Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 01.04.2016 A/874/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/874/2016-MC ATA/278/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 1 er avril 2016 2 ème section dans la cause

Monsieur A______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 mars 2016 (JTAPI/307/2016)

- 2/8 - A/874/2016 EN FAIT 1. Monsieur A______, né le ______ 1965 et se disant originaire du Mali, a déposé des demandes d'asile en Suisse, qui ont été rejetées en 2001, 2003 et 2005 par des décisions aujourd'hui définitives et exécutoires. À l'occasion de sa dernière décision du 15 août 2005, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), dont les compétences sont aujourd'hui exercées par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a ordonné à l'intéressé de quitter la Suisse immédiatement, sauf à s’exposer à des mesures de contrainte. 2. M. A______ a occupé les autorités pénales à de nombreuses reprises, ayant notamment fait l’objet de quatorze condamnations pénales entre 2003 et 2015 pour infraction simple à la législation sur les stupéfiants et consommation de stupéfiants, lésions corporelles simples, injures, vol d'importance mineure, dommages à la propriété, violation de domicile et séjour illégal, totalisant trois mois de peine privative de liberté avec sursis et quatorze mois de peine privative de liberté ferme, outre deux peines pécuniaires. 3. M. A______ n’ayant pas été reconnu par les autorités maliennes comme étant un ressortissant de ce pays, les autorités compétentes helvétiques ont, dès le 19 octobre 2006, multiplié les démarches en vue de déterminer la nationalité de l’intéressé (expertise linguistique, analyse de provenance, présentation aux délégations gambienne, malienne et sénégalaise). 4. Le 27 avril 2010, une délégation sénégalaise a reconnu M. A______ comme étant originaire de ce pays. Par courrier électronique du 28 avril 2010, l’ODM a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) qu’un laissez-passer pourrait être établi dans un délai de deux à trois semaines par l’ambassade du Sénégal à Genève. 5. Le 28 avril 2010, M. A______ a été interpellé par la police et un ordre de mise en détention administrative d'une durée de trois mois a été prononcé par le commissaire de police. L’ordre de mise en détention précité a été confirmé le 29 avril 2010 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), remplacée depuis par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), puis la détention prolongée en tout jusqu'au 8 septembre 2010 (ATA/488/2010 du 20 juillet 2010 ; ATA/443/2010 du 23 juin 2010 ; ATA/351/2010 du 19 mai 2010).

- 3/8 - A/874/2016 6. Par décision du 6 septembre 2010, l'OCPM a prononcé la relaxe de M. A______, vu la très grande difficulté d'obtenir des documents de voyage pour l'intéressé de la part des autorités sénégalaises. 7. Le 18 mai 2011, M. A______ a été entendu par une délégation malienne, qui ne l'a pas reconnu comme ressortissant du Mali. 8. Le 16 octobre 2014, M. A______ a une nouvelle fois été entendu par une délégation malienne, qui ne l'a pas reconnu comme ressortissant du Mali. 9. Le 27 avril 2015, M. A______ a de nouveau été reconnu comme originaire du Sénégal par une délégation de ce pays. 10. Le 5 mai 2015, le SEM a demandé à l'OCPM de bien vouloir réserver un vol de retour. 11. Le 23 décembre 2015, l'OCPM a demandé à la police genevoise d'exécuter le renvoi de M. A______ à destination du Sénégal. Le dossier de l’intéressé comportait alors deux rapports médicaux des 21 et 24 août 2015 établis par un médecin du centre santé-migrants des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) faisant état de ce que M. A______ souffrait d'un trouble de la personnalité – non précisé – et d'un état dépressif chronique avec épisode actuel moyen et, sur le plan somatique, d'un canal lombaire étroit avec claudication neurogène et hernie discale L4-L5 et L5-S1 postérieure compressive pouvant en l’absence de traitement aller jusqu'à une paralysie des membres inférieurs. Le SEM avait précisé que ces rapports médicaux n'étant accompagnés d'aucune requête de l'intéressé, le caractère exigible de l'exécution du renvoi n'avait pas à être examiné à nouveau, seul devait être vérifié par SwissREPAT si un rapatriement par voie aérienne approprié à la situation de M. A______ était possible. 12. Le 18 février 2016 à 11h25, suite à l'interpellation de M. A______, l'officier de police a émis à son encontre un ordre de mise en détention administrative pour une durée de quarante-deux jours. 13. Par jugement du 19 février 2016, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention pour une durée de quarante-deux jours, soit jusqu'au 31 mars 2016, les conditions d'une mise en détention administrative étaient remplies. 14. Le 23 février 2016, M. A______ a adressé au SEM une demande de reconsidération de la décision du 15 août 2005 rejetant sa demande d’asile. 15. Par arrêt du 10 mars 2016 (ATA/222/2016), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours interjeté le 29 février 2016 par M. A______ contre le jugement susmentionné.

- 4/8 - A/874/2016 16. Le 17 mars 2016, l’OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois. Le consul du Sénégal avait émis des réserves sur la nationalité de l’intéressé suite à la transmission par ce dernier d’une copie d’un acte de naissance malien. Des investigations complémentaires étaient dès lors en cours auprès des autorités compétentes sénégalaises. L’OCPM attendait que lesdites autorités se déterminent sur la nationalité de M. A______. 17. Le 21 mars 2016, le SEM a suspendu provisoirement, à titre de mesure provisionnelle, l’exécution du renvoi de M. A______ après examen sommaire de la demande de reconsidération du 23 février 2016, les démarches, dont celle visant à l’obtention de papiers, pouvant se poursuivre. 18. Le 22 mars 2016, le TAPI a entendu M. A______ qui a confirmé son opposition à son renvoi au Sénégal tant parce qu’il était malien qu’en raison de son état de santé, et le représentant de l’OCPM qui a persisté dans la demande de prolongation de détention. Il a déposé la décision du SEM du 21 mars 2016 suspendant provisoirement l’exécution du renvoi. 19. Par jugement du même jour, communiqué en mains propres aux parties à l’audience, le TAPI a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, jusqu’au 31 mai 2016. La chambre administrative avait confirmé la détention administrative de l’intéressé le 10 mars 2016. En l’absence de tout changement notable de circonstances autre que le simple écoulement du temps, il s’imposait de confirmer à nouveau la légalité de la mesure dont la prolongation respectait le principe de la proportionnalité. Les aspects médicaux et leur conséquence sur l’exécutabilité du renvoi avaient également été examinés par la chambre administrative et le seraient vraisemblablement par le SEM dans le cadre de la demande de réexamen dont il était saisi. 20. Par acte du 24 mars 2016, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement susmentionné, concluant à son annulation et à la levée de la détention administrative. En ne faisant pas mention de la décision du SEM suspendant provisoirement l’exécution du renvoi dans le cadre de la procédure de reconsidération pendante, le TAPI avait omis de prendre en compte un fait pertinent essentiel dont il avait pourtant connaissance. Cette suspension implique que le renvoi n’est pas exécutable, de sorte que la détention en vue d’exécution du renvoi ne peut être maintenue. 21. Le 31 mars 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours en se référant aux considérants du jugement attaqué. Le fait que l’exécution du renvoi était

- 5/8 - A/874/2016 suspendue n’était pas pertinent dans la mesure où l’autorité fédérale avait ordonné que les mesures en vue de l’obtention de papiers nationaux se poursuivent. 22. Sur quoi, les observations susmentionnées ont été transmises à M. A______ et la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté le 24 mars 2016 contre le jugement du TAPI prononcé et communiqué aux parties le 22 mars 2016, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 29 mars 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. 3. La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 4. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). 5. Ainsi que cela a été retenu par le TAPI dans son jugement du 19 février 2016, confirmé par la chambre de céans le 10 mars 2016 et réitéré dans le jugement querellé non contesté sur ce point par le recourant, les conditions posées par les art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 et 75 al. 1 let. h de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) sont réunies. Il n’y a pas motif d’y revenir.

- 6/8 - A/874/2016 6. Seule se pose la question de l’exécution du renvoi, en raison de la décision de suspension de celle-ci prononcée par le SEM le 21 mars 2016 dans le cadre de la procédure de reconsidération de sa décision du 15 août 2005 rejetant la demande d’asile, dont il a été saisi par le recourant le 23 février 2016. a. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-ci doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ou qu’il ne peut être raisonnablement exigé, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr. L’impossibilité peut être juridique (refus de l'État d'origine de reprendre la personne ; ATF 125 II 217 consid. 2 = RDAF 2000 I 811) ou matérielle (état de santé grave et durable ne permettant pas de transporter la personne). La jurisprudence fédérale exige qu'un pronostic soit établi dans chaque cas. Si l'exécution dans un délai prévisible paraît impossible ou très improbable, la détention doit être levée (ATF 127 II 168 consid. 2c = RDAF 2002 I 390 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A. 312/2003 du 17 juillet 2003). Sur la base de l'art. 80 al. 6 let. a LETr, le Tribunal fédéral a admis la levée de la détention de Nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination du Nigéria avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011, consid. 4.1 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3 ; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2 et les références citées). La jurisprudence a rappelé que les raisons mentionnées à l’art. 80 al. 6 let. a LEtr doivent être importantes et qu'il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple par faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible ; l'exécution du renvoi doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers voulus peuvent être obtenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_178/2013 du 26 février 2013 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3.1 ; 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.1 et 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 4). b. En l’espèce, la décision de suspension de l’exécution du renvoi par le SEM a comme conséquence d’empêcher juridiquement l’exécution du renvoi du recourant, quand bien même les autorités compétentes seraient en possession d’un billet d’avion et de documents de voyage pour l’intéressé – qu’elles doivent continuer de chercher à obtenir car la décision du SEM ne suspend pas leurs obligations découlant de la LEtr ou de la LAsi – et cela pour une durée indéterminée, ni la décision du SEM, ni l’OCPM ne fournissant d’indication à cet

- 7/8 - A/874/2016 égard. Il y lieu de relever que la décision du SEM est intervenue près d’un mois après le dépôt de la demande de reconsidération, laquelle, aux termes de l’art. 111b al. 3 de loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31), ne suspend pas l’exécution du renvoi, le SEM ne pouvant en décider autrement qu’en cas de mise en danger du requérant dans son État d’origine ou de provenance. Par ailleurs, le dossier ne fait état d’aucune estimation du temps nécessaire aux autorités sénégalaises pour procéder aux vérifications complémentaires demandées par le consul du Sénégal au sujet de la nationalité du recourant. L’OCPM indique simplement attendre leur résultat. Si ces circonstances ne permettent pas encore de retenir que le renvoi serait devenu impossible au sens de la jurisprudence susmentionnée, il en résulte cependant une telle incertitude quant à la prévisibilité du délai d’exécution du renvoi du recourant que son maintien en détention n’est pas en l’état opportun. 7. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le jugement querellé sera annulé. La détention administrative sera levée et l’intéressé remis en liberté avec effet immédiat. 8. Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée au recourant, à la charge de l’État de Genève.

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 mars 2016 ; au fond : l’admet ; annule le jugement N° JTAPI/307/2016 du Tribunal administratif de première instance du 22 mars 2016 ;

- 8/8 - A/874/2016 lève la détention administrative de Monsieur A______ ; ordonne la mise en liberté immédiate de Monsieur A______ ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-à la charge de l'État de Genève ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz le président siégeant :

J.-M. Verniory

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :