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A/742/2001-FIN
du 13 novembre 2001
dans la cause
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
contre
Monsieur C__________
et
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS
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A/742/2001-FIN EN FAIT
1. Monsieur C__________, domicilié à Gaillard, en France voisine, travaillait à Genève au sein des Transports publics genevois et il était à ce titre soumis à l'impôt à la source. M. C__________ était marié et père d'une fille née en 1988.
2. Madame C__________ a intenté une action en divorce le 12 mai 1998 et, selon une ordonnance de non-conciliation du 2 octobre 1998, le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains a ordonné les mesures provisoires suivantes :
a) Il a autorisé les époux C__________ à résider séparément tout en constatant qu'il n'existait plus de domicile conjugal;
b) Il a déclaré que l'autorité parentale sera exercée par les deux parents de manière conjointe;
c) Il a fixé la résidence de l'enfant auprès de sa mère;
d) Il a astreint M. C__________ à verser à son épouse la somme mensuelle de FF 1'000.- à titre de contribution à l'entretien de leur fille.
Cette ordonnance prévoyait de plus que si l'un ou l'autre des époux ne saisissait pas le tribunal à l'expiration d'un délai de six mois, ces mesures deviendraient caduques.
3. Madame C__________ est décédée le 6 mars 1999.
4. Selon l'attestation-quittance du 31 décembre 1999, valant pour la période d'assujettissement du 1er janvier au 31 décembre 1999, M. C__________ a payé un impôt à la source s'élevant à CHF 13'197,10 sur la base du barème "personne seule" au taux de 16,85 %.
5. Le 6 janvier 2000, M. C__________ a élevé réclamation et il a prié l'Administration fiscale cantonale (ci-après : l'AFC) de rectifier son imposition pour l'année 1999 en faisant valoir que depuis le décès de son épouse, il avait à charge sa fille de 11 ans. Il ne devait pas être imposé comme une personne seule mais
- 3 bien comme marié avec une charge de famille puisque l'ordonnance de non-conciliation précitée était devenue caduque au terme du délai de 6 mois qu'elle prévoyait.
6. Par décision du 4 septembre 2000, l'AFC a rejeté la réclamation. L'autorité devait appréhender la situation du contribuable à la date déterminante du 1er janvier 1999. Or, à cette date, M. C__________ était séparé de son épouse. Il vivait seul, sa fille habitant alors avec sa mère. Il n'avait ainsi pas la garde de son enfant.
7. Le même jour, soit le 4 septembre 2000, M. C__________ a interjeté recours contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la commission) en concluant à son annulation et à la rectification de son imposition pour les motifs exposés ci-dessus. Il devait être considéré comme marié avec un enfant, du 1er janvier au 5 mars 1999, et veuf avec un enfant, du 6 mars au 31 décembre 1999.
8. L'AFC a conclu au rejet du recours.
9. Par décision du 21 juin 2001, la commission a admis partiellement le recours de M. C__________ et renvoyé le dossier à l'AFC pour nouvelle décision.
Du 1er janvier au 5 mars 1999, M. C__________ devait être imposé comme personne seule et les contributions d'entretien qu'il avait versées à hauteur de FF 2'167.- devaient être déduites du revenu imposable après leur conversion en francs suisses.
A la date du 1er janvier 1999 en effet, date déterminante pour l'imposition, le contribuable était séparé de fait de son épouse auprès de laquelle résidait leur fille.
Du 6 mars 1999 au 31 décembre 1999, M. C__________ devait être imposé selon le barème marié avec un enfant, pour respecter le principe de la capacité contributive. L'imposition devait en effet être proportionnée à la capacité économique du contribuable, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral.
10. Par acte déposé au greffe le 20 juillet 2001, l'AFC a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant à sa mise à néant.
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La commission avait violé le droit en estimant qu'il fallait placer le contribuable au bénéfice du barème marié avec un enfant pour la période allant du 6 mars au 31 décembre 1999. L'imposition devait être faite pour toute l'année 1999 au barème personne seule. Elle s'engageait toutefois à procéder à la rectification qui s'imposait, consistant à déduire du revenu imposable brut, pour la période allant du 1er janvier au 5 mars 1999, les contributions d'entretien en FF 2'167.- après conversion en francs suisses puis à calculer l'impôt dû selon le barème personne seule.
11. M. C__________ a conclu au rejet du recours de l'AFC et à la confirmation de la décision de la commission. Du jour au lendemain, il avait dû assumer le rôle du père et de la mère alors qu'il était taxé comme célibataire, sans enfant à charge !
12. La commission a relevé que sa décision avait été notifiée à l'AFC le 27 juin 2001. Elle persistait dans les termes de celle-ci.
13. Le dossier de la commission contient notamment :
- une attestation quittance 1999, - l'ordonnance de non conciliation, - l'extrait d'acte de décès de Mme C__________ née Diot, - une photocopie du livret de famille, - une attestation du conseil de M. C__________ à Annemasse attestant que l'ordonnance de non conciliation du 2 octobre 1998 était une mesure provisoire valable durant la procédure, ne pouvant en aucun cas être assimilée à une séparation de fait ou à une séparation de corps et qu'enfin, le juge aux affaires familiales, saisi de cette demande en divorce, avait rendu une ordonnance de dessaisissement le 26 mars 1999 constatant l'extinction de l'instance vu le décès de Mme C__________. Toutes les mesures provisoires prises pendant la procédure ne déployaient donc plus d'effet.
EN DROIT
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1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. Selon l'article 31 A de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre 1987 (LCP - D 3 05) - applicable en l'espèce, bien que le texte de la loi ait été modifié depuis le 1er janvier 2001 (ATA AFC du 7 août 2001 contre M.) - "les contribuables veufs, divorcés, séparés de corps ou de fait et qui tiennent ménage indépendant avec leur enfant mineur à charge sont imposés selon le barème marié".
Il est établi et non contesté qu'au 1er janvier 1999, le recourant vivait seul, séparé de son épouse et que sa fille mineure habitait avec cette dernière.
3. L'AFC ne conteste pas que depuis le décès de Mme C__________ survenu le 6 mars 1999, M. C__________ vit avec sa fille et que celle-ci est à sa charge. M. C__________ tient ainsi ménage indépendant avec un enfant mineur, au sens de la disposition rappelée ci-avant.
4. Le litige porte sur l'imposition du recourant pour la période pour laquelle la commission de recours a admis le recours, à savoir pour l'imposition du 6 mars au 31 décembre 1999, la première partie de l'année du 1er janvier au 5 mars 1999 n'étant pas litigieuse, la recourante ayant elle-même admis de rectifier l'imposition effectuée pour cette période pour tenir compte de la contribution d'entretien versée par M. C__________.
La seule question à trancher est celle de savoir si la situation du contribuable au 1er janvier 1999, date déterminante pour l'imposition, doit être celle prévalant pour l'année entière, selon la jurisprudence constante (Revue fiscale 1995, page 400 et 1998 page 39) ou si, par application du principe de la capacité contributive consacrée par le Tribunal fédéral (ATF 122 I 101 et 103; SJ 1992 page 421) et la doctrine (Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 1998 pages 26 et 27), l'AFC devait en cours d'année imposer M. C__________ du 6 mars au 31 décembre 1999 non pas comme personne seule mais comme veuf avec un enfant mineur à charge, en lui appliquant le barème marié, l'ordonnance de non-conciliation étant
- 6 devenue caduque au terme du délai de 6 mois et l'instance introduite par Mme C__________ s'étant éteinte, ce que la recourante ne remet pas en question.
5. De manière générale, c'est la situation du contribuable du 1er janvier de l'année d'assujettissement qui était déterminant (art. 1 al. 5 aRALCP). Si cette situation se modifie en cours d'année, l'AFC procède ensuite à un correctif.
Ce mode de procéder simplifie la tâche de la recourante mais peut la conduire à prélever de mois en mois des impôts supérieurs à ceux dont le contribuable doit s'acquitter et dont le montant exact ne sera connu qu' au terme de l'année en cours, voire de l'année suivante.
Même si l'AFC opère ensuite une rectification, le contribuable dispose de moins de liquidités, tant que ce correctif n'a pas été calculé et rétrocédé, ce qui peut prendre plusieurs mois, si ce n'est des années, en particulier dans le cadre de l'impôt à la source (ATA AFC c/ A. du 3 juin 1997).
6. En l'espèce, et comme le souligne l'avocat français de M. C__________, l'ordonnance de non-conciliation serait devenue caduque au terme du délai de 6 mois, soit le 2 avril 1999, si Mme C__________ n'était pas décédée le 6 mars 1999, ce décès entraînant l'extinction de l'instance.
Dans des circonstances aussi particulières, l'AFC aurait dû admettre qu'en l'espèce l'imposition de M. C__________ au barème personne seule pour toute l'année 1999 était choquante et arbitraire.
7. Aussi, c'est à juste titre que dans la décision attaquée, la Commission de recours a battu en brèche cette pratique et donné gain de cause à M. C__________.
8. En conséquence, le recours sera rejeté.
Il ne sera pas perçu d'émolument.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme :
- 7 déclare recevable le recours interjeté le 20 juillet 2001 par l'Administration fiscale cantonale contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 21 juin 2001;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
communique le présent arrêt à l'Administration fiscale cantonale ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière d'impôts et à Monsieur C__________.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges, M. Mascotto, juge-suppléant
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci