Siégeants :
Mme Valérie MONTANI, Présidente, Mme Teresa SOARES, Mme Violaine LANDRY-ORSAT, juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1424/2001 ATAS/77/2003 ARRÊT DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES DU 30 SEPTEMBRE 2003 6ème Chambre
En la cause X__________ SA, représentée par la SOCIETE FIDUCIAIRE D’EXPERTISE ET DE REVISION SA, Case postale 111, 1211 GENEVE 1, recourante
Contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’ASSURANCE VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS PATRONAUX, Case postale 5278, 1211 GENEVE 13, intimée
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E N FAIT 1. Par décisions du 28 février 2001, la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’ASSURANCE VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS PATRONAUX (ci-après CIAM) a réclamé un montant de CHF 39'271,80 à la société X__________ SA, au titre de cotisations d’assurance-vieillesse et survivants et d’assurance invalidité arriérées pour la période du 1 er janvier 1996 au 31 décembre 2001, ainsi qu’un montant de CHF 4'480,85 au titre de cotisations d’allocations familiales. Ces cotisations se rapportaient aux salaires de Messieurs C__________ et G__________, ainsi qu’à CHF 5'000.- d’honoraires d’administrateur de Me Christian BUONOMO, soit CHF 1'000.- en 1998 et CHF 4'000 en 1999. 2. Le 30 mars 2001, X__________ SA a interjeté recours contre ces décisions par l’intermédiaire de la SOCIETE FIDUCAIRE D’EXPERTISE ET DE REVISION SA (ci-après la Fiduciaire). Elle a contesté devoir un montant de CHF 520,15.-, correspondant à la part de cotisations AVS sur CHF 5'000.-, soit aux honoraires d’administrateur versés à Me BUONOMO. Selon la recourante, lui demander d’acquitter l’AVS sur ces deux montants revenait à soumettre les prestations de Me BUONOMO deux fois à l’AVS, une première fois à titre d’indépendant et une seconde fois chez elle. Dans son recours, X__________ SA a relevé que Me BUONOMO était administrateur d’X__________ SA et que c’était à ce titre qu’il avait adressé à cette société deux notes d’honoraires pour CHF 5'000.au total. La décision n’était pas contestée en tant qu’elle se rapportait aux salaires de Messieurs C__________ et G__________. 3. Le 11 avril 2001, la CIAM a expliqué que la rétribution reçue par un administrateur d’une société anonyme faisait toujours partie du salaire déterminant pour le calcul des cotisations AVS, et cela sans égard à la nature de l’activité exercée par l’administrateur à titre principal. Pour éviter un double prélèvement AVS, les administrateurs devaient donc, lors de l’établissement de leur
- 3/7déclaration fiscale, faire figurer les montants perçus dans la rubrique « revenus touchés comme administrateur de personne morale ». 4. Appelée à se déterminer le 12 avril 2001, X__________ SA n’a déposé aucune observation. E N DROIT 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (RS 830.1 ; LPGA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003 et qui a entraîné des modifications de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (RS 830.10 ; LAVS) et de son règlement, n’est pas applicable en l’espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Le présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la LAVS et de son règlement en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 . 2. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (E 2 05 ; LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1 er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires de la LOJ, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la présente loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants sont transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique, sur les contestations en matière d’assurance vieillesse et survivants notamment (cf. article 56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi établie pour juger du cas d’espèce. 3. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (articles 84 al. 1 LAVS et 38 al. 1 de la loi sur les allocations familiales du 1 er mars 1996 – J 5 10).
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4. L’art. 1 alinéa 1 let. b LAVS stipule que les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative sont assurées conformément à la LAVS. Le chiffre 1036 des directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (ci après DAA) émanant de l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après OFAS) précise qu’est réputée obtenir un revenu du travail en Suisse toute personne exerçant sur sol helvétique soit une activité salariée, soit une activité indépendante dans l’industrie, le commerce, l’artisanat, l’agriculture ou dans des professions libérales. L’art 5 alinéa 1 LAVS prévoit qu’une cotisation de 4,2 pour cent est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant. Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail (article 5 alinéa 2 LAVS). En outre, l’article 13 LAVS stipule que les cotisations d’employeurs s’élèvent à 4,2 % du total des salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des cotisations. Quant aux cotisations de l’assurance-invalidité et de l’assurance perte de gain, elles s’élèvent respectivement à 1,4 % et à 0,3 % sur le revenu d’une activité lucrative (article 3 alinéa 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assuranceinvalidité, RS 831.20 ; LAI et 27 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour pertes de gains, RS 834.1; LAPG). Les employeurs déduisent du salaire la moitié de la cotisation (5,05 %) et la versent, avec leur propre part (5,05 %), à leur caisse de compensation AVS (article 14 LAVS).
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Selon l’article 7 lettre h du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RS 831.101 ; RAVS), le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais encourus, les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l’administration et des organes dirigeants des personnes morales. Le chiffre 2030 de la Directive émanant de l’OFAS sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (ci-après DSD) précise : les organes des personnes morales sont notamment les membres de l’administration (tels les membres du conseil d’administration des sociétés anonymes), ainsi que les tiers à qui la gestion ou la représentation de la société a été transférée en tout ou en partie (tels les directeurs), les membres du comité des associations, les membres du conseil des fondations et les membres des organes de contrôle. 5. Un assuré qui a la qualité d’organe d’une personne morale peut aussi avoir la situation d’un tiers vis-à-vis de la société (ainsi par exemple l’entrepreneur, l’avocat, l’agent fiduciaire, le comptable, qui font partie du conseil d’administration d’une société anonyme). S’il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société, le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme une revenu d’une activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander si l’activité pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la qualité d’organe de la société ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien indépendamment de cette fonction (DSD chiffre 2036). 6. En l’espèce, Me BUONOMO a agi en qualité d’administrateur de la recourante, ainsi qu’elle l’a elle-même souligné dans son recours. En outre, sur la pièce n° 1 produite par la recourante, soit la note d’honoraires de Me BUONOMO, figure la mention : « Honoraires d’administrateurs ». Ces éléments permettent de retenir que ce dernier a donc bel et bien agi en qualité d’organe de la société et non en tant qu’avocat ayant la situation d’un tiers vis-à-vis de la société.
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7. Au vu des ces éléments, le recours doit être rejeté et les décisions du 28 février 2001 confirmées.
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :
1. Déclare le recours recevable ; Au fond : 2. Le rejette.
3. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Ce mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs le recourant estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter la signature du recourant ou de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) cidessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints au mémoire s'il s'agit de pièces en possession du recourant. Seront également jointes au mémoire la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière : Nancy BISIN
La présidente : Valérie MONTANI
Secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT
Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe