évaluation du revenu sans invalidité, tout en accordant une réduction de 10 % (CHF 6'663.30), de sorte que le revenu brut avec invalidité s’élevait à CHF 59'969.- En comparant ce revenu avec le revenu sans invalidité de CHF 67'298.- (sic), la perte de gain s’élevait à CHF 7'329.- et le taux d’invalidité à 11 % (100 -[59'969 x 100 / 67’298] = 10.89 %, arrondi à 11 %), ce qui était insuffisant pour donner droit à une rente d’invalidité. L’OAI a également refusé l’octroi de mesures professionnelles à l’assuré, motif pris qu’elles n’étaient pas de nature à améliorer sa capacité de gain. 13. Le 27 février 2017, l’assuré a fait part de son désaccord avec ce projet de décision, en renvoyant à un rapport du 23 février 2017 du Dr B______ en guise de motivation. Selon ce médecin, l’arthrodèse sous-talienne du 26 avril 2016 avait connu des complications postopératoires, plus précisément une infection « du site opératoire », situation qui avait nécessité l’administration d’un traitement par antibiotiques. Par la suite, les douleurs s’étaient péjorées et une nouvelle opération avait été effectuée le 2 février 2017 pour l’ablation des corps étrangers post-opératoires, car il n’y avait aucune guérison au niveau de la cicatrice. Actuellement, l’assuré bénéficiait d’un suivi régulier au Service orthopédique des HUG pour le pansement et la physiothérapie aux fins de rééducation, mais l’évolution était médiocre. Le Dr B______ suivait également l’assuré pour une gastrite à helicobacter pylori ainsi que pour une hypertension mal traitée. Étant donné que l’évaluation et le pronostic pour l’avenir lui paraissaient très réservés, ce médecin a demandé à l’OAI de réexaminer le dossier de son patient en vue de l’octroi de mesures professionnelles. 14. Par avis du 23 mars 2017, le docteur H______, médecin SMR, a considéré que l’évolution décrite par le Dr B______ avait déjà été prise en considération par le SMR le 7 février 2017. Quant à l’hypertension artérielle mal traitée et la gastrite à
A/1633/2017 - 5/22 helicobacter, il s’agissait d’éléments déjà connus, qui n’étaient pas du ressort de l’assurance-invalidité. En définitive, il n’existait aucun élément nouveau permettant au SMR de revoir son appréciation. 15. Par décision du 23 mars 2017, l’OAI a confirmé son projet de décision du 9 février 2017, motif pris que les éléments médicaux produits en annexe du courrier 27 février 2017 n’étaient pas de nature à modifier sa position. 16. Le 5 mai 2017, l’assuré, représenté par un conseil, a interjeté recours contre cette décision, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi de « mesures de replacement professionnel » et au renvoi de la cause à l’intimé en vue d’un réexamen du droit à une rente d’invalidité. Il a également conclu, à titre subsidiaire, à l’octroi de mesures d’orientation professionnelle. À l’appui de ses conclusions, le recourant a soutenu en substance qu’en déterminant le taux d’invalidité par la méthode extraordinaire, l’intimé avait omis de procéder en deux étapes. Dans un premier temps, celui-ci aurait dû effectuer une comparaison des champs d’activités en établissant ceux-ci, en principe, sur la base d’une enquête menée sur place. Ce n’est que dans un deuxième temps que l’intimé aurait dû pondérer les diverses activités en appliquant à chaque activité le salaire de référence usuel dans la branche. Cela fait, il eût été possible de déterminer le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide et effectuer une comparaison des revenus. Pour cette comparaison, les tableaux de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) n’étaient pas déterminants à eux seuls dans la mesure où il convenait également de tenir compte d’autres facteurs comme la taille de l’entreprise, la branche considérée, l’expérience de son propriétaire, etc. À cet égard, l’ESS devait être considérée comme un ordre de grandeur. Ces principes n’avaient à l’évidence pas été respectés par l’intimé, ce dernier n’ayant aucunement procédé aux diverses investigations nécessaires, de sorte que la comparaison des revenus à laquelle il s’était livré ne pouvait être retenue pour fixer le degré d’invalidité du recourant. Enfin, il y avait lieu d’observer qu’à teneur de trois certificats d’arrêt de travail délivrés les 10 février, 9 mars et 11 avril 2017 par le Dr B______, l’incapacité de travail du recourant demeurait entière pour cause d’accident. 17. Par réponse du 30 mai 2017, l’intimé s’est inscrit en faux contre l’argumentation du recourant, en soutenant que ce n’était pas la méthode extraordinaire mais générale de comparaison des revenus qui avait été appliquée dans la décision entreprise. En effet, compte tenu de la situation du recourant, seul un statut d’actif avait pu être retenu avec l’application de la méthode générale de comparaison des revenus. De plus, il n’était pas possible de se baser sur des résultats fiables pour le calcul des revenus avec et sans invalidité. En effet, il ressortait de l’extrait de compte individuel du recourant, délivré le 30 septembre 2015 par la caisse cantonale genevoise de compensation, que le recourant rencontrait des problèmes économiques dans son activité indépendante – qu’il avait poursuivie après la
A/1633/2017 - 6/22 radiation de son entreprise du registre du commerce le 11 juillet 2003 – et qu’il avait exercé en parallèle différents emplois pendant de courtes périodes, notamment en 2005, 2013 et 2014. C’était donc à juste titre que la décision entreprise se fondait sur les données économiques statistiques, singulièrement sur le revenu auquel pouvaient prétendre en 2015 les hommes effectuant des activités simples et répétitives, tous secteurs confondus (total), selon l’ESS 2014. 18. Par réplique du 22 juin 2017, le recourant a indiqué qu’il avait effectivement poursuivi son activité habituelle indépendante – correspondant à celle d’un manœuvre et/ou d’un maçon ou d’un peintre – sur divers chantiers après la faillite de son entreprise en septembre 2002 mais sans s’inscrire au registre du commerce. C’est à ce titre qu’il avait obtenu un revenu brut de CHF 73'302.- en 2010 et de CHF 74'881.- en 2011, comme en attestaient les avis de taxation 2010, respectivement 2011 de l’administration fiscale cantonale. Il lui était cependant impossible de continuer à exercer ce genre d’activités depuis qu’il s’était fracturé le pied en 2012 (recte : 2013). Quelle que soit la méthode d’évaluation de son invalidité, il était erroné de considérer que son handicap au pied gauche lui permettait d’exercer des travaux légers avec une capacité de travail importante. Au contraire, il était indispensable qu’une activité en position assise puisse lui être proposée. Enfin, le recourant a produit un courrier du 5 mai 2017 que son conseil avait reçu du Dr B______ postérieurement au dépôt du recours. Reprenant en substance les informations déjà relatées dans son rapport du 23 février 2017, ce médecin a ajouté que lorsque le recourant avait reçu le projet de décision de l’intimé du 9 février 2017, il était « dans une période de pleine complication ». De ce fait, il s’était adressé à l’intimé le 23 février 2017 en expliquant que le pronostic était très réservé en raison de nombreuses complications. Selon lui, « la reprise d’une activité habituelle de la vie quotidienne était très réservé » (sic). 19. Par duplique du 4 juillet 2017, l’intimé a relevé que la méthode de calcul appliquée pour déterminer le taux d’invalidité ne semblait plus contestée. En tant que le recourant faisait valoir que seule une activité en position assise pouvait lui être proposée, il y avait lieu de souligner que toutes les limitations fonctionnelles avaient été prises en compte par le SMR. Celui-ci avait notamment indiqué dans son avis du 7 février 2017 qu’il convenait de privilégier une activité légère, sédentaire, effectuée principalement en position assise. S’agissant de la dernière pièce produite, soit le courrier du 5 mai du Dr B______, elle n’apportait aucun élément qui n’aurait pas déjà été pris en compte. 20. Invité à faire part de ses éventuelles observations, le recourant a fait savoir que même s’il s’en rapportait à justice concernant l’application de la méthode de calcul idoine, il n’en demeurait pas moins qu’on pouvait émettre des doutes sur la pertinence de la détermination du revenu d’invalide au moyen de données statistiques concernant le revenu auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives. En effet, ces données ne s’appliquaient en
A/1633/2017 - 7/22 principe qu’aux assurés ne pouvant plus accomplir leur ancienne activité parce que celle-ci était physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservaient néanmoins une capacité de travail couvrant un large éventail d’activités variées et non qualifiées n’impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes. En l’espèce, il convenait de souligner qu’au vu des limitations liées aux divers problèmes de santé qui s’ajoutaient à son atteinte du pied gauche, il était douteux que le recourant disposât encore d’une capacité de travail importante et ne subît que des limitations fonctionnelles peu contraignantes. En outre, dans la mesure où le recourant n’avait jamais, par le passé, exercé de profession telle qu’elle était envisagée par le SMR, soit une activité légère, sédentaire et effectuée principalement en position assise, il avait plus que jamais besoin d’une réadaptation professionnelle pour retrouver une activité lucrative adaptée à son état de santé. 21. Le 28 juillet 2017, une copie de ce courrier a été transmise à l’intimé. 22. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité, du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie, la décision attaquée ayant été rendue en application de la LAI. b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celles du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - RS/GE E 5 10), complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ses articles précités n'y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LAI contient sur la procédure restant réservées (art. 1 al. 1 LAI; cf. notamment art. 69 LAI). Selon l’art. 38 al. 4 let. a LPGA, applicable par renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l’autorité ne courent pas du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement. Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour qui suit. Le droit cantonal déterminant est celui du canton ou la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège (art. 38 al. 3 LPGA). En l’espèce, la décision litigieuse, datée du 23 mars 2017, a été notifiée au mieux le lendemain, de sorte que le délai de recours a commencé à courir au plus tôt le
A/1633/2017 - 8/22 surlendemain (art. 38 al. 1 LPGA). Suspendu du 9 au 23 avril 2017, il est arrivé à échéance le 8 mai 2017. Interjeté le 5 mai 2017, le recours a été formé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA). Il satisfait également aux exigences de forme et de contenu prévues par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA). Touché par ladite décision, et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, le recourant a qualité pour recourir (art. 59 LPGA). c. Le recours sera donc déclaré recevable. 2. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l’assurance-invalidité. 3. Selon la jurisprudence, on applique de manière générale le principe selon lequel un assuré doit, avant de requérir des prestations de l’assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité ; c’est pourquoi un assuré n’a pas droit à une rente lorsqu’il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d’obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (sur ce principe général du droit des assurances sociales, voir ATF 123 V 233 consid. 3c ; 117 V 288 consid. 2b et les arrêts cités). La réadaptation par soi-même est un aspect de l’obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente qu’à des mesures de réadaptation (art. 21 al. 4 LPGA). 4. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008). 5. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe
A/1633/2017 - 9/22 d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1). 6. a. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références). b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb). c/aa. Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est
A/1633/2017 - 10/22 qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee). c/bb. Un rapport au sens de l'art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l'art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées). c/cc. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). 7. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 8. a. En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant est totalement incapable d’exercer son activité habituelle de maçon depuis le 12 avril 2013. Seule demeure litigieuse l’évaluation de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
A/1633/2017 - 11/22 - Faisant siennes les conclusions du 7 février 2017 du SMR, l’intimé considère que l’assuré peut exercer à plein temps toute activité adaptée à ses limitations fonctionnelles depuis le 27 mai 2016. Dans ses observations du 27 juillet 2017, le recourant soutient qu’il serait douteux qu’il dispose encore d’une capacité de travail importante, compte tenu de ses limitations fonctionnelles, qu’il estime considérables. Non seulement son pied gauche – et donc sa capacité à se déplacer et même à se tenir debout plus de quelques minutes – seraient atteints ; il souffrirait également d’hypertension artérielle, d’hypercholestérolémie et d’une gastrite à helicobacter pylori, référence étant faite au rapport du 5 mai 2017 du Dr B______. Dans ce dernier rapport, le Dr B______ indique également que « la reprise d’une activité de la vie quotidienne était très réservé ». b. Même si la portée de cette dernière appréciation n’apparaît pas très claire dans la mesure où le Dr B______ ne se prononce pas sur le point décisif pour une personne bénéficiant, à l’instar du recourant, d’un statut d’actif à 100 %, à savoir sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, force est cependant de constater que ce rapport du 5 mai 2017 ne comporte pas d’élément nouveau, sur le plan de l’état de santé du recourant, par rapport à celui du 23 février 2017, document dans lequel le Dr B______ invitait expressément l’intimé à réexaminer le dossier du recourant en vue de l’octroi de mesures professionnelles, nonobstant les complications postopératoires, l’hypertension artérielle et la gastrite à hélicobacter pylori dont il faisait simultanément état. Or, il va sans dire que si ce médecin considérait le 23 février 2017 que des mesures professionnelles pouvaient être accordées, il était par conséquent d’avis que le recourant était apte à la réadaptation. Ainsi, en termes de capacité de travail dans une activité adaptée, la situation ne diffère pas – le 5 mai comme le 23 février 2017 – de celle décrite par ce médecin le 27 octobre 2015, à savoir qu’il existe, en dépit d’un pronostic médiocre (persistance des douleurs du pied gauche), une aptitude à exercer des activités en position assise, les douleurs au pied faisant principalement obstacle à des activités exercées uniquement en position debout et/ou impliquant de devoir porter des charges (cf. l’annexe au rapport du 27 octobre 2015). En considérant également qu’il existait, à la suite de l’arthrodèse du 26 avril 2016, un arrêt de travail complet jusqu’au 27 mai 2016 (cf. rapport du Dr D______ du 2 mai 2016), les avis du SMR ne prêtent pas le flanc à la critique en tant qu’ils retiennent, d’une part, que le recourant disposait, dès le 27 mai 2016, d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée légère, sédentaire effectuée principalement en position assise (avis du 7 février 2017) et, d’autre part, que les renseignements donnés par le Dr B______ le 23 février 2017 n’apportaient aucun élément nouveau permettant au SMR de modifier son appréciation (avis du 23 mars 2017). c. En conséquence, la chambre de céans considérera qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que depuis le 27 mai 2016, le recourant dispose bel et bien d’une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée aux limitations
A/1633/2017 - 12/22 fonctionnelles retenues par le SMR, à savoir pas de sollicitations répétées du pied et de la cheville gauche, notamment pas d’utilisation répétée d’escaliers, de marche prolongée et/ou en terrain irrégulier, de station debout prolongée, de port de charges lourdes, ni de travail en hauteur. Ces restrictions incitaient à privilégier une activité légère, sédentaire, effectuée principalement en position assise. 9. a. Reste à déterminer la méthode d’évaluation de l’invalidité et, cela fait, le calcul du degré d’invalidité. Après que le recourant eut soutenu, dans un premier temps, que la méthode extraordinaire d’évaluation de l’invalidité n’avait pas été correctement appliquée par l’intimé, ce dernier a observé que c’était la méthode générale de comparaison des revenus qui avait été mise en œuvre. Sur quoi, l’intimé a indiqué qu’il s’en rapportait à justice sur le choix de la méthode idoine. On observera à titre liminaire qu’en tant que l’intimé a reconnu au recourant le statut d’actif à 100 %, cette appréciation n’est pas contestable ni contestée. Pour le surplus, il est exact que l’intimé a déterminé le taux d’invalidité du recourant selon la méthode générale de comparaison des revenus. b. Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré ; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pourcent et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 p. 337 et les références). c. Pour déterminer la méthode applicable à un cas particulier, il faut, nonobstant la teneur de l’art. 8 al. 3 LPGA, non pas chercher à savoir dans quelle mesure l’exercice d’une activité lucrative aurait été exigible de la part de l’assuré, mais se demander ce qu’il aurait fait si l’atteinte à la santé n’était pas survenue (ATF 133 V 504 consid. 3.3). d/aa. Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de
A/1633/2017 - 13/22 distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs – étrangers à l'invalidité – et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_46/2016 du 10 août 2016 consid. 2.1 et 9C_44/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.3 et les références). d/bb. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). Concrètement, il y a lieu de pondérer les activités exercées par l'indépendant en appliquant à chaque activité le salaire de référence usuel dans la branche. On peut ainsi déterminer le revenu d'une personne non invalide et le revenu d'invalide et effectuer une comparaison des revenus (Circulaire de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité établie [CIIAI], ch. 3105s). e. En l’espèce, il résulte des informations recueillies par l’intimé que le recourant a eu effectivement un statut d’indépendant entre 2000 et 2013, abandonné pour des raisons économiques, et qu’il a accompli diverses missions sur des chantiers en qualité de travailleur intérimaire de C______ SA, entre novembre 2013 et mai 2014, ce qui est corroboré par les inscriptions portées à son compte individuel. Par ailleurs, il ne ressort pas des déclarations du recourant ni des circonstances que l’accident du 12 avril 2013 serait en définitive à l’origine de la cessation de l’activité indépendante en 2013. Au contraire, des motifs économiques apparaissent plausibles à l’examen de l’extrait du compte individuel du recourant, celui-ci faisant ressortir de fortes fluctuations des revenus issus de son activité indépendante bien avant 2013. En outre, l’intéressé a continué à exercer, après 2013 et dans le secteur du bâtiment, des travaux similaires à son activité antérieure mais en tant qu’employé intérimaire. En toute hypothèse, l’invalidité ne doit pas être évaluée selon la méthode extraordinaire, mais selon la méthode de comparaison des revenus lorsque, en raison d’un changement important intervenu dans l’exploitation d’un indépendant (par ex : cessation d’activité, vente de l’exploitation), les répercussions économiques de la baisse de rendement sur les divers champs d’activité ne peuvent plus être établies de manière réaliste (arrêt du Tribunal fédéral I 499/02 du 17 juin et arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6725/2014 du 6 novembre 2017 consid. 9.1 ; cf. ég. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 842/05 du 1er juin 2006 consid. 5.2.1, lequel précise que la méthode extraordinaire suppose en principe qu’une enquête soit effectuée sur place dans l’entreprise). Dans la mesure où l’entreprise du recourant n’existe plus – ce qui était déjà le cas depuis au moins trois ans au moment où l’intimé a déterminé le degré d’invalidité du recourant –, le fait d’avoir établi le degré d’invalidité de ce dernier au moyen de la méthode générale de comparaison des revenus n’apparaît pas contestable.
A/1633/2017 - 14/22 - 10. Il convient de préciser ce qui suit au sujet de la méthode générale de comparaison des revenus. a. Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue en règle générale en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus, puis en les confrontant l’un à l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente. Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 consid. 4.1). b. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n° U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) éditée par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2) ou
A/1633/2017 - 15/22 encore en cas de travail intérimaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_213/2009 du 19 janvier 2010 consid. 4.3). c. Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique – médiane – s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (ATF 133 V 545, et les références citées). 11. a. En l’espèce, le droit éventuel à la rente est né en principe le 12 avril 2014 si l’on se réfère au rapport du 27 octobre 2015 du Dr B______ (incapacité de travail totale depuis le 12 avril 2013). Toutefois, dans la mesure où le recourant n’a définitivement cessé de travailler qu’en 2014, le choix d’effectuer le calcul du degré d’invalidité en procédant à la comparaison des gains un an plus tard, soit en 2015, n’apparaît pas contestable et n’est du reste pas contesté. b. En l’absence de renseignements précis sur le dernier salaire réalisé, celui-ci représentant de surcroît la rémunération versée pour quelques missions exécutées dans le cadre d’un travail intérimaire alors que le recourant souffrait déjà du pied
A/1633/2017 - 16/22 - (cf. ci-dessus : consid. 10b), il y a lieu de considérer qu’il existe des circonstances particulières justifiant que le revenu sans invalidité soit déterminé au moyen des données statistiques résultant de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2014). S’agissant du revenu sans invalidité, on ne saurait toutefois se référer au salaire moyen réalisable par un homme dans l’ensemble du secteur privé (ESS 2014, TA1, tirage skill-level, ligne total), il convient au contraire de se référer à la catégorie 41-43 du même tableau (construction), plus précisément au revenu réalisable par un homme dans une activité simple et répétitive (niveau 1). En effet, il y a lieu de partir du principe, au degré de la vraisemblance prépondérante, que sans son atteinte du pied gauche, le recourant – qui était actif dans le domaine de la construction de manière ininterrompue depuis 2006 au moins (cf. l’extrait de son compte individuel) –, aurait continué à travailler dans la même branche (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 669/01 du 30 avril 2002 pour un cas et une appréciation similaire). Selon la statistique précitée (ESS 2014), le revenu réalisé en 2014 par les hommes dans le secteur de la construction pour une activité simple et répétitive (niveau 1) était de CHF 66'084.- par année, compte tenu d’un salaire mensuel de CHF 5'507.- alloué douze fois l’an. Étant donné que les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de quarante heures, soit d’une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises de la construction en 2015 (41.4 heures ; Office fédéral de la statistique – statistique de la durée normale du travail dans les entreprises, DNT), ce montant doit être porté à CHF 68'396.94 (CHF 66'084.- x 41.4 / 40), puis à CHF 68'582.- une fois indexé à 2015 selon l’évolution des salaires en termes nominaux (ISS en 2014 : 2'220 et en 2015 : 2'226 ; soit CHF 68'396.94 x 2'226 / 2'220). c. Concernant le salaire avec invalidité, c’est de façon correcte que l’intimé s’est référé aux ESS puisque le recourant n’avait pas repris d’activité lucrative à la date de la décision entreprise. Compte tenu de l’activité de substitution raisonnablement exigible de la part du recourant dans un emploi adapté à son état de santé, le salaire de référence est bien celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 1) dans le secteur privé, à savoir CHF 63'744.- (CHF 5'312.- x 12 ; ESS 2014, TA1, tirage skill-level, ligne total). Au regard du large éventail d’activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit en effet convenir qu’un certain nombre d’entre elles sont légères et adaptées aux handicaps du recourant. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de 40 heures, soit d’une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2015 (41.7 heures ; Office fédéral de la statistique – statistique de la durée normale du travail dans les entreprises, DNT), ce montant doit être porté à CHF 66'453.12 (CHF 63'744.- x 41.7 / 40) puis à CHF 66'633.-, une fois indexé à 2015 selon l’évolution des salaires en termes nominaux (ISS en 2014 : 2'220 et en 2015 : 2'226 ; soit CHF 66'453.12 x 2'226 / 2'220).
A/1633/2017 - 17/22 - L’intimé a opéré un abattement de 10 % sur le salaire statistique pour tenir compte de la limitation aux seuls travaux légers. Aussi l’abattement retenu à ce titre ne prête-t-il pas le flanc à la critique, de sorte que le revenu d’invalide s’élève à CHF 59'969.-. d. Il s’ensuit que la perte de gain du recourant est de CHF 8'613.- par année (soit CHF 68'582.- moins CHF 59'969.-), ce qui représente 12.55 % du revenu sans invalidité ([68'582.- – 59'969.-] x 100 / 68'582.-). Le résultat exact du calcul doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques (ATF 130 V 121 consid. 3, modifiant la jurisprudence publiée aux ATF 127 V 129, consid. 3). Le taux d’invalidité du recourant est donc de 13 % du revenu sans invalidité, taux insuffisant pour ouvrir droit à une rente d’invalidité (art. 28 al. 1 LAI). 12. Un taux d’invalidité de 13 % étant trop faible pour ouvrir droit à une rente, il reste à déterminer si le recourant peut prétendre à une mesure d’ordre professionnel. Selon l’art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Le droit aux mesures de réadaptation n’est pas lié à l’exercice d’une activité lucrative préalable. Lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante (art. 8 al. 1bis LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). L’art. 8 al. 3 let. b LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent les mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital). Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 388/06 du 25 avril 2007, consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence constante, le droit à des mesures de reclassement (et à d'autres mesures de réadaptation professionnelle) à cause d'invalidité ne peut être refusé en raison du manque de faculté subjective de reclassement que dans la mesure où la procédure de mise en demeure prescrite à l'art. 21 al. 4 LPGA a été observée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_100/2008 du 4 février 2009, consid 3.2 et les références). Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie
A/1633/2017 - 18/22 active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s’en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a ; VSI 1997 p. 85). On rappellera encore qu'il n'existe pas un droit inconditionnel à obtenir une mesure professionnelle (voir par ex. arrêt du Tribunal fédéral 9C_385/2009 du 13 octobre 2009). Il faut également relever que si une perte de gain de 20 % environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF 124 V 108 consid. 2b et les arrêts cités), le pourcentage étant calculé selon les mêmes principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d’invalidité dans le cas du droit à une rente (RCC 1984, p. 95 et VSI 2000, p. 63). La question d’une quotité minimale reste ouverte s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_464/2009 du 31 mai 2010 et 9C_385/2009 du 13 octobre 2009). 13. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). 14. En l’espèce, le traitement du dossier par l’intimé se résume à une instruction médicale, à l’octroi de mesures d’intervention précoce ainsi qu’à la détermination du taux d’invalidité du recourant. Bien que les considérants qui précèdent aient permis de corriger ce taux à la hausse, il n’en reste pas moins que la perte de gain liée à l’invalidité s’établit seulement à 13 %, ce qui demeure insuffisant pour pouvoir prétendre à un reclassement au sens de l’art. 17 LAI. Reste à déterminer si le recourant remplit les conditions d’octroi d’une orientation professionnelle ou d’une aide au placement. a. Selon l'art. 15 LAI, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix d'une profession ou l'exercice de son activité antérieure a droit à l'orientation professionnelle. L’orientation professionnelle, qui inclut également les conseils en matière de carrière, a pour but de cerner la personnalité des assurés et de déterminer leurs capacités et leurs dispositions qui constitueront la base permettant de choisir une activité professionnelle appropriée ou une activité dans un autre domaine, voire un placement adéquat. Y ont droit les assurés qui, en raison de leur invalidité, sont
A/1633/2017 - 19/22 limités dans le choix d’une profession ou dans l’exercice de leur activité antérieure et qui ont dès lors besoin d’une orientation professionnelle spécialisée (Circulaire sur les mesures de réadaptation professionnelle, CMRP, p. 16, nos 2001 et 2002). Le Tribunal fédéral a rappelé que l'orientation professionnelle se démarque des autres mesures d'ordre professionnel (art. 16 ss LAI) par le fait que, dans le cas particulier, l'assuré n'a pas encore fait le choix d'une profession. L'art. 15 LAI suppose que l'assuré soit capable en principe d'opérer un tel choix, mais que seule l'invalidité l'en empêche, parce que ses propres connaissances sur les aptitudes exigées et les possibilités disponibles ne sont pas suffisantes pour choisir une profession adaptée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_882/2008 du 29 octobre 2009, consid. 5.1 et les références). b. Aux termes de l'art. 18 al. 1 LAI (nouvelle teneur selon la novelle du 6 octobre 2006 [5ème révision de l'AI], en vigueur depuis le 1er janvier 2008), l'assuré présentant une incapacité de travail et susceptible d'être réadapté a droit : a) à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié ; b) à un conseil suivi afin de conserver un emploi. Une mesure d'aide au placement se définit comme le soutien que l'administration doit apporter à l'assuré qui est entravé dans la recherche d'un emploi adapté en raison du handicap afférent à son état de santé. Il ne s'agit pas pour l'office AI de fournir une place de travail, mais notamment de soutenir une candidature ou de prendre contact avec un employeur potentiel. Cette mesure n'a pas été fondamentalement modifiée par rapport aux dispositions y relatives de la 4ème révision de la LAI (cf. ATF 116 V 80 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c, comparés aux arrêts I 170/06 et 9C_879/2008 des 26 février 2007 et 21 janvier 2009 et les références). A notamment droit au service de placement au sens de l'art. 18 al. 1 LAI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré qui, pour des raisons liées à son invalidité, doit faire valoir des exigences spéciales concernant le poste de travail, telles que des aides visuelles, ou vis-à-vis de l'employeur (par exemple tolérance de pauses de repos nécessitées par l'invalidité) et qui, de ce fait, doit faire appel aux connaissances professionnelles et à l'aide spécialisée de l'autorité chargée du placement pour trouver un emploi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 510/04 du 19 août 2005, consid. 3.1). Il n'y a en revanche pas d'invalidité au sens de l'art. 18 al. 1 LAI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2003 (et donc aucun droit à une aide au placement) lorsque l'assuré dispose d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée et qu'il ne présente pas de limitations particulières liées à son état de santé, telles que mutisme, cécité, mobilité limitée, troubles de comportement, qui l'entraveraient dans sa recherche de travail, par exemple pour participer à des entretiens d'embauche, pour expliquer ses limites et ses possibilités dans une activité professionnelle ou pour négocier certains aménagements de travail nécessités par son invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 595/02 du 13 février 2003 consid. 1.2). Par ailleurs, les problèmes étrangers à l'invalidité, tels
A/1633/2017 - 20/22 que le fait de ne pas savoir parler une des langues nationales, ne sont pas pris en considération lors de l'examen du droit à l'aide au placement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c). Les arrêts précités ont certes été rendus sous l'empire de l'ancien droit, dans lequel l'art. 18 LAI avait une teneur différente. Il y a cependant lieu de rappeler que la 4ème révision de l'AI, entrée en vigueur le 1er janvier 2004, a étendu les droits des assurés à l'égard des offices AI en matière d'aide au placement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 54/05 du 22 septembre 2004 consid. 6.2). La modification de l'art. 18 al. 1 LAI lors de la 5ème révision de la loi a également eu pour but d'élargir le droit au placement (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5ème révision de l'AI], FF 2005 4279). Il n'y a dès lors pas lieu, selon le droit actuellement en vigueur, de donner une interprétation plus restrictive aux principes régissant le droit à l'aide au placement, nonobstant les différences dans la lettre de la loi. Le Tribunal fédéral a au demeurant confirmé que le principe en vertu duquel le droit au placement est ouvert lorsque les difficultés à trouver un emploi résultent du handicap lui-même reste valable après l'entrée en vigueur de la 5ème révision de l'AI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_416/2009 du 1er mars 2010 consid. 5.2). c. En l’espèce, il ne ressort pas des pièces versées au dossier que le recourant rencontrerait de réelles difficultés pour retrouver une activité lucrative adaptée à ses limitations. Le Tribunal fédéral a en effet considéré en présence de limitations similaires (mesures d’épargne rachidiennes et absence de port de charges) que lorsque le marché du travail offre un éventail suffisamment large d’activités légères, dont un nombre significatif sont adaptées à l’état de santé de l’assuré et accessibles sans formation particulière (ce qui a été admis par la Haute Cour dans le cas précis), il n’existe guère d’obstacle à l’exercice d’un emploi adapté, de sorte que l’octroi d’une mesure d’orientation professionnelle apparaît superflu (arrêt du Tribunal fédéral 9C_534/2010 du 10 février 2011, consid. 4.3). On rappellera enfin que le « marché du travail » auquel cette jurisprudence se réfère correspond à la notion de marché du travail équilibré au sens de l’art. 7 LPGA et que cette disposition a précisément pour but de délimiter les prestations de l’assurance-invalidité de celles de l’assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 282/05 du 3 mars 2006 du 3 mars 2006 consid. 2.3 ; Ulrich MEYER, Marco REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in Hans-Ulrich STAUFFER, Basile CARDINAUX [éd.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3ème éd. 2014, p. 359 n. 134 ad art. 28a LAI). Ainsi, ce n’est pas parce que le recourant était toujours sans emploi à la date de la décision querellée ou, cas échéant, que l’office cantonal de l’emploi l’ait considéré passagèrement inapte au placement qu’il en résulte ipso facto un droit à une mesure d’orientation professionnelle. Une aide au placement doit également être déniée au recourant. En effet, celui-ci dispose d’une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. En outre, à
A/1633/2017 - 21/22 l’examen des pièces du dossier, le recourant n’a pas rendu vraisemblable (art. 18 al. 2 LAI) que ce sont des limitations liées à son état de santé (au sens précisé ci-dessus : consid. 14b) – et non des facteurs dont l’assurance-invalidité n’a pas à répondre, comme le manque de formation par exemple – qui l’entraveraient dans ses démarches pour retrouver un emploi. Il sera précisé, à toutes fins utiles, que les restrictions à la mobilité du recourant (pas de marche prolongée) ne sont pas telles qu’elles l’entraveraient dans sa recherche de travail, par ex. pour participer à des entretiens d'embauche, l’utilisation des transports publics restant quoi qu’il en soit possible. 15. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Bien que la procédure ne soit pas gratuite en matière d'assurance-invalidité (art. 69 al. 1bis LAI), il convient de renoncer à la perception d'un émolument, le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Vu l’issue donnée au recours, il n’y a pas lieu à allocation d’une indemnité de procédure (art. 61 let. g LPGA).
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A/1633/2017 - 22/22 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit qu’il n’est pas mis d’émolument à la charge du recourant. 4. Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le