Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.11.2001 A/804/2001

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_____________ A/804/2001-TPE

du 27 novembre 2001

dans la cause

Le X. S.A. représentée par Me Philippe Bonnefous, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT

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_____________ A/804/2001-TPE EN FAIT

1. La société "Le X. S.A." (ci-après : Le X.) est propriétaire de la parcelle n° ....., feuille 00 du cadastre de la commune de Meyrin. Elle y exploite un hôtel-restaurant.

Cette parcelle est classée en zone 5 de développement 3 au sens de l'article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et des articles 1 et suivants de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35).

2. Désirant construire une véranda, Le X. s'est adressée à une société spécialisée en la matière, "Home Véranda S.A." (ci-après : la société), ayant son siège à Lausanne.

3. Cette dernière a déposé une première demande d'autorisation de construire en date du 25 février 1999. 4. Le 15 mars 1999, le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le département) a renvoyé le dossier à la société, sous la référence EAPA no 7271. Il était inutile de l'enregistrer en l'état, car il apparaissait d'emblée que le projet n'obtiendrait pas l'aurisation sollicitée. Pour que l'agrandissement projeté ne soit pas considéré comme "l'agrandissement d'une villa par véranda", le département a indiqué que la surface de la construction projetée ne devait pas dépasser 20 m2. Tout agrandissement nécessitait en effet obligatoirement un nouvel examen du rapport des surfaces. En l'état, celui existant n'était pas conforme aux prescriptions de la zone n° 5.

5. Le X. a modifié sa demande en prévoyant une véranda de 20,01 m2. Cette demande a été enregistrée par le département sous la référence n° 15669 en date du 27 avril 1999.

6. Le 11 mai 1999, le département a accusé réception de la demande susmentionnée par courrier adressé au mandataire de la propriétaire. Cette dernière en a reçu copie par fax de la part de son mandataire au plus tard le 18 mai 1999. A réception de ce fax, elle s'était fiée aux dires de son mandataire et pensait avoir obtenu l'autorisation de construire la véranda.

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7. La société a effectué les travaux de construction de la véranda du mois de juin au mois d'août 1999. 8. En date du 24 août 1999, la demande d'autorisation n° APA 15669 a été refusée, en référence aux articles 59 alinéa 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et 19 alinéa 3 LaLAT.

Le motif de refus était que : "La véranda projetée contiguë à un hôtel, est considérée comme un agrandissement de ce bâtiment, vu la nature de celui-ci. Dès lors, le rapport des surfaces, qui n'est déjà pas respecté en l'état actuel, serait péjoré d'autant. Au surplus, le projet n'est pas conforme à l'affectation de la zone".

Cette décision a été notifiée par pli recommandé au mandataire de la requérante. 9. Faute de recours dans les 30 jours, dès sa notification auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions, la décision de refus d'autorisation est devenue définitive.

10. Le 3 juillet 2001, un inspecteur de la police des constructions a constaté que la véranda avait été édifiée en dépit du refus opposé par le département et que des travaux de transformation intérieure avaient été engagés sans autorisation.

11. Par décision du 6 juillet 2001, le département a ordonné l'interruption des travaux en cours et la démolition de la véranda non-autorisée.

De plus, la société Le X. a été invitée à requérir une autorisation de construire portant sur les travaux de transformation intérieure.

Vu la gravité de l'infraction, une amende de CHF 2'000.- lui a été infligée. 12. Le 3 août 2001, la société Le X. a interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre l'ordre de démolition de la véranda et contre l'amende de CHF 2'000.- que le département lui avait infligée. La décision de refus d'autorisation ne lui avait pas correctement été notifiée. Elle pensait de bonne foi avoir obtenu l'autorisation sollicitée, raison pour

- 4 laquelle elle avait accepté l'édification de la véranda. Elle invoquait le principe de proportionnalité pour s'opposer à la démolition et contestait avoir commis une quelconque faute qui justifierait de devoir payer une amende.

13. Pour le surplus, la société Le X. a déposé une requête en autorisation de construire pour les transformations intérieures, enregistrée le 14 août 2001 sous la référence APA 13008, et en cours d'instruction auprès du département.

14. Dans sa réponse, le département a considéré qu'en regard de la nature secondaire de la construction, la décision de refus d'autorisation a correctement été notifiée au mandataire de la recourante conformément à la loi et lui était opposable. L'amende se justifiait en regard de la faute commise par la recourante.

15. Les motifs des parties seront repris en tant que besoin dans la partie en droit du présent arrêt.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La recourante se plaint du fait que la décision de refus d'autorisation du 24 août 1999 ait été notifiée à la société mandataire. Cette société ne figurait pas sur le tableau des mandataires, seuls susceptibles de représenter valablement les propriétaires. C'est en violation des dispositions légales que le département a admis cette société en qualité de mandataire de la recourante. Les notifications ainsi opérées ne seraient pas opposables à la recourante, qui dit ne pas en avoir eu connaissance, trompée par son mandataire en qui elle avait placé une confiance légitime. Elle n'aurait jamais accepté que les travaux de construction de la véranda ne soient réalisés si elle n'était pas absolument persuadée d'avoir obtenu l'autorisation.

3. a. La notification des décisions est réglée par les articles 46 et 47 de la LPA.

- 5 b. Les décisions sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit, en vertu de l'article 46 alinéa 2 LPA.

c. L'article 47 LPA précise qu'une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.

Conformément à l'article 2 alinéa 3 de la LCI, "Les plans et autres documents joints à toute demande d'autorisation [...] doivent être établis et signés par une personne inscrite au tableau des mandataires professionnellement qualifiés [...]. Demeurent réservés les projets de construction ou d'installation d'importance secondaire [...]".

En vertu de l'article 1 alinéa 3 du règlement d'application de la loi sur l'exercice des professions d'architecte et d'ingénieur du 9 novembre 1983 (RLPAI), "seules les personnes inscrites sur le tableau sont autorisées à exercer [...] pour les travaux dont l'exécution est soumise à autorisation [...]. Les constructions et installations d'importance secondaire sont réservées".

L'article 1A RALCI détaille les constructions ou installations d'importance secondaire qui ne requièrent pas le recours à un mandataire professionnellement qualifié et inscrit au tableau. Son alinéa 2 précise que "s'il apparaît toutefois, [...], que le requérant ne maîtrise pas suffisamment la conception ou la réalisation de l'ouvrage, le département peut exiger en tout temps le concours d'un mandataire professionnellement qualifié".

d. La nature de la construction, définie dans la demande d'autorisation comme "agrandissement villa par véranda", ainsi que sa surface de 20 m2, permettait au département, à réception de la requête, de la considérer comme visant une construction d'importance secondaire (art. 2 al. 3 in fine LCI et art. 1A RALCI), et d'accepter la représentation par un mandataire hors liste. La spécialisation de la société permettait de la considérer comme compétente, au sens de l'article 1a alinéa 2 RALCI. C'est ainsi à bon droit que le département est entré en matière avec la société à propos de cette autorisation.

e. La question de savoir si le département aurait dû attirer l'attention de la propriétaire lorsqu'il a admis

- 6 que la nature de la construction ne permettait pas de la considérer comme étant de peu d'importance doit être résolue par la négative pour les motifs suivants :

aa. Si la loi protège effectivement les intérêts des propriétaires sur certains points, elle a aussi et surtout été adoptée pour protéger l'intérêt public. Il est en effet d'intérêt public à ce que les constructions élevées sur le territoire du canton présentent certaines qualités, notamment en terme de conception, de solidité, d'aspect et de sécurité (art. 6 LPAI). C'est principalement pour ces raisons que le législateur réclame que les plans soient élaborés, visés et exécutés sous leur responsabilité par des professionnels dont les qualifications répondent à certains critères (art. 4 et 7 LPAI). L'objet de la LPAI, défini à son article premier, consiste à restreindre l'accès à la profession d'architecte indépendant et aux professions similaires. Le but de protection de l'intérêt public est par ailleurs clairement exprimé dans la mission qui est confiée à la Chambre des architectes et des ingénieurs (art. 11 al. 1 et al. 2 lit. b LPAI) chargée de sanctionner les manquements.

bb. La nature de l'ouvrage, sa dimension et la manière dont il a été présenté au département comme un agrandissement d'une villa par véranda, en faisait une construction d'importance secondaire qui ne nécessitait pas une protection accrue de l'ordre public par le recours à un mandataire inscrit (art. 2 al. 3 in fine LCI et 1 al. 3 in fine RLPAI).

Le fait que le mandataire était un professionnel spécialisé dans la branche permet de considérer qu'il réunissait toutes les qualités nécessaires à assurer le bon déroulement de ladite construction et le suivi du dossier.

Il ressort également du dossier, et notamment des courriers adressés au département, que ce professionnel avait une habitude certaine de traiter avec l'administration pour ce type de construction et que les démarches, que pouvait par ailleurs faire la recourante par elle-même, étaient confiées à un mandataire non inscrit, mais suffisamment qualifié (art. 1A al. 2 RALCI).

De surcroît, la décision de refus a été notifiée après plusieurs autres courriers qui ont toujours reçu

- 7 une réponse adéquate de la part du mandataire. Le département n'avait ainsi aucune raison de formuler une quelconque réserve à l'égard du requérant et le droit administratif n'a pas à se substituer à la responsabilité civile que supporte la société dans le cadre de son contrat de mandat avec la recourante.

f. Aucun manquement ne peut être reproché au département en l'espèce, l'ouvrage incriminé étant objectivement d'importance secondaire, bien que n'étant pas de peu d'importance. De surcroît, ce n'est qu'au moment de rendre sa décision de refus que le critère de peu d'importance est devenu sans objet en regard de l'activité projetée, qui ne ressortait par ailleurs pas de la demande d'autorisation déposée. Il aurait été trop rigoureux pour l'administré que le département lui demande, à ce moment là, de faire refaire les plans et de les faire redéposer par un mandataire inscrit (art. 7 LPAI) qui puisse le représenter, alors qu'il comptait rendre une décision de refus. Le département aurait alors fait preuve de formalisme excessif, qui ne se justifiait pas en regard des circonstances et notamment de l'article 1A alinéa 2 RALCI.

g. En dernier lieu, le Tribunal administratif relèvera que la recourante commet un abus de droit (art. 2 CCS) en invoquant la non-qualification du mandataire, qu'elle a librement choisi, pour tenter de se voir restituer des délais de recours après avoir construit une véranda sans attendre l'autorisation nécessaire et tenté d'effectuer des travaux intérieurs d'importance sans même en requérir une.

h. Au vu de ce qui précède, la décision de refus du 24 août 1999 a ainsi été correctement notifiée à la recourante en mains de son mandataire et lui est donc opposable. A défaut de recours, elle est devenue définitive. La véranda a donc été édifiée de manière non autorisée.

4. a. Un ordre de démolition de cette construction a été notifié par le département le 6 juillet 2001. La recourante invoque le principe de proportionnalité pour s'y opposer.

b. En vertu de la jurisprudence et de la doctrine y relative, l'ordre de démolition doit répondre à un intérêt public et être conforme au principe de

- 8 proportionnalité. Un ordre de démolition viole le principe de la proportionnalité si la dérogation à la règle est mineure, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier les dommages que la démolition causerait au propriétaire (ATF 108 Ia 216; 111 Ib 213), si celui-ci pouvait se croire de bonne foi autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l'intervalle (ATF 123 II 255).

Même le constructeur qui n'est pas de bonne foi peut invoquer le principe de la proportionnalité pour s'opposer à une mesure. Les autorités doivent cependant, par respect du principe de l'égalité et de la légalité dans le droit de la construction, donner un poids prépondérant au rétablissement de l'état antérieur et n'attacher qu'une importance réduite au préjudice qui en résulte, le cas échéant, pour le constructeur (cf. ZBl 1978, p. 393; ATF 108 Ia 216; ATA du 16.03.1988 in SJ 1989, p. 406 (extrait)). Ainsi même si, selon la jurisprudence, le justiciable qui a violé les règles de la bonne foi peut se prévaloir du principe de la proportionnalité, l'application de ce principe doit, dans de telles circonstances, se faire avec retenue sous peine de favoriser la mise de l'administration devant le fait accompli. En effet, celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit accepter qu'elle se préoccupe plus du rétablissement d'une situation en accord avec la loi que des inconvénients qui en résultent pour lui (A. GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 352; ATF 108 Ia 218; ATA du 25.08.1992, publié in SJ 1993 p.579-580).

Le Tribunal fédéral a confirmé l'admissibilité de l'ordre de démolir les constructions entreprises sans autorisation valable et en violation des prescriptions matérielles de la loi lorsque le maître de l'ouvrage n'était pas de bonne foi en admettant que "les intérêts publics au rétablissement d'une situation conforme au droit l'emportent sur les intérêts financiers du maître de l'ouvrage" (ATF 111 Ib 213 c.6). L'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de proportionnalité.

5. Le département soutient que la construction incriminée ne pouvait être autorisée.

- 9 a. En vertu de l'article 2 alinéa 1 lettre a LGZD, la délivrance de l'autorisation de construire selon les normes d'une zone de développement est subordonnée, sous réserve des demandes portant sur des objets de peu d'importance ou provisoires, à l'approbation préalable par le Conseil d'Etat d'un plan localisé de quartier au sens de l'article 3, assorti d'un règlement.

Ainsi, sauf exception non réalisée en l'espèce, en l'absence d'un plan localisé de quartier approuvé par le Conseil d'Etat, les dispositions de la zone de développement ne peuvent pas être appliquées et il est nécessaire d'examiner le cas d'espèce en regard des dispositions de la zone de fond, soit la 5ème zone.

b. En 5ème zone, la surface de construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas excéder 20 % de la surface de la parcelle en vertu de l'article 59 alinéa 1 LCI. Lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu dont la surface de plancher habitable n'excède pas 25 % de la surface du terrain (art. 59 al. 4 lit. a LCI).

c. La surface de la construction existante sur la parcelle n°10452 excède déjà de 25 % la surface de la parcelle. La construction projetée qui ne constitue pas une construction en ordre contigu et qui dépasse le rapport des surfaces autorisées ne peut ainsi être autorisée même à titre dérogatoire.

d. Il convient encore de vérifier si c'est à bon droit que le département a pris en compte la véranda dans le calcul du rapport des surfaces.

aa. L'article 59 alinéa 7 LCI préconise que "les constructions de peu d'importance ne sont pas prises en considération pour le calcul du rapport des surfaces."

A teneur du texte légal, de par sa destination à une activité commerciale, la véranda considérée ne constitue pas une construction de peu d'importance en vertu de l'article 3 alinéa 3 RALCI. L'article 59 alinéa 7 LCI n'est donc pas applicable en l'espèce.

bb. Selon l'article 59 alinéa 3 lettre d LCI, "lorsque

- 10 les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut renoncer à prendre en considération dans le calcul du rapport des surfaces, la surface de plancher des serres, jardins d'hiver ou constructions analogues en matériaux légers et de dimensions modestes".

Cette disposition laisse à la libre appréciation du département la faculté de prendre ou non en compte la surface controversée. En pratique, lorsqu'il s'agit d'une maison d'habitation conforme à la zone, une véranda d'une surface inférieure à 20 m2 n'est en général pas prise en compte dans le calcul du rapport de surfaces. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un local commercial, tel un hôtel-restaurant dans le cas présent, qui bénéficie déjà d'un régime dérogatoire important en vertu de l'article 26 LaLAT parce que sa nature ne correspond pas à la destination de la zone, le département se montre plus intransigeant, sans toutefois exclure l'octroi d'une telle dérogation.

cc. "Une autorité dépasse son pouvoir d'appréciation lorsque sa décision repose sur une appréciation insoutenable; est évidemment inconciliable avec les règles du droit et de l'équité; se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence; ou néglige des facteurs décisifs (cf. RDAF 1981, P. 420)."

dd. La décision du département de prendre en compte, dans le cas présent, la surface de la véranda pour le calcul du rapport des surfaces n'est pas choquante. En effet, il s'agit d'un hôtel en 5ème zone de construction. De plus, le rapport de surface est déjà nettement dépassé par rapport aux prescriptions de la zone. L'intérêt public, notamment en regard des principes d'égalité et de légalité, commande à ce que l'autorité fasse preuve de retenue dans l'octroi de dérogations.

ee. Les préavis des différentes autorités sont sans caractère contraignant pour l'autorité administrative. Celle-ci reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur (RDAF 1983, p. 344; 1977, p. 141; 1976, p. 127).

e. La décision rendue par le département n'est pas à ce point choquante que l'intérêt privé de la recourante, essentiellement économique, doive prendre le pas sur l'intérêt public au respect des normes de construction.

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Les intérêts économiques de la recourante, qui a réalisé son projet avant d'être au bénéfice d'une autorisation de construire, ne justifie pas de déroger à un intérêt public si important, d'autant que la construction avait peu ou pas de chance d'être acceptée, si ce n'est de manière discrétionnaire par l'administration.

f. Pour le surplus, contrairement à ce que prétend la recourante, la dérogation contenue à l'article 26 LaLAT ne concerne en aucun cas une dérogation au rapport des surfaces, mais uniquement une dérogation portant sur la nature des constructions. Comme le souligne à juste titre le département, l'hôtel entier bénéficie déjà de ce régime dérogatoire, puisqu'il est situé dans la 5ème zone résidentielle.

g. Le Tribunal administratif confirmera ainsi l'ordre de démolition litigieux. Il s'agit d'une mesure justifiée et proportionnée, l'intérêt public à la remise de la construction dans un état conforme au droit devant prendre le pas sur l'intérêt privé économique de la recourante dans le cas présent.

6. a. La décision du 6 juillet 2001 comportait également une amende administrative de CHF 2'000.-, infligée en vertu de l'article 137 alinéas 1 et 3 LCI. Cette amende tient compte de la gravité objective de la faute commise, notamment du fait que la recourante a édifié la véranda avant même de connaître la décision du département.

b. En vertu de l'article 137 LCI, tout contrevenant est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.-.

Selon l'alinéa 3 de ce même article, il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction, la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité et les cas de récidive constituant notamment des circonstances aggravantes.

c. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est à dire que la quotité de la peine administrative doit être fixée en tenant compte des

- 12 principes généraux régissant le droit pénal (ATA C. du 18 février 1997; P. MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, Berne 1991, ch. 1.4.5.5, p. 95-96; P. NOLL et S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht : allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, AT I, 5ème édition, Zurich 1998, p. 40).

d. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon des principes qui n'ont pas été remis en cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel 1994, p. 646-648; ATA G. du 20 septembre 1994). Elle jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA C. & H. du 27 avril 1999; G. du 20 septembre 1994 et Régie C. du 8 septembre 1992). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès (ATA U. du 18 février 1997). Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (ATA P. du 5 août 1997).

e. La faute de la recourante, à tout le moins par négligence, ne fait aucun doute. Une lecture à peine attentive du courrier télécopié par la société ne lui permettait pas d'admettre qu'une quelconque autorisation de construire avait été délivrée. La recourante aurait dû s'en rendre compte, quelle que soit la confiance qu'elle avait placée en son mandataire.

f. Compte tenu de l'ensemble des observations qui ont été faites et des manquements constatés de la recourante, l'amende de CHF 2'000.- est justifiée. Le tribunal de céans souligne qu'elle est même plutôt clémente, dans la mesure où elle ne recouvre pas uniquement le défaut d'autorisation pour la véranda, mais, par l'emploi du terme "notamment", aussi le comportement de la recourante en rapport avec les travaux de transformation intérieure. La proportionnalité est respectée.

g. Le tribunal confirmera le bien fondé et le montant de l'amende de CHF 2'000.- prononcé par le département dans sa décision du 6 juillet 2001.

7. Au vu de l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante.

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PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 3 août 2001 par Le X. S.A. contre la décision du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du 6 juillet 2001;

au fond : le rejette ; met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'500.-; communique le présent arrêt à Me Philippe Bonnefous, avocat de la recourante, et au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.

Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président :

V. Montani Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

Mme M. Oranci