Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK Juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1071/2007 ATAS/881/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 12 août 2008
En la cause
Madame W__________, domiciliée àCHENE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître WACHTL Marc- Daniel Monsieur W__________, domicilié À GENEVE demandeurs
contre
FONDS INTERPROFESSIONNEL DE PREVOYANCE (FIP), sis rue du Lac 2, 1094 PAUDEX FONDATION DE LIBRE PASSAGE 2ème PILIER du CREDIT SUISSE , sise Postfach 8529, 8036 ZURICH
défenderesses
A/1071/2007 2/7 EN FAIT 1. Par jugement du 10 octobre 2006, la 1ère chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame W__________, née Y__________ , et Monsieur W__________, mariés en date du 16 décembre 1989. 2. Selon le chiffre 16 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 24 novembre 2006 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 15 mars 2007 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 16 décembre 1989 et le 24 novembre 2006. 5. L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits suivants : s'agissant des avoirs de Madame W__________: • La demanderesse a exploité une station-service en qualité d'associée-gérante d'une Sàrl, constituée le 30 mars 2001. • En novembre 2005, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE- INVALIDITE lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité avec effet au 1er septembre 2002. • Par courrier du 5 novembre 2007, le FONDS INTERPROFESSIONNEL DE PREVOYANCE (FIP), auprès de laquelle la demanderesse est affiliée depuis le 1er mai 2001, a indiqué que les avoirs accumulés étaient de 1'785 fr. 90, intérêts au 24 novembre 2006 compris, étant précisé que le compte est maintenu sans cotisation depuis le 1er janvier 2002, date de la cessation d'activité auprès de la Sàrl. Par courrier du 6 juin 2008 adressé à la demanderesse, le FIP a confirmé que le droit à une rente d'invalidité LPP prenait naissance, conformément à l'art. 39 de son règlement, le lendemain de la fin du versement des indemnités journalières servies par la SUVA, soit à partir du 1er décembre 2006. s'agissant des avoirs de Monsieur W__________: • Par courrier du 7 mars 2008, AXA WINTERTHUR, auprès de laquelle le demandeur a été affilié du 1er septembre 1988 au 30 avril 1999, a indiqué qu'elle avait transféré un montant de 168'796 fr. 95 à la CAISSE DE PENSION DE
A/1071/2007 3/7 l'UBS le 6 octobre 1999, la prestation de libre passage à la date du mariage étant de 13'463 fr., intérêts au 24 novembre 2006 compris. • Par courrier du 13 mars 2008, cette institution a confirmé avoir reçu le montant de 168'797 fr., valeur au 11 octobre 1999, de AXA WINTERTHUR, et avoir affilié le demandeur du 1er octobre 1999 au 11 octobre 2004. A cette date elle a transféré le montant de 334'742 fr. 55 à la CAISSE DE PENSION de l'UBS à Zurich. • Le 26 mars 2008, la FONDATION DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DE CLARIDEN LEU AG a indiqué avoir affilié le demandeur du 1er juillet 2006 au 24 novembre 2006 et que les avoirs accumulés étaient de 7'776 fr. Elle a précisé que le 1er janvier 2007, elle avait fusionné avec la CAISSE DE PENSION DU CREDIT SUISSE GROUP, ZURICH. • La FONDATION DE LIBRE PASSAGE 2ème PILIER DU CREDIT SUISSE a, par courrier du 3 avril 2008, indiqué que le demandeur a été titulaire de deux comptes de libre passage. L'un a été soldé, suite à sa demande, pour activité professionnelle indépendante, en date du 21 mars 2007 : un montant de 344'103 fr. 69 a ainsi été versé sur son compte privé. Le second a été ouvert le 15 octobre 2007 par la CAISSE DE PENSION DU CREDIT SUISSE GROUP, ZURICH, avec un montant de 27'058 fr. 70. • Selon l'extrait du compte individuel de cotisations du demandeur transmis par la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI, celui-ci bénéficie d'indemnités de chômage depuis janvier 2006 et d'indemnités de la SUVA. 6. Les documents collectés lors de l'instruction ont été transmis aux parties en date du 30 juillet 2008 et la cause gardée à juger.
EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
A/1071/2007 4/7 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 16 décembre 1989, d’autre part le 24 novembre 2006, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 4. Il y a toutefois lieu de constater que par décision rendue en novembre 2005, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE a reconnu le droit de la demanderesse à une rente entière d'invalidité à compter du 1er septembre 2002. La demanderesse a ainsi été mise au bénéfice d'une pension d'invalidité LPP avec effet rétroactif au 1er décembre 2006. 5. Le partage de la prestation de sortie n'est plus possible lorsqu’un cas de prévoyance (invalidité, décès, vieillesse) est survenu pour la personne assurée avant le divorce : conformément à l’art. 122 al. 1 CC, aucun cas de prévoyance ne doit être survenu pour l’un ou l’autre des conjoints. Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans
A/1071/2007 5/7 cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 19/03). En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in Le nouveau droit du divorce, p. 255). Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance effective du cas de prévoyance. 6. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit à la rente de l'assurance-invalidité. De plus, selon le Tribunal fédéral des assurances, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux « dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) » applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 al. 2 LAI (ATFA non publié du 2 février 2006, B 124/04, consid. 4.4.2). Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus
A/1071/2007 6/7 aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 157). En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement une rente de l'assurance-invalidité. 7. En l'occurrence, une rente AI est versée à la demanderesse depuis 2005, soit avant la date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif, de sorte qu'il y a lieu de constater que le partage tel qu'arrêté par le jugement du Tribunal de première instance du 10 octobre 2006 ne peut être exécuté. Le juge des assurances sociales n'a pas la compétence de remettre en cause le dispositif ou de le modifier. Seule la révision du jugement de divorce pourrait entraîner une modification de cette répartition (ATF du 8 mars 2007, cause B 48/06). Par conséquent le partage est déclaré impossible et les demandeurs sont invités à mieux agir devant le Tribunal de première instance en demandant le cas échant la révision du jugement de divorce. 7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
1. Constate l'impossibilité de procéder à l'exécution du partage. 2. Renvoie les parties à mieux agir devant le juge du divorce. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le