Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Claudiane CORTHAY et Christian PRALONG, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1585/2016 ATAS/558/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 22 juin 2017 3ème Chambre
En la cause A______, sise à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gabriel RAGGENBASS recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE intimé
A/1585/2016 - 2/13 -
EN FAIT
1. Le 30 août 2013, la société A______ (ci-après : la société) a adressé à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) une demande d’allocation de retour en emploi (ci-après : ARE) en vue de l’engagement de Monsieur B______ (ci-après : l’employé) en tant que chargé de production à plein temps à compter du 15 août 2013, pour une durée de vingt-quatre mois et un salaire mensuel brut de CHF 10'000.-. 2. Par décision du 8 octobre 2013, l’OCE a accordé à la société l’ARE sollicitée pour vingt-quatre mois, du 10 septembre 2013 au 9 septembre 2015. 3. Le 17 décembre 2014, l’employé a été licencié par la société avec effet au 28 février 2015. 4. Ledit licenciement a été annoncé à l’OCE le 30 janvier 2015, motivé par la nécessité d’une restructuration due aux pertes financières subies par l’entreprise. 5. Par décision du 29 janvier 2016, l’OCE a réclamé à la société le remboursement de CHF 106'778.50, montant correspondant à l’ARE versée de septembre 2013 à février 2015, au motif que le licenciement était intervenu de manière ordinaire et avant le terme de l’ARE, prévu le 9 septembre 2015. 6. Le 15 février 2016, la société s’est opposée à cette décision en expliquant avoir engagé l’employé en vue de développer le marché chinois. Après plus un an de développement et malgré leurs efforts, il n’était pas parvenu à mener à bien sa mission. La société avait investi plus de CHF 770'000.- dans cette activité et subi une perte de plus de CHF 160'000.-. S’y ajoutait le fait que l’année 2014 avait été très difficile pour l’entreprise, qui avait bouclé l’exercice sur une perte économique de CHF 335'005.59, raison pour laquelle elle avait décidé de renoncer à l’activité liée au marché chinois. La société ajoutait que l’employé avait obtenu de l’OCE l’assurance que son licenciement économique n’entrainerait aucun préjudice pour l’entreprise. 7. Par décision sur opposition du 14 avril 2016, l’OCE a confirmé sa demande en restitution du 29 janvier 2016. L’OCE a considéré que la société avait été dûment informée, par le biais du formulaire de demande d’ARE, de son obligation de rembourser celle-ci en cas de licenciement sans justes motifs après le temps d’essai mais avant le terme de la mesure ou les trois mois suivant. L’OCE a jugé que l’allégation de la société selon laquelle elle avait reçu des assurances de sa part n’avait pas été étayée. 8. Par écriture du 17 mai 2016, la société a interjeté recours contre cette décision.
A/1585/2016 - 3/13 - En substance, la recourante allègue s’être pleinement investie dans la réinsertion professionnelle de l’employé, notamment par son intégration au sein de son équipe commerciale, la mise à disposition de réseaux de prospection, un accompagnement, la couverture de ses frais de représentation et un suivi spécifique. Elle considère que, grâce à elle, l’intéressé a retrouvé une assise professionnelle et qu’en conséquence, les objectifs poursuivis par l’ARE ont été remplis. La société reprend par ailleurs les arguments déjà développés dans son opposition, à savoir que sa division « Chine » - au sein de laquelle travaillait l’employé - a conduit à une perte nette de CHF 160'000.-, ce qui justifiait le licenciement pour raisons économiques, évoqué de manière totalement transparente avec l’intéressé. Elle explique que c’est dans ce contexte que M. B______ a pris contact téléphoniquement avec l’OCE au sujet de son licenciement, à deux reprises, les 24 novembre 2014 et 23 décembre 2014. Dans le cadre de ces conversations téléphoniques, l’OCE a affirmé que le licenciement d’un employé au bénéfice de l’ARE pour motifs économiques répondait à l’exigence de « justes motifs » et excluait dès lors toute demande de remboursement. La procédure à suivre a été relatée directement par M. B______ à Monsieur C______, administrateur de la société, par courriel du 4 décembre 2014. Un courrier a été adressé à l’OCE le 30 janvier 2015 pour confirmer en bonne et due forme les discussions téléphoniques susmentionnées. Le 4 février 2015, Madame D______, collaboratrice socio-professionnelle au service des emplois de solidarité de l’OCE en a accusé réception et a demandé copie de la lettre de licenciement et des documents comptables justifiant celui-ci. Le 23 février 2015, la société s’est exécutée en produisant la comptabilité analytique de l’activité reliée à l’employé licencié. La société fait remarquer que le licenciement de l’employé n’a pas été la seule mesure prise pour limiter les pertes engendrées par certaines de ses activités et produit à cet égard les procès-verbaux des séances de son conseil d’administration des 16 décembre 2014 et 5 mai 2015. En bref, la société fait valoir la protection de sa bonne foi. Elle soutient que, sur la base des assurances données par l’OCE, elle a licencié son employé en pensant de bonne foi ne subir aucun préjudice. Si elle avait été informée des suites qui seraient données, elle y aurait tout simplement renoncé, car il aurait mieux valu pour elle continuer à l’employer les quelques mois restant, plutôt que de se voir contrainte à rembourser une somme aussi importante. Subsidiairement, la recourante sollicite la remise de l’obligation de restituer. A l’appui de sa position, la recourante a notamment produit : - un courrier de son organe de révision du 12 mai 2016 attestant d’une perte de CHF 335'005.59 fin 2014 ;
A/1585/2016 - 4/13 - - un courriel adressé le 4 décembre 2014 par M. B______ à M. C______ lui indiquant avoir consulté les services de l’ARE sur la procédure en cas de licenciement qui serait notamment la suivante : 1. envoi d’une lettre de licenciement ; 2 envoi de pièces démontrant les problèmes financiers de la division Chine ; il précisait que, selon la conseillère, il valait mieux faire entériner la décision par le conseil d’administration de la société ; - des extraits de relevés téléphoniques de la société attestant de deux appels au numéro 022/1______ en date des 24 novembre et 3 décembre 2014 ; - les courriels échangés avec Mme D______ en février 2015, dans lesquels cette dernière réclamait « les documents comptables justifiant son licenciement ». 9. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 14 juin 2016, a conclu au rejet du recours. 10. Dans sa réplique du 22 juillet 2016, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle précise avoir été en contact avec Mme D______, mais également avec Monsieur E______ et avec Madame F______. Elle répète que le numéro de service qui a été composé par M. B______ pour obtenir les renseignements nécessaires est le 022/1______. Pour le reste, la recourante reprend les arguments déjà développés dans son recours. 11. Par écriture du 9 août 2016, l’intimé a contesté l’existence même d’un renseignement erroné donné à la recourante. Il invoque à cet égard le principe du fardeau de la preuve et précise que faisaient partie de son service des emplois de solidarité en novembre et décembre 2014 : Mesdames G______, H______, I______, D______ et J______, le numéro invoqué par la recourante étant attribué à cette dernière. L’intimé relève encore que l’échange de courriels avec la recourante est intervenu postérieurement à la résiliation du contrat de travail. Enfin, il rappelle que Mme F______ n’est intervenue dans ce dossier que s’agissant de l’examen de l’éligibilité de M. B______ a une prestation cantonale et non dans celui de l’octroi de l’ARE litigieuse. 12. Par écriture du 31 août 2016, la recourante a requis l’audition de témoins. 13. Par écriture du 12 septembre 2016, l’intimé a corrigé les indications fournies dans son écriture du 9 août 2016 : le numéro de téléphone composé par M. B______ n’était pas attribué à Mme J______ ; il s’agissait du numéro de la ligne ARE déviée vers un collaborateur dudit service en fonction des jours de permanence. 14. Des audiences d’enquêtes se sont tenues en date du 10 novembre 2016, au cours desquelles ont été entendus plusieurs témoins. 15. M. E______ a expliqué qu’il était « répondant entreprises ». C’est lui qui a suivi l’ARE concernant M. B______ jusqu’à la commission tripartite.
A/1585/2016 - 5/13 - Le témoin a indiqué ne pas se souvenir d’un contact téléphonique avec l’employé et ne pas en avoir trouvé trace non plus dans les procès-verbaux. Responsable des ARE jusqu’à fin 2010, puis « répondant entreprises » en 2013- 2014, le témoin a expliqué avoir été souvent amené à répondre aux questions d’employeurs potentiels s’agissant des ARE. La question était effectivement souvent posée, au moment de la demande de cette mesure, de savoir ce qui se passerait en cas de difficultés économiques pour l’entreprise. Le témoin a dit avoir toujours répondu à cet égard que si les difficultés étaient justifiées et motivées, il pouvait être mis un terme au contrat de travail. Il a précisé n’avoir appris que maintenant que cette pratique de l’OCE avait changé en 2015. 16. Mme J______ a expliqué avoir travaillé auprès de l’OCE, au service des emplois de solidarité, de juin 2008 à juillet 2016. Le témoin a confirmé le changement de pratique évoqué par les témoins précédents, en indiquant ne pouvoir dire quant il avait été introduit exactement : durant une période, le remboursement n’était pas systématiquement demandé et le service indiquait aux employeurs qu’il était possible que le licenciement soit sans conséquences s’il était démontré qu’il était intervenu pour des raisons économiques. 17. Mme D______ a expliqué que le service de l’ARE est doté d’une ligne téléphonique générale et qu’une personne y est de permanence. Le service a repris les demandes d’ARE à l’automne 2013. À compter de fin 2014, ce sont eux qui se sont occupés de fins de contrats qui, jusque-là étaient gérées par le service juridique. Le témoin a indiqué se souvenir que M. B______ l’avait contactée lorsqu’il avait reçu sa lettre de licenciement et avoir alors réclamé les preuves comptables des difficultés économiques de l’entreprise, en précisant qu’elles seraient évaluées par la direction pour savoir si une demande de remboursement serait faite ou non. Sur ce A______, le témoin a confirmé qu’un changement de pratique est intervenu début 2015 : à compter de mars 2015, les demandes de remboursement ont été systématiques en cas de licenciement anticipé, ce qui n’était pas le cas jusqu’alors. Avant ce changement de pratique, le service réclamait aux employeurs la copie de la lettre de licenciement et les preuves comptables pouvant justifier un licenciement économique. 18. M. B______, entendu à son tour, a expliqué que son futur employeur lui avait demandé de s’informer sur les conditions d’engagement. Il s’est alors tourné vers son conseiller, qui lui a indiqué que si la mesure devait se terminer avant son terme, ce ne pourrait être que pour des raisons valables. Un an et demi après qu’il a été engagé, les chiffres ont été catastrophiques. Monsieur C______, administrateur, lui a alors demandé de se renseigner auprès de l’OCE sur les conditions pour mettre un terme anticipé à la mesure. L’employé dit
A/1585/2016 - 6/13 avoir alors pris contact avec la personne qui était mentionnée sur le formulaire qui lui avait été remis, en charge de son dossier donc, qui lui a indiqué qu’il était indispensable de justifier de problèmes économiques clairs, étayés par des chiffres, par un bilan et que cela fasse l’objet d’une décision du conseil d’administration. Il a fait suivre ces renseignements à son employeur qui, quelque temps plus tard, lui a demandé de s’assurer une nouvelle fois des renseignements fournis. Il a alors rappelé la même personne, qui lui a répété ce qu’elle lui avait déjà dit en lui expliquant qu’on ne pouvait pas laisser une société perdre de l’argent. L’employé a donc confirmé les informations reçues à M. C______ une nouvelle fois. L’employé a admis qu’il lui était difficile de se montrer catégorique sur l’identité de la personne qui l’a renseigné. Il s’agissait peut-être de M. E______. Quoi qu’il en soit, lorsqu’il a appris que l’OCE réclamait à son employeur le remboursement des sommes versées au titre de l’ARE, il a été surpris et choqué, car c’était contraire aux renseignements qu’on lui avait fournis. À ce propos, l’employé s’est montré catégorique : on lui a bel et bien affirmé que le licenciement pour motifs économiques « passerait », à condition que les difficultés économiques soient réelles, prouvées et étayées. 19. Monsieur K______, associé, administrateur et directeur opérationnel de la société, entendu à son tour, a expliqué que c’est au cours de l’année 2013 qu’il a été envisagé d’engager M. B______, pour un salaire de 10'000.- CHF/mois, ce qui représentait une lourde charge pour la société. Ce salaire élevé s’expliquait par l’expérience et l’âge de l’intéressé, dont il était attendu qu’il se charge du développement des activités de la société en Chine. La société s’est au préalable livrée à une pondération économique afin de vérifier qu’elle pouvait supporter un tel salaire. Dans ce cadre, la question s’est également posée de savoir ce qui se passerait en cas de difficultés économiques et M. C______, après s’être renseigné auprès de M. B______, a clairement répondu sans ambiguïté que rien ne s’opposerait à un licenciement dans un tel cas. Fin 2013, la société subissait déjà des pertes, lesquelles ont augmenté l’année suivante jusqu’à CHF 170'000.- environ, obligeant la société à se poser la question de la pérennité de son activité en Chine, à laquelle elle a décidé de mettre fin. S’est alors une nouvelle fois posée la question d’un licenciement économique, non pas seulement de l’employé mais aussi d’autres collaborateurs. Renseignements ont été pris auprès de l’administration par M. B______, qui a affirmé sans ambiguïté une fois encore que rien ne s’y opposait. Selon le témoin, au moment où il a été mis fin aux rapports de travail, la société ne comptait dès lors bien évidemment pas se voir réclamer le remboursement de l’ARE versée jusqu’alors. Certes, la situation était compliquée financièrement, mais il aurait été moins difficile pour elle de supporter quelques mois supplémentaires de
A/1585/2016 - 7/13 rémunération à 5'000.- CHF/mois que de devoir s’exposer au remboursement de plus de CHF 100'000.-. Le témoin a confirmé avoir signé le formulaire d’ARE rempli en août 2013, tout en admettant ne pas avoir ouvert son code des obligations pour lire l’art. 337. Il a encore souligné que, selon lui, la société a été exemplaire d’un point de vue de l’ARE envers l’employé, étant rappelé que le but d’une telle mesure est de permettre à l’intéressé un redéploiement professionnel. Enfin, le témoin a souligné l’ampleur des difficultés financières auxquelles conduirait la restitution de la somme réclamée. 20. Le 11 novembre 2016, la recourante a indiqué renoncer à l’audition de M. C______. 21. Par écriture du 21 novembre 2016, l’OCE s’en est rapporté à justice. 22. Par écriture du 1er décembre 2016, la recourante a quant à elle persisté dans ses conclusions. Elle considère que l’instruction a permis d’établir qu’un changement de pratique est intervenu en matière de révocation de l’ARE en cas de licenciement économique et en tire la conclusion que la réalité des assurances fournies par l’OCE les 24 novembre 2014 et 3 décembre 2014 relatives au fait qu’un licenciement pour motifs économiques avérés ne donnerait pas lieu à une demande de remboursement de la part de l’OCE a été démontrée. Ces assurances reflètent d’ailleurs parfaitement la pratique constante de l’OCE à l’époque. La recourante fait valoir que, dans ces circonstances, elle ne pouvait absolument pas s’attendre à se voir réclamer la restitution des sommes versées. En conséquence, elle conclut à l’admission de son recours, en alléguant que la demande de l’intimé a mis en péril le maintien de certains postes de travail et engendré d’importants honoraires d’avocat.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b
A/1585/2016 - 8/13 - LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 3. Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 4. Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé était fondé à révoquer sa décision d’ARE et à réclamer à la recourante la restitution des allocations versées à hauteur de CHF 106'778.50. 5. a. La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale. Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC). b. Aux termes de l’art. 32 al. 1 LMC : « 1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée. 2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations. L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC). » Selon l'art. 36 LMC : « 1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire.
A/1585/2016 - 9/13 - 2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. 3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur. 4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum. » L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01). c. Aux termes de l'art. 48B LMC, en cas de violation de la loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment (al. 1). L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile (al. 2). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (al. 3). 6. a. En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a résilié le contrat de l’employé avec effet au 28 février 2015, soit avant l’échéance du délai de la mesure ARE, prévue le 9 septembre 2015. L’intimé soutient qu’il est fondé à réclamer la restitution des ARE conformément à l’art. 32 al. 2 LMC, faute de résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Il sied de relever que l’art. 32 al. 2 LMC constitue, à l’instar de ce qui prévaut en matière d’allocations d’initiation au travail (AIT) prévues par le droit fédéral, une réserve de révocation qui a explicitement pour effet qu'en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur, notamment la durée minimale de l'engagement de l'assuré - sous réserve d'une résiliation pour justes motifs -, les conditions du droit aux allocations de retour en emploi ne sont pas remplies. Une telle réserve est tout à fait admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé, ainsi que d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 45 consid. 2a et les références, arrêt C 15/05 du 23 mars 2006).
A/1585/2016 - 10/13 - L’obligation de restituer les ARE en cas de résiliation du contrat avant la fin de la mesure est par ailleurs expressément rappelée au chiffre de la demande d’ARE, dûment signée par la recourante. Selon la jurisprudence, applicable mutatis mutandis en matière d’ARE, cette disposition de la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires. Dès lors que la recourante a résilié le contrat de travail avant la fin de la mesure, l’intimé est en principe fondé à révoquer sa décision et à réclamer la restitution des ARE (cf. 48B al. 1 LMC). b. Il convient d’examiner si les motifs économiques invoqués par la recourante constituent de justes motifs de résiliation au sens de l’art. 337 CO. Les pertes subies par la société mettaient celle-ci en péril et ne lui permettaient pas de poursuivre son activité en Chine. L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 et les arrêts cités). En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En revanche, des motifs économiques invoqués par l’employeur pour mettre fin aux rapports de travail ne constituent pas des justes motifs au sens de l’art. 337 CO (cf. arrêts C 15/05 du 23 mars 2006, C 14/02 du 10 juillet 2002). Au vu de ce qui précède, force est de constater, d’une part, que la résiliation n’est pas intervenue avec effet immédiat et, d’autre part, que les difficultés économiques de l’entreprise ne constituent pas de justes motifs au sens de l’art. 337 CO. 7. Dans un autre moyen, la recourante invoque la protection de sa bonne foi. Elle allègue en effet avoir pris contact avec le service responsable des ARE à deux reprises avant de licencier l’employé, pour s’assurer qu’elle pouvait mettre un terme anticipé à l’ARE sans subir de préjudice. Il lui aurait alors été affirmé qu’en cas de raison économique majeure, il serait possible de mettre un terme au contrat avant l’échéance prévue sans que l’OCE ne demande le remboursement des
A/1585/2016 - 11/13 indemnités versées, car cela serait considéré comme un juste motif. La recourante aurait ainsi été rassurée. a. Aux termes de l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.3 p. 261 et les arrêts cités). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi protège le citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (ATF 139 V 21 consid. 3.2 p. 27; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73). L’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées). Pour cela, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies : 1. il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées ; 2. qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence ; 3. que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu ; 4. qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; 5. que la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références). b. Le témoignage de Mme D______ corrobore les allégations de la recourante. Au surplus, plusieurs témoins ont confirmé qu’un changement de pratique était intervenu à l’OCE en 2015, suite à une nouvelle direction. Avant ce changement, lorsqu’un employeur demandait des renseignements, en particulier ce qu’il adviendrait des ARE en cas de difficultés économiques, le service indiquait à la société que si elle prouvait les difficultés par pièces et si la restitution pouvait
A/1585/2016 - 12/13 mettre en péril l’existence de la société, l’OCE pouvait renoncer au remboursement des ARE. C’est ainsi que plusieurs entreprises ont invoqué leurs difficultés économiques et il semblerait qu’elles n’auraient pas été tenues de rembourser les ARE (cf. ATAS/635/2016 et ATAS/142/2016). C’est la raison pour laquelle Mme D______ a conseillé à la recourante de prouver ses difficultés économiques par pièces. À l’époque, les arguments avancés par l’entreprise quant au licenciement étaient examinés avant d’exiger la restitution. Or, après le changement de direction, l’OCE a systématiquement réclamé la restitution. En l’espèce, la Chambre de céans considère qu’il est hautement vraisemblable que les renseignements donnés à l’employé avant son licenciement par les collaborateurs du service des ARE compétentes en la matière, ont amené la recourante à penser légitimement qu’elle ne serait pas tenue à restitution si elle apportait les preuves des difficultés économiques qui ne lui laissaient plus la possibilité de garder l’employé à son service. C’est la raison pour laquelle elle a licencié l’employé avant l’échéance de la mesure ARE. Ainsi qu’elle le fait remarquer, dans le cas contraire, elle n’aurait pas pris le risque de s’exposer à un dommage trois fois plus grand que ce que lui aurait coûté l’employé jusqu’à la fin de la mesure. Au vu des circonstances, les conditions cumulatives de la protection de la bonne foi de la recourante sont remplies, de sorte que l’intimé ne peut lui réclamer la restitution des ARE versées. Le recours, bien fondé, est admis. La procédure est gratuite (art. 89H LPA).
A/1585/2016 - 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet. 3. Annule la décision du 14 avril 2016. 4. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de CHF 4'500.- à titre de participation à ses frais et dépens. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente
Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le